臺灣高等法院 - 94年度重金上更(四)字第32號（證券交易法等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　94年度重金上更(四)字第32號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　李宜光律師谷湘儀律師黃文昌律師上　訴　人即　被　告　丁○○ 上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院81年度訴字第2933號，中華民國82年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署81年度偵字第21144、22235、22964號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丁○○（除已確定之違約交割部分外）、乙○○部分均撤銷。丁○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑拾月。乙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑捌月。事實一、緣被告丁○○係臺北市○○路195號2樓七海實業股份有限公司（下稱七海公司）、臺北市○○路○段417號10樓精勤實業股份有限公司（下稱精勤公司）、臺北市○○路○段417號10 樓鵬惠股份有限公司（下稱鵬惠公司）、七洋股份有限公司（下稱七洋公司）、七洋建設股份有限公司（下稱七洋建設公司）之實際負責人，平日即大量買賣上市股票以圖利得。丁○○多年在股票市場大量買賣股票，需大量資金支付股價，而金融機關或民間借貸，手續過於繁雜及安全性不足，丁○○則求助於各證券公司之金主，由多數金主推出一召集名義人，集合各金主所提供之現金或股票供股票投資人借用（俗稱丙種墊款），其方式為丁○○向金主借貸時，先提出其所欲買賣股票之價格3至5成之保證金或股票作為質押，金主收取新臺幣（下同）每萬元每日約6元之利息，丁○○買賣股票時，為免丁○○自行取走所買股票或所賣股款，金主乃提供其可自行運用之證券公司已開戶之投資人帳戶（即人頭戶）供丁○○進出股票，並以該股票為借款之擔保，再視前開質押及買賣進出之股票之當日股價（收盤價）之漲跌，決定丁○○之擴張額度（股價上漲時）或補充信用（股價下跌時），若股價下跌致上開保證質押之現金、股票成數不足而丁○○亦無法補足時，該金主可以低價賣出上述質押及買進之股票，出脫持股，將所得股款抵充借款債務（俗稱斷頭）。二、乙○○為厚生橡膠股份有限公司（下稱厚生公司）之財務經理兼董事長之特別助理又兼風和投資股份有限公司（下稱風和公司）總經理。因厚生公司在該公司股票上市後價位下降，該公司股東全力護盤致有虧損，且該公司亟欲辦理增資，其股票價格如跌至上市承銷價新臺幣（下同）58元以下則增資案不可能通過，乙○○遂亟欲抬高厚生股票之價格。81年5月初，適有真誼證券公司副總經理丙○○、營業員甲○○ 至臺北市○○街13巷14號3樓風和公司邀乙○○至真誼證券公司開戶，得知上情，告以可代為轉介股市大戶使厚生股價上漲。81年5月15日下午時分，丙○○、甲○○偕周克律至上址，周克律告以丁○○欲介入厚生股票，須由乙○○先行撥交相當數量之股票，股數約1萬張（每張1千股），經周克律基於幫助之犯意（周克律業經本院84年上更㈠字第974號，判處有期徒刑7月，緩刑4年確定），在電話中與丁○○磋商，乙○○、丁○○二人終達成協議，共同約定乙○○先在公開交易市場賣出2千張厚生股票由丁○○承買，另外再私下不經交易市場轉讓2千張，每股62元予丁○○，再由丁○ ○以他人名義，以連續高價買入或低價賣出，俟該股每股達88元至90元即可（此限制並未經丁○○同意）。二人即共同基於意圖抬高厚生股票之交易價格，互為通謀，以約定價格於乙○○出售厚生股票時，使約定人（丁○○）同時為購買之相對行為，及由丁○○以他人名義對厚生股票，連續以高價買入或低價賣出之犯意，買賣厚生股票，藉以拉抬厚生股票之股價。乙○○乃依約定先於81年5月16日，在公開交易市場釋出厚生股票，經丁○○以王美子（經原審以幫助拉抬股價行為，判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）、郭湘君（經原審以幫助拉抬股價行為，判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）、張仁慈（經原審以幫助拉抬股價行為，判處有期徒刑6 月，緩刑2年確定）等人頭帳戶陸續掛單買入，並以74.5 元之漲停價成交512張；且囑公司經理葉哲慧，攜厚生股票2千張，共同至國華證券公司轉交予丁○○，不經由證券交易所開設之有價證券集中交易市場，私下讓與丁○○。嗣5月19 日厚生股票反轉下跌，周克律轉知乙○○再與丁○○基於同一單一犯意協商，約定乙○○依約原先意思再私下不經交易市場轉讓4千張每股70元給丁○○。翌日即5月20日乙○○即囑葉哲慧攜厚生股票4千張，再偕至國華證券公司轉交出售給丁○○，丁○○取得上開股票後，即以上述買賣股票方法，買賣厚生股票，藉以拉抬厚生股票之股價。同日（即81年5月20日）以謝桂英（被訴幫助炒作有價證券及違約不交割行為，業經本院89年重上更㈢字第84號判決無罪確定）、吳進章（經原審以幫助未經集中交易市場買賣有價證券及違約不交割，判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）、郭憶蓉（經原審以幫助拉抬股價行為，判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）、胡峻南（經原審以幫助未經集中交易市場買賣有價證券及違約不交割，判處有期徒刑2月，緩刑2年確定）帳戶以漲停價82.5元連續大量買進，再以張陳秀金（經原審以幫助拉抬股價，判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）、胡峻南、郭憶蓉、吳金鐘（經原審以幫助拉抬股價行為，判處有期徒刑6 月，緩刑2年確定）、吳進章帳戶拉住並維持漲停價格。5月21日以王美子、郭湘君帳戶以掛出價及漲停價買入，再由張仁慈、吳進章、吳金鐘帳戶以漲停及高價買入，又以郭湘君、李玉琴帳戶以3筆高價5筆漲停價買入，再以郭湘君、吳進章、吳金鐘、張仁慈、李玉琴帳戶以市價買入6筆，漲停價買入4筆。5月22日以胡峻南、張陳秀金、吳金鐘帳戶以時價及漲停價各買入2筆，之後又以吳進章、吳金鐘、郭憶蓉、張陳秀金帳戶以時價及漲停價共買8筆。5月28日以郭湘君、王美子、張仁慈、吳進章、吳金鐘、陳美英、許麗雪（被訴幫助炒作有價證券及違約不交割行為，業經本院89年重上更㈢字第84號判決無罪確定）、賴惠貞（經原審以幫助拉抬股價行為，判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）、徐桃妹（經原審以幫助拉抬股價行為，判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）、趙士汾帳戶大量買進1千餘張。5月29日以陳光娟、胡峻南、郭憶蓉、張陳秀金、馮超業、吳進章、吳金鐘帳戶連續高價買進約7千張。5月30日以趙士汾、張仁慈、王美子、郭湘君、高真（被訴幫助炒作有價證券及違約不交割行為，業經本院89年重上更㈢字第84號判決無罪確定）、陳美英、許麗雪、吳進章帳戶高價大量買進約2千張。6月2日以陳光娟、徐桃妹、覃筱安（被訴幫助炒作有價證券及違約不交割行為，業經本院89年重上更㈢字第84號判決無罪確定）帳戶以漲停價買入約1百張，再由莊子榮（被訴幫助炒作有價證券及違約不交割行為，業經本院89年重上更㈢字第84號判決無罪確定）、林秀玲（被訴幫助炒作有價證券及違約不交割行為，業經本院89年重上更㈢字第84號判決無罪確定）帳戶以漲停價買入1500張。6月3日以馮超業、張陳秀金、胡峻南、郭憶蓉、吳進章、吳金鐘帳戶以漲停價委託買進約3千張；6 月4日以郭湘君、張仁慈、王美子、陳美英、吳金鐘、吳進章帳戶買進約3張；6月13日以吳金鐘、吳進章、陳美英、王美子、郭湘君、張仁慈帳戶連續以約2千張之漲停價成交買入；6月16日以吳進章、吳金鐘、謝桂英、郭湘君、陳美英、張仁慈帳戶，以連續漲停價買入約2千張；6月17日以吳進章、吳金鐘、賴惠貞、胡峻南、郭憶蓉帳戶鉅量以漲停價買入1千餘張，之後由吳進章、吳金鐘、賴惠貞、胡峻南、郭憶蓉、許麗雪、馮超業以高價及漲停價買進約2千張；6月16 日至 19日3個營業日內，連續以上開帳戶多次以逐步拉升委託價格，鉅量委託買進而拉升股價，並於尾盤以高價包括漲停價鉅量委託買進以拉抬尾盤，每日均有買賣2千張至3千張之數；7月21日以吳鳳濱（經原審以幫助拉抬股價行為，業經原審判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）、楊錦輝（經原審以幫助拉抬股價行為，業經原審判處有期徒刑6月，緩刑2 年確定）、賴惠貞之帳戶以高價（含漲停價連續委託買進90 0餘張，使價達漲停價後，再以賴惠貞、楊錦輝帳戶，以漲停價委託買進計300張至收盤仍有未成交之筆數，拉升盤中成交價及維持漲停價；7月28日以賴惠貞、徐桃妹、趙士汾、覃筱安帳戶連續以高價（包括漲停價）買入1千餘張，使漲停價維持至收盤；7月31日以謝桂英、高真、莊子榮帳戶以高價連續委託賣出2千3百張。