94年度聲再字第246號｜刑事：侵占等｜裁判日期：94 年 07 月 27 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 94年度聲再字第246號再審聲請人　甲○○ 即受判決人選任辯護人　呂純純律師上列聲請人因侵占等案件，對於最高法院94年度台上字第2961號中華民國94年6月2日確定判決（臺灣高等法院93年度上訴字第 3541號，臺灣臺北地方法院93年度訴字第728號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第1987號），聲請再審，本院裁定如下：主文再審及停止執行之聲請均駁回。理由一、聲請意旨略以：「㈠、程序事項：被告因偽造文書與業務侵占等罪，經鈞院以93年度上訴字第3541號刑事判決有罪（被再證一），因前開判決認事用法有誤，依法於法定上訴期間內上訴（被再證二）。惟最高法院認偽造文書部分難謂符合法定上訴要件而駁回，由於業務侵占部分屬刑事訴訟法第 376條第3款不得上訴第三審案件，就業務侵占部分，並不審酌實體，直接從形式駁回，並於94年6月24日送達被告（被再證三）。按刑事訴訟法第421條規定：「不得上訴於第三審之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」，同法第424條復規定：「依第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之」，被告係於94年6月24日受判決送達，本件再審聲請符合聲請再審期間，並應由鈞院管轄。㈡、實體事項：原審漏未審酌被告已還款之新台幣（以下同）8,375,600元款項之重要事證，致誤認被告因業務侵占犯行有高達 15,813,700 元之不法利益，顯然違背事實，並因而科被告過重刑責，查被告雖曾侵占代臺鍊企業股份有限公司（下稱臺鍊公司）收取客戶馮偉賢以現金交付之貨款3,766,789元；並另於代收之客戶協詠公司之28張支票背面蓋上偽刻之臺鍊公司印章，並將系爭支票兌現，總計兌現之支票金額為 15,813,700元。然前開支票兌現總金額中，被告僅扣留其中7,438,100元，其餘8,375,600元之款項悉數歸還被害人臺鍊公司，被告因連續業務侵占行為總計獲有不法利益金額僅為11,204,889元。其後被告因良心苛責，於92年11月14日自首，自被告自首後至第二審法院判決日止，被告並陸續還款30多萬元予被害人臺鍊公司。前述還款事實，無論於檢察官偵查或第一、二審法院審判中，告訴人臺鍊公司均清楚表明與認同上訴人確實僅扣留虧空7,438,100元之金額而已（此觀告訴人之告訴狀即明，並懇請傳喚告訴人以為證明），當事人對此事實均無爭議，而在各審被告亦提出與告訴人臺鍊公司和解協商之還款計畫書，雙方均係以12,000,000元之金額作為應還款總金額。然原審法官竟將被告於自首後至第二審判決累計還款之30多萬元誤認是被告自犯罪行為開始迄第二審全部期間之還款金額，漏未審酌被告於自首前即已還款之8,375 375,600元部分之款項，顯係對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，應以構成再審事由，並請於再審判決前，暫先停止本件刑罰之執行，雖聲請再審，原則上無停止刑罰執行之效力。但法院認為有再審理由而為開始再審之裁定後，得以裁定停止刑法之執行，刑事訴訟法第435條定有明文，本件原審確實漏未審酌自首前已還款八百多萬元之還款事實，認定事實顯有錯誤並與當事人無爭執事實違背，嚴重侵害被告權益，被告再審聲請應屬有理，被告自自首迄今，確盡一切力量努力工作籌錢彌補被害人臺鍊公司損失，每月均依被告所提還款計畫按月償還臺鍊公司數萬元金額，此外，被告尚有妻小須待扶養、高齡父母有賴看護照養，被告父親目前被醫院宣告癌症末期，不久即將人世，被告母親又須長期洗腎，請於本件再審程序終結前先暫停本件刑罰之執行，以使被告能在父母有限之期間善盡為人子女扶養之義務，並能使被告得繼續工作賺錢以賠償填補臺鍊公司之所受損失與維持家計」等語。二、經查：㈠、按「聲請再審，由判決之原審法院管轄。判決之一部曾經上訴，一部未經上訴，對於各該部分均聲請再審，而經第二審法院就其在上訴審確定之部分為開始再審之裁定者，其對於在第一審確定之部分聲請再審，亦應由第二審法院管轄之。判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推事有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之」，次按「聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之」，又「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之」，刑事訴訟法第426條、第429條、第433條分別定有明文。㈡、次按，「聲請再審應以書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，為刑事訴訟法第429條所明定。此項聲請再審程式之欠缺，非抗告程序中所得補正，如確具有聲請再審之理由，只能另行依法聲請（71年台抗字第 337號判例）」，「聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文，此為法定程式，如有違背者，法院自應依同法第433條規定，以裁定駁回其再審之聲請（88年度台抗字第416號、78年度台抗字第455號）」。本件再審聲請人對最高法院94年度台上字第2961號確定判決聲請再審，僅提出臺灣高等法院93年度上訴字第3541號判決影本、上訴最高法院之上訴狀影本、最高法院94年度台上字第2961號判決影本、委任狀，然未據提出聲請再審所陳理由（自首前已還款8,375,600元）之證據，按之上開規定，其聲請程序顯屬有所違背，應予駁回，而其停止執行之聲請，因失依據，亦併予駁回。三、據上論斷，依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　27 　日刑事第十七庭審判長法　官蘇隆惠法　官林瑞斌法　官施俊堯以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。書記官陳彥蕖中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　27　　日

臺灣高等法院94年度聲再字第246號

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