臺灣高等法院94年度軍上字第23號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　94年度軍上字第23號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院，94年法仁判字第027號，中華民國94年2月15日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署93年度訴字第273號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人即被告甲○○係陸軍特戰862旅特3營特1連2兵（民國93年5月28日入伍，義務役），於93年10月4日19時30分許，因覺部隊壓力太大，無法負荷，萌長期脫免職役意圖，自臺灣駐地翻越營區圍牆不假潛逃，藏匿於臺北縣新莊一帶，迄93年12月1日23時45分許始自行向板橋憲兵隊投案，經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵結起訴等情。認第一審法院量處有期徒刑7月，已屬從輕，並說明不宜宣告緩刑。被告請求輕判及宣告緩刑核無理由，因而維持第一審判決。固非無見。惟查：（一）、按軍事審判法第179條規定：「刑事訴訟法關於審判之規定，與本章不相牴觸者，準用之。」。次按刑事訴訟法第272條規定，第1次審判期日之傳票，除刑法第61條所列各罪之案件至遲應於5日前送達外，至遲應於7日前送達。依同法第364條規定，第二審之審判自應有其適用。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備行使其防禦權，不因被告身受羈押或因他案在監執行而可任意剝奪。雖被告經強制提解到庭而參與辯論，仍難與自願拋棄此項就審期間之利益而到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒。從而其所踐行之訴訟程序，尚難認為適法。又所謂至遲應於7日前送達，依文義解釋，並不包括7日之本數在內。（參照最高法院89年度台上字第2411號、90年度台上字第6201號判決）。（二）、本件被告違反職役職責案件，其罪刑非屬刑法第61條之案件，故其第1次審判期日之傳票，至遲應於7日前送達，乃原審法院審判期日訂於94年2月3日下午2時，惟對於日始行送達，尚不足7日之就審期間，即簽發同年2月3日提票提解被告到庭進行審理辯論，旋於當日下午宣示辯論終結而於同年2月16日宣判，有原審卷內訴訟資料足憑。查被告被強制提解到庭而參與辯論，因原審並未就就審期間不足乙節訊問被告是否捨棄其就審期間之利益，有原審審判筆錄在卷可按，揆諸上揭說明，原審所踐行之之訴訟程序，尚難認為適法。上訴意旨雖未指摘及此，然以上為法院得依職權調查之事項，原審既有判決違背法令之處，自難以維持，爰將原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院更為適當之裁判。

二、據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、第199條，判決如主文。