之後以陳光娟、陳瑞玲（被訴幫助炒作有價證券及違約不交割行為，業經本院89年重上更㈢字第84號判決無罪確定）、徐桃妹、覃筱安帳戶以188 元價連續委託買進1800張，再以郭憶蓉、王徐秀錦、陳瑞玲、張陳秀金、徐桃妹帳戶以189元及漲停價201元連續委託買進計1900餘張，其中1571張為謝桂英、高真、莊子榮以1890 張成交最多，乃同一個營業日內相近交易時間既買又賣；8 月3日以高真、郭憶蓉、吳進章、吳金鐘帳戶連續以鉅量自198元至200元之逐檔價及漲停價委託買進2千餘張，再以郭憶蓉、張陳秀金、徐桃妹、吳金鐘、吳進章、王徐秀錦、陳光娟帳戶以200元、202元、204元及漲停價211元大量買進約1900餘張，使成交價自199元上漲至211元維持至收盤；8月4日以高真、徐桃妹帳戶以208元及209元之價格連續委託賣出計1 千餘張，復由賴惠貞、謝桂英、莊子榮、陳瑞玲帳戶以208 元、209元之價連續委託買進計1700餘張，再以李玉琴、吳鳳濱、趙士汾、陳瑞玲以漲停價連續委託買進982張，使成交價自223元上漲至225元維持至收盤；8月24日以楊錦輝、郭憶蓉、趙士汾、馮超業、謝桂英、陳瑞玲帳戶連續以197 元至漲停價207元維持至收盤；8月27日至31日連續3個營業日以上開帳戶買賣減縮至2千張以下，股價則自開盤持續維持漲停價至收盤；9月1日以吳金鐘帳戶以漲停價284元買進約300張，雖未成交亦未取消；9月3日以馮超業、吳進章、吳金鐘帳戶以漲停價掛出買入211張；9月7日以吳鳳濱、吳進章帳戶於開盤前以漲停價346元買進148張，未成交部分亦未取消；9月8日以吳金鐘、吳進章、趙士汾帳戶於開盤前以漲停價370元買進約600張，遂以漲停價開盤，之後以吳進章、吳鳳濱帳戶以跌停價322委託賣出約300張，其中12張以漲停價370元成交，該日該股即以跌停價收盤。上開時期，丁 ○○僱用之職員谷孋芳（經本院89年重上更㈢字第84號，判處有期徒刑5月，緩刑3年確定）亦依上述之職責，基於共同犯意而為拉抬厚生股票股價之行為，各金主張淑華（經本院89年重上更㈢字第84號判處有期徒刑8月確定）、張本（經本院89年重上更㈢字第84號判處有期徒刑8月確定）、張滔（經本院89年重上更㈢字第84號判處有期徒刑10月確定）、曾伯義（已死亡，經本院89年度重上更㈢字第84號為不受理判決確定）、趙淼（經本院89年重上更㈢字第84號判處有期徒刑8月確定）、王英慧（經本院89年重上更㈢字第84號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定）、張淑美（經本院89年重上更㈢字第84號判處有期徒刑7月，緩刑3年確定）亦各以與同前丙種墊款方式（張本為票貼），提供資金並出力而共同為拉抬股價行為，林芳嫈（經本院89年重上更㈢字第84號判處有期徒刑6月，緩刑3年確定）、林秋月（經本院89年重上更㈢字第84號判處有期徒刑5月，緩刑3年確定）亦以共同之犯意處理資金調度或合計股價交割對帳等行為（以上均就炒作股票部分，均與丁○○有共同犯意聯絡）。嗣自81年9月8日以降，厚生股票價格呈大幅下跌走勢，至同年9月14日，丁 ○○所買入之厚生股票，已呈周轉不靈之情形，加上曾與之有資金大量往來之翁大銘因案遭羈押，資金調度更形困難，乃另行起意，並基於概括之犯意，自如附表所示成交日起至違約日止，以該表所示違約人姓名、帳號買入或賣出該表所示之厚生股票違約股數，多次經丁○○在集中市場報價，業經有人承諾接受買賣，竟於該表所示之違約日不履行交割，違約計達買進13億5千336萬1千067元，賣出1億5千426萬元，顯然足以影響市場秩序（丁○○上開不履行交割罪，業經本院重上更㈢字第84號判處有期徒刑1年確定）。三、嗣經搜索後先後扣得電腦磁碟片5片、錄音帶1捲、股票交易文件資料1冊3張、記事本1冊、文件資料7冊、證券存摺4冊、相關印鑑32枚、交割憑單1冊（被告乙○○部分）、國華證券委託書1冊、營業員成交清冊報表1冊、開戶卡1冊（張淑華部分）、電腦磁碟片69片，帳冊10本、金主成數驗算表24頁、客戶成數驗算表21頁、客戶往來日記帳15頁、股票成交紀錄13本、股票成交登記單8本、第一商業銀行中山分行支票退票理由單4頁、協議書3頁、非劃撥交割淨收名冊2頁（趙淼、王英慧部分）、丙種金主墊款資料1張、丙種金主墊款客戶交易紀錄1本、丙種金主墊款客戶交易紀錄電腦報表16本、股票買進報告書1本、股票賣出報告書1本、股票交割憑單1本、委託書1本、匯款文件資料1本、稅單1本、存摺9本、文件資料3本、支票存根2本、轉帳傳票12冊、買進報告書1冊、公司執照及營利事業登記證12張、文件資料17冊、支票存根73本（谷孋芳被查扣部分）、股票買賣日報表34本、帳冊資料10本又1張、帳冊資料2本、轉帳傳票37本、人頭戶違約一覽表及其說明各1份、厚生81年5月1日至81年9月10日收盤價格變化圖、成交量變化圖各1頁、同前日期股價加權指數變化表及市場加權股價指數明細表各1份、厚生行情資料明細表4頁、81年5月1日至6月23日投資人關係一覽表1份、厚生買賣相關投資人交割憑單查核對照表、吳鳳濱、吳進章、吳金鐘三人對厚生成交量明細表5張、莊子榮等人對厚生成交量明細表10張、林秀玲等人對厚生成交量明細表10張、81年5月至7月厚生市場成交量比例明細表2張、厚生可能相關之買賣較大投資人異常交易行為綜合分析對照表4 頁、投資人委託成交對應表1冊、相關投資人成交委託買賣明細表1冊、特定關係投資人買賣明細表6頁、投資人委託成交對應表100頁、國華公司交割憑單1冊、厚生股票買賣相關投資人係對照表及開戶資料1冊、投資人委託成交對應表2冊又1272頁、相關投資人成交委託買賣明細表997頁、炒作集團56人頭戶買賣厚生股票及違約交割沖洗明細表3頁、5月1 日至9月18日市場加權股價指數明細表及收盤價格變化圖15 頁、投資人集團買賣股票明細表73頁、投資人違約資料明細表13頁、特定關係投資人買賣明細表75頁、投資人委託成交對應表1237頁、集保公司簡便行文表1冊、集團成員明細表資料73頁、厚生當日股價走勢圖6份等物品。四、案經財政部證券管理委員會及法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、被告丁○○未於本院到庭，據其前所述，對於上開犯行矢口否認，被告乙○○亦同否認上揭犯行，辯解意旨分別如下：（一）被告丁○○辯稱略以：１其在股市經營多年，向大筆買賣進出股票，係市場所謂股市大戶，其大量買進厚生股票是看厚生公司廠址位處板橋火車站計劃區，土地增值遠景看好，想介入經營，同時間國民黨中央投資股份有限公司亦看好買進，使股價上揚，並無拉抬股價之犯意。其絕未與乙○○勾結，炒作股票。且股市既有最大漲跌幅限制，應無高低價進出炒作之違法，股票漲跌之因素很多，不能以漲跌幅甚大即謂人為炒作，追求強勢股是投資者之目標，價量俱揚應是常態，不應執此謂有人為炒作。２乙○○私下轉交之股票是委託其代賣，並無場外交易之事實，而其係因代售股票而交付乙○○保證票，賣出後多售得款5千餘萬元，亦已於81年6月交付乙○○兌現。３台灣證券交易所85年3月6日以台證（85）交字第02995號函，已明確說明在81年5月16日之成交紀錄中，並無乙○ ○以每股72元價格出售2千張厚生股票予其及所利用之人頭戶之相對成交紀錄，足證其於81年5月16日未於集中交易市場買進厚生股票之事實及互為約定通謀買賣拉抬股價之行為。４證券交易法第155條第1項第3款之規定，係沿襲舊日美之證券交易法而來，即一般所謂「相對委託」，係指二人通謀完成虛偽交易，製造活絡表徵，使人產生誤解而言，故須二人經通謀之相對買賣後，即各有賣出，再各自買回，各持有之股票種類、數量，仍維持交易前之狀態，被告既為確實買進並未再為賣出與乙○○，各人持有之股票數量已因真實買賣而互有消長，自非虛偽交易。５其未連續高價買入或低價賣出，厚生股價因都市計劃變更，萬坪土地由工業區變為商業區而增值10倍，土地開發獲利大幅增加而上漲，非人力所能操縱，主觀上並無影響行情之意圖，客觀上，交易制度訂定「價格優先原則」，為取得優先買進或賣出機會，必須以漲停及跌停價格買進或賣出，又股價之漲跌，既設有7%之限制，無所謂高價低價買賣，焉能以投資人在法令規定限制之漲跌價位內買賣而科以刑責。（二）被告乙○○辯稱略為：１其係委由丁○○代賣厚生股票，並非私下轉讓厚生股票。當時由於被告父親徐風和過世，被告於81年3月間向銀行貸款以繳納鉅額之遺產稅，因而有出售部分手中持有之厚生公司股票以週轉現金之構想。適因擔任真誼證券公司顧問之周克律偶然知悉被告曾至該證券公司委賣股票，遂主動拜訪被告後，引介丁○○與被告認識，而丁○○於獲悉被告因急需籌措資金繳納遺產稅後，遂向被告提出代賣厚生股票之建議，因被告在資金需求甚急之情形下，始書立「委託書」給丁○○，「委託代賣」厚生公司股票，故被告乙○○委託雷某代賣厚生股票，目的僅在籌措遺產稅款，絕非私下轉讓厚生股票予丁○○。況依丁○○會計谷孋芳證稱：「我收股票時就有委託書」，可見被告確實為委託代賣無訛。２原判決認定其於81年5月16日及5月20日二次私下交付丁○○之「約定價格」，分別為每股62元及70元。然依台灣證券交易所82年8月27日臺證（82）密字第13656 號函第4頁所示，81年5月16日厚生股票市場收盤價為每股74.5元，則焉有於當日以每股62元賤售2千張予丁○○，致頓遭 2500萬元鉅額差價損失之理（74.5-62）元／股×1000股 ×2000張＝2500萬元？又81年5月20日厚生股票市價每股 82.5元，則焉有於當日以每股70元賤售4千張予丁○○，致頓遭5千萬差價損失之理？（82.5-70）元／股×1000股 ×4000張＝5000萬元？依卷存之多處筆錄顯示，被告與丁 ○○均稱上開約定價格僅係「擔保價款」，而非「私下買賣價金」，且丁○○嗣後並將代賣所得價差5千餘萬元補回，足證二人間確屬委託代賣關係，而非私下買賣關係，否則焉有補找價之理？３其並無與丁○○以「約定價格」「同時」為通謀相對買賣之情事，依臺灣證券交易所85年3月6日以台證（85）交字第02995號函，明確說明在81年5月16日之成交紀錄中，並無乙○○以每股72元價格出售2千張厚生股票予丁○○及其利用之人頭戶之相對成交紀錄，足證其確實並無與丁○○通謀以「約定價格」同時為「相對買賣」之行為。81年5月16日丁○○使用之帳戶縱然先後有近2千5百張厚生股票之買單，但因市場投資大眾大量以高價追搶厚生股票，買盤迅速湧入，而使市場上之賣單急遽減少，致丁○○委託之買單均無法順利成交，是以被告倘與丁○○互為通謀，以約定價格同時為相對買賣者，豈可能至收盤時止，王美子等帳戶僅成交512張？況其係以72元價格賣出厚生股票，當日厚生股票開盤即為72元，且為當日最低價，而厚生股票自9時30分2秒起即維持漲停價，迄收盤止之成交量為512千股，均為丁○○以漲停價委託買進之1千股之一部分，顯見被告以72元所賣出之厚生股票早於漲停前，即被市場散戶大眾之買盤追價所消化殆盡，並無與丁○○之買盤有任何相對買賣之情事，該證交所函之內容根本無法證明王美子等所買入成交者即為被告所賣出者。４證券交易法第155條第1項第4款之構成要件須以行為人「連續」、「高價」、「買進」，惟就其於起訴書所指犯罪期間之厚生股票交易情形觀之，僅於81年5月16日，自行以每股72元之一般市價在公開市場出售，及5月16日、5月20日「委託」丁○○代為出售，除此之外，被告並無從事任何厚生股票交易之情事，至於委託丁○○代賣部分，丁○○如何出售及以何種價格出售，被告均不知情。而其於5月16日自行出售厚生股票之價格，並非該日成交之最高價或接近最高價，亦與「逐日」、「連續高價買入」或「連續低價賣出」之構成要件不符。５起訴書所指其犯罪時間內僅有賣出，與丁○○之買進，係屬「行為背離」，又其以低價（為當時市價）賣出，丁○○卻以高價買進，此更屬「價格背離」，足證二人間亦無行為分擔可言。依一般市場上之經驗法則，如有拉抬股價之意圖，理應「低價」買進，「高價」賣出，以便獲取暴利，然厚生公司股票於81年5月1日至15日間之股價約在每股70元至75.5元之間波動，5月15日收盤價即為70元，且為厚生股票上市以來之最低價位。其非但不於此時之低價買進，反而以最低價賣出，足證確實無拉抬之意圖。復於同年5月底至9月厚生股價上漲之際，其及其他全體董、監事持股比例，均維持在30％至38％之間，不僅未於股價高檔之際出脫持股，且較同年3月份厚生公司上市時全體董、監事之持股率25.86％，不減反增，亦可顯見確無拉抬股價之意圖，否則焉有不於高價之際大量賣出之理。６而其出售股票之動機，係在不影響厚生公司經營權之前題下而為變現周轉，而丁○○買進之目的動機係為圖謀厚生公司經營權，足見雙方之立場目的係相互衝突對立，焉有共同合作之理？其如與丁○○間有共同抬高股價之意圖，理應配合高價買進，至少應停止出售持股，俾利丁○○得傾其資金全力蒐購其他散戶持股，亦即俗稱之「鎖定籌碼」，嗣即可輕易拉高股價。惟其非但未為買進，反以市價先行賣出，致丁○○徒增購買該批股票之鉅額資金壓力，故其與丁○○間之各別交易行為顯然對立衝突，絕無犯意聯絡之可能。７原判決所載被告拉抬厚生股票價格之動機有二，一為厚生公司在該公司股票上市後價位下降，該公司股東全力護盤致有虧損；二為該公司亟欲辦理增資，其股票價格如跌至承銷價58元以下，則增資案即不可能過關。然所指「該公司股東護盤致有虧損」一節，依卷存資料所示，其委託丁○○賣出所得價款每股平均僅約70餘元，與委託時81年5 月16日及5月20日之市場價格相當，如真有拉抬之意，理應坐待厚生股價上漲後，再行高價賣出，始得彌補虧損，焉有先行以70餘元之低價出售之理？足證並無為彌補虧損而拉抬股價之動機及意圖。又所指「股價跌至承銷價每股58元以下，則增資案不可能通過」一節，依證期會檢送81年厚生公司申請現金增資之相關資料，其中「發行新股申報書」所示，其原擬承銷價每股僅25元，而非58元，依該時厚生之股價，與承銷價差距甚大，根本無跌破承銷價之疑慮。二、經查：（一）關於被告徐從新於調查局之自白：１被告乙○○於調查局初訊時坦承：「……周女（周克律）訊問本人，厚生公司是否有意願和丁○○配合，本人表示配合意願，周女（周克律）即告知丁○○向來是他欲介入某股票必須公司派先行撥交出相當數量之股票始可為之，雷某希望本公司能先行撥出1萬張，本人表示沒有辦法，後經雙方協調，周女多次電話向雷某請示終於獲得共識，條件為本公司須在公開市場釋出2千張、檯面下撥交2千張……」「次日本人即以人頭……以每股72元股出2千張，當時快收盤前，周克律打電話叫本人帶2千張股票交給丁 ○○……」「……81年5月19日股價反而下跌，周克律來電要本人與丁○○見面‥‥見面後，雷某表示公司要賣股票絕對賣不出去，他要賣絕對賣得出去，如果本公司確有和他配合將厚生股票價格拉抬上揚，僅前開釋出2千張及私下撥交2千張數量並不夠，只要數量夠他可以把價位拉到新天價……，雙方約定本公司再私下以每股70元撥交4 千張給他，次日本人和葉哲慧即攜4千張股票至雷某辦公室交雷某……」「（經統計前開票號……相差5千餘萬元，何以如此？）這是因為鵬惠公司於81年5月19日開立支票2億8千萬元要求延期，我們家族不同意，雷某乃表示將把本公司私下交了他之4千張股票出售差額補給我們，因為差額約5千餘萬元，加上1億2千4百萬元，共計1億7千餘萬元，另DA0000000金額2百萬元則是1個月的利息」等語（見第22235號偵查卷第11頁、第12頁正、反面、第14頁反面至第15頁）。２被告乙○○辯稱：上開筆錄係在調查人員疲勞訊問下所為非自由意志之陳述，調查員於當日清早6時前往其家中搜索後，直接將其帶往調查局，於無律師陪同下，即連續進行長達24小時之訊問。該24小時內，其只有用餐及上洗手間，未曾休息闔眼，調查員則多達10餘名輪番問話，造成其身心極大痛苦，調查員並不斷提示諸多文件資料誘導應答，並告知其他涉案人已招供，其因擔心遭受羈押及任何不測，僅能於極度疲倦惶恐及精神耗弱下支吾應答，以求早日脫身，故上開自白並不具任意性，不具證據能力。查： ⑴疲勞訊問是否構成以不正當方法取供，觀諸81年間刑事訴訟法第98條規定：「訊問被告，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺及其他不正之方法」，而上開條文於86年12月19日修正為：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」。又92年2月6日修正公布、同年9月1日生效施行之刑事訴訟法第156條第1項則配合前揭第98條之修正，於文字上增訂「疲勞訊問」，以相呼應，而規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」。又參最高法院71年台上字第5946號判例：「上訴人在原審曾辯稱伊之警訊筆錄係持續17、8小時疲勞訊問所作成，欠缺任意性云云。原審就上訴人此項抗辯未先於其他事項而為調查，其所踐行之訴訟程序固不無違誤」。可見於修法之前，「疲勞訊問」雖未形諸於刑事訴訟法第98條、第156條第1項明文，但可認係強暴、脅迫、利誘、詐欺等例示以外之不正方法。故如自白確由於疲勞訊問所造成，而非出於自由意志，應認無任意性。 ⑵被告乙○○係經檢察官核發搜索票後，交由法務部調查局人員於81年10月4日上午7時30分許至上午9時40分止實施搜索，有搜索及扣押筆錄在卷可按（見第22235號偵查卷第49、53頁），嗣於10月5日下午1時解送至臺灣臺北地方法院檢察署，經載明於點名單（見第22235號偵查卷第18頁），前後歷時如其所辯長達24小時以上。如此長時間，以一般人之作息，確感到疲累，而精神、思考、反應均可能因疲累而受影響。雖被告乙○○於製作調查筆錄時，有律師廖忠信陪同在場，經記明筆錄（見第22235號偵查卷第10頁），當場就訊問程序亦未提出責問。惟被告乙○○既提出疲勞訊問之抗辯，而本件其他事證已足以認定其犯罪（詳如後述），亦即捨棄此部分自白亦不影響犯罪之認定，故於以下論證，乃不採取上開調查局之自白。３被告乙○○於調查局訊問之後，隨即於81年10月5日下午1時解送至臺灣臺北地方法院檢察署（見第22235號偵查卷第18頁），於檢察官訊問時，亦坦承：與丁○○約定以每股62元私下轉讓2千張、每股70元私下轉讓4千張，並在公開交易市場掛出2千張等情不諱，惟同時亦表示：「那是他（指丁○○）認為要拉漲才賣得掉」「（你用意不是要拉抬股價？）不是，我只是希望儘快賣出股票」（見第 22235號偵查卷第19頁反面、第20頁），顯有為自己辯解之詞，是其當時仍具相當認知思辨能力。惟既接著前開調查局訊問之後，檢察官續予訊問，其間容或稍事停歇而精神有所回復，故一改調查局時拉抬股價之說法而為上述辯解。但本件既毋須其前述自白即足認定與丁○○約定轉讓厚生股票及炒股之事實，故本院亦不採用其上揭自白為論罪之依據。４依上說明，為免被告乙○○一再爭執上揭自白之任意性及可信性，故予以摒除不用，亦不再就是否有證據能力一一予以論述，而以其他事證為認定之依據。（二）上開被告乙○○與被告丁○○約定合作炒股之事實，業據同案被告周克律於調查局初訊時坦承：「……該次見面，本人直接了當詢問乙○○是否確有與丁○○合作拉抬該公司股價意願，徐某表示確有意願，徐某開出條件（撥股張數）及價格，經本人電詢雷某，數次意見交換後，決定在抬面及私下各轉2千張給雷某，當時股價約70元左右，敲定後，雷某即請本人陪同乙○○到國華證券公司顧問室做進一步細談」「雙方決定次日由厚生公司於開盤循正常管道釋出2千張，同時由丁○○負責消化，次日下午再由厚生私下撥股2千張給雷某，至於拉抬至何價位，乙○○希望能拉抬至每股100元，丁○○則只答應拉抬該支股票並未同意拉抬至何價位」等情不諱（見第21143號偵查卷第3頁正、反面）。證人丙○○亦稱：「本年5月間某日（時間記得是厚生股票飆漲的前一天），我的確與甲○○陪同周克律去北市○○街之厚生公司見該公司發言人乙○○……具體談論內容係由周克律與乙○○商議，我只聽到他們有談及要撥股票給丁○○及撥股之價值約以當時厚生市價減一成計算，當時厚生股價每股約70元左右，減一成即為60餘元……」（見22964號偵查卷第188頁）。證人甲○○證稱：「……聽到周克律與乙○○有談到撥股之事，價格大約是每股66元左右（我記得乙○○說他持股的成本是66元，故要求撥股不能低於66元）……」等語（見第22964 號偵查卷第192頁正、反面）。證人即厚生公司法務課員葉哲慧證稱：「……在周克律等人來訪後的次日，乙○○要求我攜帶2百萬股（即2千張）至臺北市○○○路國華證券公司……我進入會議室後有4位小姐亦進入會議室，因為乙○○有交代要將2千張厚生股票交給國華證券公司，我將股票交給4位小姐點收……」「前述交予國華證券公司人員之2千張股票厚生股票係自公開市場購回之股票… …」「乙○○沒有告訴我交付2千張厚生股票係因賣出股票交割使用或提供他人調度使用，但在交付股票後1至2日中，乙○○曾在辦公室將4張支票交給我，要求我存入在第一銀行忠孝路分行『00000000000』的帳戶中……」「在上述點交事宜約3天後，乙○○再度要求我攜帶4百萬股（即4千張）厚生股票，同赴國華證券公司，依前述方式點交給國華證券公司，並在點交後1、2日間，由乙○○手中接獲4張支票存入我前述帳戶中」「該4千張股票有部分是乙○○自市場買回的，有一部分是風和公司所持有未經轉讓之厚生股票」「……第一次點交股票予國華證券公司時間是在81年5月16日上午，並約於5月17或18日自乙○○手中接獲4張支票，第二次點交股票予國華證券公司時間是在81年5月20日，並約於5月21或22日再自乙○○手中接獲4張支票等語」（見第22235號偵查卷第31至33頁）。參以被告丁○○於調查時原否認上情，僅供稱用自己資金買賣厚生股票，且未接受乙○○撥厚生股票之事（見第21144號偵查卷第4至5頁），嗣改供稱係經周克律之介紹始與乙○○認識，確與乙○○見面談過厚生公司土地之事，且厚生公司有拿2千張股票及4千張股票，其並簽發鵬惠公司之支票給乙○○等情（見第22964號偵查卷第77頁反面至第78頁、原審卷㈡第7頁正、反面），復有法務部調查局北部地區機動工作組81年10月19日（81）電字第2102號函文所附葉哲慧『00000000000』活儲帳戶存摺、代收款項紀錄簿及丁○○簽發之鵬惠公司支票影本11張在卷可稽（見第22964號偵查卷第277至294頁），可見確有上開約定情事，被告乙○○並依約不經由公開交易市場，先後私下撥付2千張、4千張厚生股票轉讓被告丁○○，而被告丁○○並為事實欄所載之炒作厚生公司股價行為，且有扣案證物可資佐證。嗣證人甲○○雖於本院否認曾聽到乙○○與丁○○談論哄抬厚生股票之事，亦不知悉乙○○賣厚生股票之目的、用途云云（見本院重金上更㈣卷第133至134頁），無非事後迴護之詞，不足採信。（三）關於二人約定81年5月16日被告乙○○自公開市場釋出2千張，由被告丁○○買入一節：１雖台灣證券交易所85年3月6日台證（85）交字第02995號函說明：在81年5月16日之成交紀錄中，並無被告乙○○ 以每股72元價格出售2千張厚生股票予丁○○及其利用之人頭戶之相對成交紀錄（見本院上更㈠卷㈠第223頁）。然該所82年8月27日台證密字第13656號函表示：「5月 16日：郭湘君、王美子、張仁慈等3名於開盤復至9時28分止，陸續以5筆揭示供委託買進1500仟股，9時30分57秒至9時31分25秒短短28秒間，再以4筆委託漲停價估計1000仟股大量連續高價委託買進，致該股票於9時30分（應係36 分之誤）54秒鎖住漲停後，即未再打開，且該股自9時30 分（應係36分之誤）2秒至收盤止，以漲停價成立之512仟股厚生股票，均為該集團以漲停價委託買進之1000仟股之一部分」（見原審卷㈨第66頁）。２經核對厚生股票投資人委託成交對應表（外放證物），81年5月16日郭湘君、王美子、張仁慈帳戶買賣厚生股票之情形為： ①王美子於9點04分33秒，以72元掛出委託價欲買進499張，但於9點28分11秒取消。 ②郭湘君於9點04分27秒，以72元掛出委託價欲買進499張，但於9點28分05秒取消。 ③王美子於9點27分47秒，以74元掛出委託價欲買進250張，但於9點30分49秒取消。 ④張仁慈於9點28分00秒，以74元掛出委託價欲買進250張，但於9點31分10秒取消。 ⑤王美子於9點30分57秒開始掛出委託價74.5元，於9點36分02秒至10點07分08秒陸續買進250張股票。 ⑥郭湘君於9點31分05秒開始掛出委託價74.5元，於10點 18分13秒至10點57分01秒陸續買進262張股票。 ⑦張仁慈於9點31分18秒，以74.5元掛出委託價欲買進250張，但並未成交。 ⑧郭湘君於9點31分25秒，以74.5元掛出委託價欲買進1張，但並未成交。 ⑨上開帳戶當日總共成交512張。３證人即台灣證券交易所職員毛延聰於本院解釋前開函及報表稱：上開3人原先掛單約1500張，後來取消，再委託買進約1千張，共成交512張。該512張係針對丁○○集團56 名人頭戶統計之報表結果（見本院重金上更㈣卷第95至96頁）。可見被告丁○○確有以人頭帳戶在公開交易市場買入前揭厚生股票，雖僅成交512張，但仍可由此看出被告乙○○依約釋出厚生股票而由被告丁○○承接之情事。４至於台灣證券交易所上開二函件，由於被告乙○○釋出股票、被告丁○○承接如不以自己名義，在成交紀錄上自看不出來乙○○直接與丁○○交易之情形，但既以人頭帳戶買賣，該二函內容自無互相牴觸可言，此亦經該所91年2 月19日台證密字第002322號函復在卷（見本院重上更㈢卷㈡第215頁）。５又依上揭厚生股票投資人委託成交對應表（外放證物）、有價證券行情資料明細表（影印附於本院重金上更㈣卷第10 6頁）、台灣證券交易所94年10月20日台證密字第0940400377號函及厚生股票當日揭示檔報表（見本院重上更㈣卷第107至111頁）所示，81年5月16日開盤價為72元，上午9時31分36秒揭示買價為74.5元（當日漲停價），9時31分40秒揭示買價為74元（下降1檔0.50元），9時31分41 秒揭示買價為74.5元（當日漲停價），直至收盤只維持揭示買價為74.5元（當日漲停價）。證人毛延聰並稱：王美子成交時，剛好是9時36分2秒鎖住漲停的時候，鎖住漲停相當程度是郭湘君、王美子等人造成（見本院重金上更㈣卷第97頁），對照前揭台灣證券交易所函以觀，可知確由於郭湘君、王美子、張仁慈上開大量提出買進之動作，而拉抬厚生股票之價格。又當日厚生股票總共成交張數為5860張，以乙○○承諾釋出2千張、而上揭郭湘君、王美子、張仁慈等人頭帳戶陸續掛出買入，然後成交512張之張數，占當日交易之相當比例，則此部分自屬被告乙○○與丁○○約定拉抬股價之一部分行為。（四）證券交易法第155條第1項第4款（本件行為時，新舊法比較詳見後述）規定：意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。所謂「連續」依美國聯邦證券管理委員會雖曾有認為須三筆交易紀錄，然學者認為只要有二筆交易紀錄即可。我國雖未作立法解釋，惟學者及實務上均以「只要基於概括之犯意，為二次以上之行為，即為連續」（參賴英照著證券交易法逐條釋義第三冊第384頁）。又連續買賣有價證券之意圖係為「抬高或壓低」有價證券之行情，以誘使他人買賣為目的。經分析81年5 月1日至9月8日厚生股價量變化及被告丁○○於國華等證券公司計56名人頭戶之交易情形並對照成交紀錄，發現厚生股價於5月1日至5月15日期間約在70至75.5元之價格波動，平均日成交量為1436張，5月16日起該股價則自 74.5 元戰大幅上漲，至9月8日且高達370元，漲幅為承銷價格58元之5.3倍，5月16日至8月26日該股日平均成交量擴增為8402張，為前段期間之5.85倍，其後自8月27日至9月8日厚生股有量縮價揚之現象發生，比較同期大盤股價加權指數變化日自6月22日4.697點下挫至8月22日之3.722點，跌幅達21％，與大盤走勢有明顯背離，而被告丁○○於各該證券公司之56人頭戶，除確係自5月16日始介入厚生股票外，該等證券公司人頭戶於5月16日至9月8日計93 個營業日之交易期間，除5月19日、8月22日、8月31日、9月1日等4個營業日之成交量買賣數量較少且比例偏低外，其餘89個營業日，均有達7％至99％之連續高比例成交買賣量，此種買賣比例高且連續性交易之不尋常行為，顯示與被告丁○○之買賣確有關聯之處，亦有證交所82年8月 27 日台證密字第13656號函附補充分析報告在卷可按（見原審卷㈨第62至79頁），顯示厚生股票價高盤升，確係人為炒作，而非一般市場交易常態。（五）被告丁○○原辯稱：因厚生公司的土地，政府要將板橋新火車站遷移，而進行都市計畫變更，將來厚生公司的土地會從工業區變成商業區，認為厚生公司的資產於土地開發完成後，會有2百億以上之資產，其看中此點，因此買進厚生公司股票（見第21144號偵查卷第4頁）。嗣又辯稱：因欲介入厚生公司經營云云。然所謂欲介入公司經營，係市場派與公司派在股市鬥法中時常使用之手段，因市場派對公司經營方針並不了解，其目的無非在迫使公司派鎖定籌碼俾其拉抬股價。又厚生公司廠房土地列入板橋後火車站都市計劃變更為商業區一案，迄82年7月18日始公告，有臺北縣政府83年6月8日83北府工都字第1900004號函在卷可參（見本院上訴卷㈡第209頁），於未被正式公告前，任何市場流語僅係以之作為「利多」之炒作題材，並不能視為已實現之利益或將確定可以實現之利益，則如何看好其遠景欲介入經營？況被告乙○○一再否認其家族有放棄經營厚生之念頭，甚至證人徐正冠亦稱：「我們兄弟的持股有約定要達到80%鎖定，為了繼續經營厚生公司，避免股份流落在外」（見第22489號偵查卷第3頁反面至第4 頁），於此情形，如公司派未將籌碼釋出，甚或被告乙○○未私下撥交6千張股票，市場派之被告丁○○如何可取得足夠之股份而介入公司之經營，可見被告丁○○所言欲介入厚生公司經營一節，顯係事後卸責之詞。（六）被告乙○○辯稱：於資金需求甚急之情形下，始書立「委託書」給丁○○，「委託代賣」厚生公司股票，故其委託丁○○代賣厚生股票，目的僅在籌措遺產稅款，絕非私下轉讓厚生股票給丁○○，此項委託書係判別「委託代賣」或「私下買賣」之關鍵證據一情：１雖台灣證券交易所90年1月18日台證（90）密字第000337 號函稱：投資人王美子等人（即王美子、吳進章、郭湘君、謝桂英）交易日期分別為81年5月18日、5月20日、5月 22日，因相關委託書等憑證之保存，已逾證券商帳表憑證應保存5年年限之規定，且受託賣出之國華、真誼等二家券商，證券暨期貨管理委員會已分別於84年9月及10月撤銷其執照，該二家券商已經消滅，故上述憑證已無從調閱（見本院重上更㈢卷㈠第286至287頁）。又證人谷孋芳陳稱：其收股票時就有委託書，並有固定格式（見本院重上更㈢卷㈡第122頁），證人葉哲慧於調查時稱：「我確知乙○○為其兄弟、親友或其本人以他人名義賣出厚生股票，所使用的他人帳戶有李麗美、呂恆俊、林淑娟等……他（乙○○）指示我聯絡證券商下單賣出股票時，只向對方說明賣出數量及單價，並未說明係以何人帳戶賣出，但在營業員成交回報時，或各該證券商派出外交割帶委託書至本公司，要求乙○○在委託書上蓋上受託人印章……」「……借用李麗美等三人名義賣出股票亦係透過乙○○下單，成交後各下單之證券商會派出外交割人員攜委託書至本公司蓋妥李麗美等人印章後，再攜往厚生公司蓋上委託人章並取股、交款完成交割手續」等語（見第22235號偵查卷第34至35頁），固足信被告乙○○交付被告丁○○股票時，確有附具「委託書」。２惟證券經紀商受託賣出未曾轉讓之記名股票或已轉讓並向發行公司辦理過戶登記後第一次轉讓之記名股票，若委託人非其所有權人，於交割時，應依「證券經紀商受託賣出第一手股票申報處理作業要點」規定辦理。既係交付股票給丁○○出售股票，本應附具委託書，是以該委託書之交付不足以做為判斷彼此間之關係為「委託代賣」或「私下買賣」。依前所述，被告乙○○與丁○○係經由周克律之引介，而為上開約定，並私下交付6千張厚生股票，如係委託代賣，何以未開立任何收取股票之保管憑條，亦未見被告丁○○提供任何擔保。且被告交付被告丁○○之股票尚未在公開市場賣出，竟自被告丁○○處收取支票款，顯見二人間並非「委託代賣」，而係「私下買賣」至明。３至於被告丁○○嗣將5千餘萬元補交被告乙○○，以該支票係81年6月15日簽發而論，厚生股票之收盤價已達129元，而被告乙○○交付股票給丁○○時，市場股價為74.5元（見外放證物證券行情資料明細表，影印附於本院重金上更㈣卷第106頁），二者相差54.5元，雖以2千張言，差價即達1億9百萬元，如係委託代賣而補差價，何止此5千餘萬元，顯見並非找補差價。反而由被告丁○○所述因鵬惠公司之支票沒有兌現之故（見第22964號偵查卷第77頁反面、原審卷㈡第7頁反面），堪認係另外給予補貼。（七）被告乙○○另辯稱：依台灣證券交易所82年8月27日台證（82）密字第13656號函第4頁所示，81年5月16日厚生股票市場收盤價為每股74.5元（見原審卷㈨第64頁），則其焉有於當日以每股62元賤售2千張給丁○○，致頓遭2千5 百萬元巨額差價損失之理（74.5-62）元／股×1000股× 2000張＝2500萬元？又81年5月20日厚生股票市價每股82.5元，則被告焉有於當日以每股70元賤售4千張給丁○○，致頓遭五千萬差價損失之理（82.5-70）元／股×1000 股 ×4000張＝5000萬元）？然既係約定由被告丁○○炒作股價，則以較低價格私下讓售厚生股票給丁○○，焉有違情理可言。況被告乙○○於81年10月22日偵查中亦稱：「（撥多少股票及多少價錢，是由她（指周克律）居間協議成立？）是的」「（當時協議多少價格？）2千張62元…… 第二次也是4千張」（見第21144號偵查卷第249頁），則二人間確有價格及張數之約定；且市場價格既已較高，被告乙○○如委託賣出必有合理市場價位，又何必有「擔保價款」之約定？亦不合理。再被告乙○○等兄弟於81年3 月份上市時持股已達4034萬1463股，於6月份因繼承取得計增加股份1072萬349股，持股比率為30.3%6（見原審卷㈨第63頁），僅以上開持股以論，私下讓售丁○○之股數6千張，占全部股數之比例甚微，而因股價飆漲，所得之利益甚鉅，是上開所辯，顯無足採。（八）被告乙○○辯稱：依據81年厚生公司申請現金增資之相關資料，其中「發行新股申報書」所示，其原擬承銷價每股僅25元，而非58元，依該時厚生之股價，與承銷價差距甚大，根本無跌破承銷價之疑慮，故原審所指「股價跌至承銷價每股58元以下，則增資案不可能通過」，即非真實一節。查厚生公司81年申報以現金3億元增資發行特別股3千萬股，及以資本公積1億8720萬元，增資發行普通股股票 18 72萬股，每股面額10元，總額4億8720萬元，業於81年6月27日以（81）臺財證（一）第01415號函予以退件在案（退件理由為該公司近期內有大額資金用於購置上市公司股票，又有多筆閒置資產已洽建商合作開發及待出售，短期內尚無現金增資之必要），有財政部證券暨期貨管理委員會90年1月20日（90）台財證（一）第100889號函在卷可參（見本院重上更㈢卷㈠第265至266頁）。而依卷附厚生公司於81年5月25日向財政部證券管理委員會申報現金發行新股每股發行價格固係以每股25元溢價發行，惟上開所稱之「承銷價58元」，應非指現金增資之承銷價，而係指厚生公司於81年3月3日之上市承銷價格58元，故原審及辯護人均指為現金增資之承銷價應非妥適。另被告乙○○辯稱：於厚生股票飆漲時，仍有出脫持股之舉，惟縱厚生股票價量俱揚，股價飆漲時其未大量拋售持股，或慮及其為大股東，倘大量轉讓持股，必然引起引進買入厚生股票之投資大眾恐慌，影響處於高檔之厚生股票之平穩等原因所致，然被告乙○○持有大量股票因而獲利為不爭之事實，以此為辯自無足採。（九）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丁○○所辯無非事後飾詞卸責，不足採信，其等犯行堪以認定。三、論罪部分：（一）被告行為時即77年1月29日修正公布證券交易法第150條規定：「上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之」，第177條第1款規定，違反第150條之規定者，「處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金」。嗣89年7月19日修正第177條第1款，將刑度提高至「處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科120萬元以下罰金」，90年11月14日、91年2月6日刑度未予修正（僅增減該條中條列之其他處罰條次），93年4月28日、 94年5月18日、95年1月11日此條未經修正。經比較新舊法，以行為時即77年1月29日證券交易法第177條第1款之規定對被告有利，依刑法第2條第1項但書，自應適用上開行為時之規定。（二）又本件行為時證券交易法第155條第1項第3款、第4款規定：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：……三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」，又於同法第171條規定，違反第155條第1項規定者，「處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金」。嗣於89年7月19日155條第1項雖經修正，但第3款、第4款，未經修正（僅刪除原規定之第2款），並將171條第1款刑度提高至「處7年以下有期徒刑、得併科新臺幣300萬元以下罰金」。90年11月14日、 91年2月6日，上開二條文均未修正。嗣93年4月28日將第 171條第1項第1款刑度再提高至「處3 年以上10年以下有期徒刑、得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」。94年5月18日上開二條文亦未予修正，95 年1月11日，第155條第1項第3款第4款之文字修正為：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：……三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，而第171條並未修正。經比較新舊法，以行為時即77年1月29日證券交易法第171條之規定對被告有利，依刑法第2條第1項但書，自應適用上開行為時之規定。（三）核被告被告丁○○、乙○○違反行為時證券交易法第150 條、第155條第1項第3、4款之規定，應成立同法第171條、第177條第1款之罪。（四）被告二人間就上開各罪，互有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。又被告丁○○與已判決確定之被告谷孋芳、張本、張滔、林芳嫈、張淑華、張淑美、趙淼、王英慧、林秋月，就違反證券交易法第155條第1項第4款，應依第171條處罰部分，亦有共同犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。（五）刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一概括犯意，反覆為之，而觸犯同一罪名者而言；如果該項犯罪，係由於行為人以單一行為接續進行，於實施犯行後，因尚未完成其犯罪，而再接續動作，以促成其結果者，則行為人主觀上對於前後所實施各個舉動不過為組成其犯罪行為之一部分，當然祇成立單一之犯罪，不能以連續犯論。被告二人違反證券交易法第150條，雖自外觀而論，有先後二次交付股票之行為，但均在於由被告乙○○釋出股票，俾拉抬股價，係屬單一犯意而分次交付，並非中途另有新犯意發生，僅成立一罪。（六）被告二人上開所為違反證券交易法第155條第1項第3款、第4款之規定，亦係基於包括之認識、單一之目的，就該有價證券接續為上開各款之操縱行為，亦僅成立一罪，不能以連續犯論（最高法院93年度台上字第2885號、95年度台上字第1221號判決參照）。（七）其等所犯上開各罪間，有方法結果之牽連關係，又違反證券交易法第155條第1項第3款、第4款而依第171條處罰之情形，其中違反第155條第1項第4款意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之情形，影響股票集中交易市場正常價格之運作，情節較重，應從違反證券交易法第155條第1項第4款，而依同法第171條之罪處斷。四、原審據以論處被告丁○○、乙○○罪刑，固非無見。惟查：（一）被告丁○○與乙○○第二次不經證券交易市場以每股70元之價格私下轉讓厚生股票，原判決未記明讓售價格。（二）被告二人違反證券交易法第155條第3款之行為僅有一次，原審誤為連續犯，且就被告乙○○部分主文諭知連續違反上開第155條第1項第3款之規定，顯有違誤。（三）按犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，為牽連犯，應從一重處斷。所謂從一重處斷，依刑法第35條規定，應就所犯之數罪中，擇其所犯法條之本刑最重之一罪處罰，若所犯法條相同，而可就其構成要件之基本犯罪區別其輕重者，仍應以其基本犯罪之本刑最重者處罰，倘所犯各罪輕重相等者，則審酌犯罪情節，擇一處斷。而證券交易法第155條第1項第3款至第6款係對於操縱股價所為之禁止規定，違反上開禁止規定者，應依同法第171條論處。行為人違反證券交易法第155條第1項所列各款，其數行為間如具有牽連關係時，自應依上開說明擇一重處斷。而被告二人違反證券交易法第155條第1項第3款、第4款之情形，以拉抬厚生股票股價違反同法第155條第1項第1款之情節較重，原判決竟從違反同法第155條第1項第3款之規定而論以第171條之罪，自有未合。（四）被告丁○○所犯從一重處斷之證券交易法第155條第4款之行為與已判決確定違約交割之第1款行為，二者間為犯意各別，原審竟認有牽連關係，僅論以一罪，亦有未當。（五）被告丁○○就炒作股價而違反證券交易法第155條第1項第4 款部分，與已判決確定之同案被告谷孋芳、張淑華、張淑美、張本、張滔、趙淼、王英亦成立共同正犯，原判決僅認定被告二人間成立共同正犯，尚有未洽。檢察官提起上訴，指被告丁○○另涉應予併辦之詐欺罪嫌等，雖無理由（另詳見後述），被告丁○○、乙○○二人提起上訴，否認犯罪，亦無足採。惟原判決關於被告丁○○（除已確定之違約交割部分外）、乙○○部分，既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○、乙○○二人為一己之私利而破壞股票交易市場秩序及其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至扣案之物，因非專供炒作本件股票之用，且非屬義務沒收之物品，故不予宣告沒收。五、不另為無罪之諭知部分：（一）公訴意旨另以：被告乙○○與丁○○，共謀抬高厚生公司股票之交易價格，約定由被告乙○○轉讓8千張厚生公司股票與被告丁○○，被告乙○○則希望被告丁○○將交易價格抬高至每股88元至90元間，以利辦理增資後，被告丁○○利用金主提供資金及人頭戶在不同證券商買入、賣出，營造交易熱絡現象，俾便抬高交易價格，厚生公司股票價格自5月15日之70元，飆漲至9月8日盤中曾達370元，均係由被告丁○○連續以高價買入所造成云云。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。（三）經查：被告乙○○雖與被告丁○○約定拉抬厚生股價至每股88元至90元間，以利辦理增資，惟被告丁○○連續以高價買入造成該股飆漲至9月8日盤中曾達370元等情，則非被告乙○○所認識之範圍內，此亦據周克律於調查局供稱：因為厚生公司本質不差，而且該公司板橋廠土地價值甚高，雙方條件又談的攏，所以丁○○才會答應乙○○介入並拉抬，後來股價為何會飆漲至370元，連乙○○也無法理解等語（見第21143號偵查卷第4頁正、反面）。則就約定範圍外之拉抬價格部分，被告乙○○既無所認識，自非在共同謀議範圍之內，從而其對此部分自不負共同正犯之罪責。惟檢察官認此部分與上揭有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。六、檢察官上訴無理由部分：（一）檢察官對被告丁○○提起上訴，指被告丁○○利用在金圓環證券公司之人頭戶買、賣厚生公司股票，致使金圓環公司陷於錯誤認股票已成交而將股款2億餘元交付台灣證券交易所轉交該等人頭戶，但被告丁○○交付該公司之股票卻遭退票，應屬詐欺。又被害人馮超業、鄧少倫、趙士汾、陳光娟、陳光強等雖同意被告丁○○借用其等在證券公司戶頭買賣股票，但被告丁○○曾表示會如期交割，詎被告丁○○竟利用其等戶頭買賣厚生公司股票違約不交割，亦涉有詐欺罪嫌。（二）經查：１就被告丁○○詐欺部分，雖據本院函詢其所使用之帳戶谷孋芳、谷嬌芳、鵬惠股份有限公司於81年9月16日縱有足夠之存款餘額支付交割支票，使之兌現，有世華街聯合商業銀行90年1月16日（90）世營業部字第0030號函暨存款明細分戶帳在卷可參（見本院重上更㈢卷㈡第260至263頁）。然告訴人與被告間往來已久，難認被告未依時交割即係施用詐術而為，甚且此部分併案部分與上開有罪部分之構成要件並不相同，茲檢察官既未起訴，本院自不得併予審理。２就被害人馮超業、鄧少倫、趙士汾、陳光娟、陳光強戶頭買賣股票部分，被告丁○○縱違反其表示會如期交割之意思，亦與施用詐術而使之交付之構成要件有異，此併案部分與上開有罪部分之構成要件亦不相同，茲檢察官既未起訴，本院亦不得併予審理。（三）故依上述，檢察官之上訴並無理由。而本件被告丁○○部分既經實體改判，檢察官上訴無足採於理由內說明即可，毋庸另諭知駁回之主文。本院重上更㈢審雖於主文諭知檢察官之上訴駁回，上開諭知顯係贅載。故本件仍將檢察官列為上訴人，並於理由內說明何以上訴不足採之原因。七、被告丁○○業已出境美國，經本院傳訊後，提出美國加州聖塔克萊拉郡凱瑟恆醫院診斷證明書，由該醫院醫師簽註意見表示：丁○○具有高血壓與帕金森症的病史，要求返臺之行，將造成過度危險或產生嚴重身體方面之困難。本院前審曾就此函請行政院衛生署醫事審議委員會代為鑑定，並未獲結論，惟參酌該醫院醫師之意見僅係載明將造成過度危險或嚴重困難，尚難認有何具體危險，且被告丁○○具狀請求得不待其到庭逕行判決（見本院重金上更㈣卷第45頁），本院爰認為該診斷證明書不能據為被告不能到庭之正當理由，認被告丁○○已經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。八、本件於刑事訴訟法修正前，早經原審辯論終結，依刑事訴訟施行法第7條之3但書之規定，修正前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。且關於歷次陳述不符部分，如何取捨之理由均已詳述如前，併此說明。九、關於併辦部分：（一）移送併辦略以：１被告丁○○利用下列各人頭帳戶、違法炒作寶成建設股份有限公司（下稱寶建）、中和羊毛工業股份有限公司（下稱中和）、中華成功基金受益憑證、燁隆企業股份有限公司（下稱燁隆）、民興紡織公司（下稱民紡）等上市公司股票，其情形如下： ⑴寶建公司係股票上市公司，其股票交易價格異常，自81年7月1日至8月20日間，寶建股票收盤價由7月8日之最低價156元上漲至8月17日最高價272元，其高低差百分比為74.35%，然同期發行量加權股價指數卻由7月6日之最高點4511.97點跌至7月29日之最低點3947.32點，高低差為下挫12.51%，因此，寶建股票之股價與大盤股價走勢有明顯背離現象。又寶建股票自81年7月2日至7月 22日之平均日成交量為542,167股，而自7月23日至8月 20日之平均日成交量卻增為2,447,880股，平均每日成交量後者為前者4.5倍，顯見該股票成交量自7月23日起有明顯放大，及嚴重背離大盤走勢之現象。且寶建股票於81年7月1日至8月20日期間，計有8月10、11、12、13、14及15日連續以漲停板價收盤，復於8月19日及20 日連續以跌停板價收盤，顯見人為操縱該股票股價甚為明顯。經查核發現投資人王美子、張陳秀金、郭憶蓉、郭湘君、楊錦輝、賴惠貞、吳金鐘、吳進章、胡峻南、喬墩仁、林振興、劉德陽、劉德光、那國梅、林天文、林天生、施宜昌、孫培琪、陳美英及李源祥等20人，於81年7、8月間有大量買賣寶建股票之情，上開投資人間有親屬關係，服務機構相同及相當明顯、頻繁之交互使用相同銀行帳戶辦理買賣寶建股票交割之相關連事宜，其中王美子、張陳秀金、郭憶蓉、郭湘君、楊錦輝、賴惠貞、吳金鐘、吳進章及胡峻南等9人亦為因買賣厚生公司股票為被告丁○○犯罪集團分子，故其等聯合炒作寶建股票甚明。 ⑵被告丁○○利用投資人吳康、陳銀蘭、劉勤孫、劉佩佩、劉文禎5人，分別於富聯、國華、洪福、華泰、日盛、首都、世界、鼎康8家證券公司連續委託買進或賣出中和股票，積極介入該股之炒作致異常飆漲，自79年10月19日之15.8元上漲至80年2月28日之64元，漲幅達405.06%，同時期加權股價指數由2916.90點上漲至5032.37點，漲幅僅172.55%。成交量在炒作前，日平均為2.427仟股，炒作後增為4.357仟股，自79年11月至80 年2月，日平均成交量再度放大為7仟股至9仟股之間，顯有人為炒作。又中和股票於80年10及11月間，股價及成交量明顯異常。以價格言，該期間大盤及紡纖類股價指數處於上下震盪，但中和收盤股價則一路走高，差異至為懸殊；尤其中和股價於10月17日除權後至11月28日間之強勁走勢，更顯現其偏離大盤之嚴重性。該期間，紡纖類股價指數由285.56點漲至312.59點，上漲27.03點，漲幅為9.47％；大盤加權股價指數由4,304,04點漲至4,453,60點，上漲149.56點，漲幅為3.47％，以上二者之漲勢均屬平緩，但中和收盤股價，則由59.5元急漲至143 元，上漲83.5元，漲幅高達140.34％，且共有15個營業日是以漲停價收盤，漲勢驚人；因此，股價偏離正常走勢，受制於人為操縱之可能性頗大。其次，以成交量言，中和股票於10月1日至16日除權前每日成交股數均未達百萬股，平均僅406,078股，但17日除權後至11月28 日價格飆漲期間，每日成交股數暴增，平均高達4,317,296股，成交量擴增達除權前之10.6倍；由成交量之異常變化，再度印證當時中和股票交易已明顯受制於人為操縱。經查核包括被告丁○○集團成員吳進章、吳金鐘、張陳秀金、郭湘君、郭憶蓉、張仁慈、胡峻南、王美子、楊錦輝及案外人林志青等人共10餘人，於11月2、4、5、9、16、18、19、26、27等9個交易日，經常以漲停價格委託買進中和股票，使成交價持續上升至當日最高價或漲停價，應為彼等共同人為故意炒作。 ⑶被告丁○○人頭帳戶吳進章、謝桂英、賴惠貞、郭憶蓉、張陳秀金、楊錦輝及案外人鍾賑、曾建清、李靜芳、陳素津、周桐昌、王楊玉霞、周雪懷、黃雅芳、李源祥共15人中除張陳秀金、楊錦輝、郭憶蓉及案外人李源祥外，共11人，於81年9月14日、15、16日等3個交易日，分別自國華、真誼、三和、慶宜、日日春及信宏等六家證券商鉅額買進及賣出「中華成功基金」合計逾10億7 千餘萬元而無法完成交割，致使該受益憑證連續數日皆以跌停價收盤，至同年9月18日劇挫至每一受益權單位為13.1元，已嚴重影響集中交易市場之秩序。又查中華成功基金自被告等於81年8月4日起介入炒作後，其成交之價、量俱揚，於同年9月10日創下期間最高之成交量 149,356,000受益單位，之後於同年9月14日、15日及16日等3個交易日以跌停收盤，其成交量亦於同年9月18日急劇萎縮至1,409,000受益單位，顯見該受益憑證有受人為沖洗影響，致呈現交易活絡假象。又張陳秀金、楊錦輝、郭憶蓉、賴惠貞及案外人李源祥、黃雅芳、周雪懷、王楊玉霞、周桐昌、陳素津共10人，因交互使用前述銀行之2個支存帳戶辦理款項交割，經統計於查核期間計有13,675,000受益單位被陳素津等10人彼此「沖洗」買賣，有不移轉該基金所有權偽作買賣之情事，例如：81年8月8日9時35分國華證券公司客戶李源祥（帳號：0000000）買進之1,492,000受益單位，係屬同證券商屬一集團之張陳秀金（帳號：0000000）所賣出者，且其等於國華證券公司之買賣，皆有交互使用相同銀行帳戶之支票完成交割情事，顯見其等對中華成功基金會買賣有實質並未移轉所有權。 ⑷燁隆股票自81年4月30日及5月1、2、4、5日等5個營業日，連續達台灣證券交易所所定成交量異常標準。經查4月1日至5月15日期間該股票收盤價自每股（下同）54.5元（4月30日），即以數檔之差距上升至最高價57元（5月1日），隨後即一路下滑至最低價42.5元（5月11日），其高低價差14.5元，而跌幅為25.43％。同期間，加權股價指數由4月30日之4,496點上漲至5月1日之4,545點後，亦一路下跌至5月11日之最低點4,268點。又該期間燁隆股票之成交量自4月29日之492,000股明顯驟增至5月1日之最大成交量15,074,000股，此後成交量逐漸萎縮，至5月6日之2,174,000股始趨於平緩，成交量縮減達85％；較全體有價證券總成交量於4月30日為276,847,000股，至5月2日增、為452,381,000股（該期間最高成交量），隨後即逐漸萎縮至5月9日之156,802,000 股（該期間最低成交量），成交量萎縮達65％。其差異仍甚鉅，顯見該股票於查核期間交易活絡之表象，係人為介入刻意鉅量買賣使然。另該期間該股之週轉率於4 月30日至5月5日達16.70％，較諸前後期間之6.21％及 5.12％，顯有異常。被告丁○○人頭帳戶吳進章、吳金鐘、胡峻南、王美子、張陳秀金、張仁慈、郭憶蓉、郭湘君、謝桂英、林秀玲、徐桃妹、莊子榮共12人，有於同一營業日之同一時段在相同或不同之證券商於查核期間，涉案投資人有於同一營業日之同一時段在相同或不同之券商之帳戶對燁隆股票作相對應買、賣之情形，累計5月1、2、4日等4日王美子、胡峻南、張陳秀金、張仁慈、郭憶蓉、郭湘君等6人相互間買到其等賣出之燁隆股票數量達513,000股；另吳進章、吳金鐘二人於5月2、4日合計於自己帳戶買到自己委託賣出之燁隆股票達1, 219,000股，因此該集團未移轉所有權而偽作買賣燁隆股票之數量達1,755,000股，未移轉所有權而偽作買賣，並以鉅量沖洗交易，造成市場交投熱絡假象，誘引投資人跟進，炒作股票。 ⑸被告丁○○人頭帳戶吳進章、吳金鐘、張陳秀金、郭湘君、郭憶蓉、張仁慈、胡峻南、王美子、楊錦輝及案外人林志青、許淑惠、郭靜倫、王徐秀錦、李澄福、叢美棻、盧德灝等共十餘人，合計買賣民紡股票計有81年3 月12、13 、14、16、17日；4月11、14、15、16、17、18、20、22 、23、24日等15個交易日，買進數量合計占該股票各日成交量之50%以上；另計有3月20、21日；4 月20、22、30日等5個交易日，賣出數量合計佔該股票各日成交量之50%J以上。計算其買進佔賣出（或賣出佔買進）數量之比例，得知於3月3、16、17、18、19、20、23、24、26、27日；4月6、7、8、9、10、11、17 、18、20、21、22、23、24、25、27、28 日等26個營業日均高達70%以上，顯見其等涉有既買又賣沖洗性之交易行為。經統計交易資料，該股收盤價自3月2日之80元上漲至4月30日之103.5元，其實質上未移轉所有權部分之交易亦高達7,759,000股。另經查交易所集中交易市場電腦撮合成交紀錄，發現吳金鐘及吳進章於自己帳戶買到自己賣出之民紡股票各1,379,000股及987,000股，其渠等作沖洗交易造成交投熱絡之表象，極為顯然，炒作股票至明，且有未移轉所有權偽作買賣情事。查上開帳戶為丁○○使用，被告丁○○顯有介入操控，因認另涉證券交易法第155條第1項第2款及第4款之罪嫌。 ⑹被告丁○○自82年10月1日起至同年月30日，提供資金給林泉源，並指示林泉源下單買宏益纖維股份有限公司（下稱宏益公司）股票，與林當瑞等人共同拉抬該股票之價格，因認該被告另涉證券交易法第155條第1項第4 款之罪嫌。２被告丁○○自81年9月初起，即持國華證券有限公司所簽發之支票向告訴人趙淼調借現金，並於翌日另持上開支票發票日翌日之發票日、同帳戶同付款人之支票，換回原先交予告訴人供兌現之支票。案外人林登飛、王琳係國華證券公司之執行業務人員，受國華證券公司股東之委任，依法應忠實執行業務，明知該公司與被告丁○○間並無實際交易，竟共同簽發票面金額各為2千萬元之支票各1紙交被告丁○○向告訴人趙淼施詐調借款項，告訴人如數交付款項，屆期該支票提示竟不獲付款，被告丁○○犯有刑法第339條第1項之罪嫌（81年度偵字第23599號）。３被告丁○○對外開立之支票均以翁大銘所屬之國華公司支票，向金主調借現款，而翁大銘因不滿華隆案被羈押，乃進行「百億元股市風暴，造成違約交割達70多億元，被告丁○○利用人頭炒作股票逃漏稅捐，被告丁○○犯有證券交易法第155條第4款及稅捐稽徵法第41條之罪嫌（81年度偵字第21715號）。４被告丁○○於78年間因大量買入同光公司股票，致持股超過張允得等公司派，丁○○遂提議由同光公司出資、丁○○操盤買賣股票，張允得同意後，於該公司編列79年度預算時，列入非營業收入5千萬元，並於78年11月29日該公司第5屆第16次董監事聯席會議中，以「業務需要」為由，提供董監事私人股票質押，向法國里昂銀行高雄分行申貸綜合性融資2億元，並於79年1月10日起委託丁○○買賣股票。被告丁○○明知同光公司委託內容為「以自有資金及購股盈餘為額度」，竟超額購買股票，遇有不足，則分由雷某無息墊付或未經股東大會決議，擅自挪用該公司78年度現金增資款，迄79年6月30日止，共造成同光公司6千餘萬元之鉅額虧損；又此期間內丁○○違背同光公司委託，超額購買大量股票，造成同光公司79年1至5月時帳面上有鉅額盈餘（最高達3億餘元）。丁○○時任同光董事且係基於職業關係獲悉消息之人，在消息未公佈前，竟利用鵬惠公司、七洋公司、七洋建設公司、吳康、樊麗端、陳銀蘭、劉文楨、劉佩佩、李源祥等帳戶，連續高價買進及大量買賣同光公司情事，79年3至4月以上述帳戶買進同光股票金額達112億餘元，賣出11億餘元，差額為1百億餘元，因認被告丁○○另涉刑法第342條及證券交易法第155條第4款罪嫌。（二）被告丁○○堅決否認上開犯行，辯稱；股票市場，社會大眾無論法人或自然人均可依法買賣股票，任一資本或金融市場，均有較大金額之投資者在，商場上慣以大戶名之，股票市場亦不例外，且以自然人投資比例占大多數，乃有大戶、中實戶應運而生，該投資人所投資之股票，占全部成交金額之絕大比例，此為股票投資大眾所周知。股市乃風險高、瞬息萬變之市場，往往須費神分析研究，始可獲利，尤於開盤時，行情更是不可捉摸，一有任何消息，即有股價大幅漲跌之情事，一般投資者（散戶）類皆以小額投資為多，以降低風險，交易機構以法人機構、大戶、中實戶占絕大比例，在交易市場上單日、單一股票之成交量集合買賣絕大比例，乃事理之常，無足為奇。投資買賣股票，即以獲取大額利益為目的，利益大則風險亦大，損益本應由投資者自行負擔，實不宜由證券主管機關多事掣肘，並視大戶、中實戶為盜賊，主管機關實不當擴大其行政裁量權，動輒將投資人集合為一「犯罪集團」，未探究各投資人之背景，認綿密之大額買賣即炒作股票，其無視於證券市場之機能，有羅織投資人罪名之嫌。又股市上之丙種墊款金主，乃我國股市之特色，乃因我國正式金融管道運作呆滯，墊款額度及時效均不敷實際所需，中實戶、大戶大皆求向於丙種墊款金主以求速效。為求雙方借貸款項之順暢與安全，乃有大戶、中實戶提供3至4成保證金，金主提供戶頭互為牽制，至投資人買賣股票僅注意其所提保證金之成數足否，不在於金主所提人頭當否，亦唯人頭帳戶為金主所完全操控始能保障其借款債權，從而提供幾個人頭戶，下單在幾個戶頭，數量若干，均非投資人所能置喙，且一個金主，同時可能受理數個投資人之借貸，其所提供之人頭戶並非永遠為同一投資人所擁有。併辦部分（同時炒作寶建、民紡、中和、中華、成功、燁隆、華國、成長等股票）係根據證管會不實之認定，先推定大量買賣之帳戶所有人均為犯罪集團，加算所有買賣量，推算所占持股比例，即任意認定漲幅過大而有炒作之嫌，其只有買進民紡，並未賣出外，所謂人頭並非其所完全操控，若真有上述充沛之資金同時炒作各該股，何來違約交割？價量俱揚實不足認為違法炒作。另與國華證券公司關係，係其至該公司買賣股票，並有票貼及借票之關係，翁大銘遭收押才造成違約交割，其既未與之共謀，更非其所能操控，應與其無關；而與金圓環證券公司及被告趙淼間之債務糾葛，乃一時週轉不靈，致連鎖性違約交割，並非蓄意施詐，又其未背信亦未炒作同光股票等語。（三）經查：１證券交易法第155條第1項第2款之在集中交易市場，不移轉所有權而偽作買賣之規定，業經修法廢除刑責，自不得再以之為規範刑責之構成要件而請求併案審理，合先敘明。２我國股票市場是一公開買賣市場，投資人在證券公司開戶，均可透過各該公司買賣已核准上市之股票，投資人所以買賣上開股票，在正常情形下，大皆以分析、研究後，認為獲利高之股票則買，獲利低之股票則賣，如某股票獲利多且持續穩定，當然大量買進，而依我國目前交易制度，以同時價格優先為原則，若欲大筆成交則需開盤交易前以漲停板價格掛進，始可優先成交，又為防止人為不當之炒作，乃有當日漲跌幅（7%）之限制，且每筆交易不得超過5百張（50萬股），倘擬大量買進，唯有以漲停板之高價連續分筆買進，斯時必是價量俱揚，因而價量俱揚，並非必是炒作，認定是否炒作，尚須蒐集有關資料及配合各項有關行為，始足當之。因此，若有某種上市股票突有連續價量俱揚情況，則應考究當時同類型股是否有同樣情況？整個交易市場是否同樣活絡（大盤走勢）？是否該上市公司之董監事洩漏有關公司重大營運之有利（利多）消息而從事內線交易？上市公司之股票其數量類皆甚夥，以符合投資大眾化，若已排除上開因素，則持該股票所屬公司及其董監人員，因持股甚多，若認為上揚之股價合理，則必惜售，市場上人人惜售則股價當然持續不降，若認上揚價格不合理，則上述人員當可拋售，作調節性供需，抑制不合理之股價，惟為防止上述人員易於操縱該公司之股價，遂有主管機關隨時盤點上市公司之董、監持股之必要與制度。倘無上述人為原因，投資者認獲利高之股票而大量連續買進所造成之價量俱揚，尚難遽認係炒作。又我國金融制度格於法令而甚為嚴謹，借貸款項之各項交易在正常管道下不夠順暢與活潑，乃有地下錢莊應運而生且四處林立，在股票市場上則為俗稱丙種墊款，其主持人即為金主，基於股票之買賣獲利高風險大，且市場之交易瞬息萬變，商機稍縱即逝，若買賣股票時，一時資金不足，則非求助於丙種墊款之金主不可。因借貸款要迅速，則金融機關或民間地下錢莊之繁雜手續，重覆擔保均不能資應股票投資人之需求。丙種墊款之金主配合投資人之迅速要求外，尚須顧及安全保障，乃要求投資人提出其所欲借資金或股票3分之1上下之成數作為擔保金，並以金主所提供可由金主掌控之帳戶（即人頭戶）進出投資人所買賣之股票，免為投資人擅為領款股票或股款，再視該股票嗣後當日之漲跌情形，由金主收取所貸出款項每萬元付5、6百元之高利外，並補足上開成數，倘投資人無法繳足上開成數，則由金主出售投資人所買股票償還墊款（俗稱斷頭），從而市場上大量買賣股票之投資人（俗稱大戶或中實戶）欲大量買賣股票，均與上開金主互為結合，金主為供應多數之投資人，自應覓及多數帳戶（即人頭戶）供進出股票及確保其債權。茲應探究者，金主所提供予投資人之進出股票人頭戶，並非一成不變，因投資人並非單一且每日必有交易，況買賣股票首重先機、除先應以低價大量買進外，並須防其他投資人盲目跟進，否則無法連續以較低價購入。查被告丁○○在股市買賣股票多年，股市上無人不知，當屬大戶級之股票投資人，每日均大量買賣股票，惟資金過於龐大，遂與金主結合，金主除供應借款或股票外，並提供多數人頭戶由被告丁○○買賣股票。被告丁○○與各金主間各司其事，一為買賣股票當日計算盈虧，金主則接受借貸並在其所持戶中代為買賣股票辦理交割、收取利息，被告丁○○毋庸知悉人頭帳戶是誰？亦無操控之必要。３被告丁○○於調查時供明：「從事丙種墊款資金給我之券商，其提供資金之成數約在3至5成間，並分別於不同時期有不同之限額，額度無法固定，每萬元每日利息約6分，我則須以購進或另提供相當之股票於各該金主以供質押，且於該股股票之價格下跌超過2成時，即需補成數，否則即遭斷頭」「……要知道人頭戶的名字，可能只有營業員才知道」（見第21144號偵查卷第88頁反面、第89頁）。同案被告谷孋芳亦供稱：「（丁○○）基本上採用三種方式調度資金，一為票據貼現，一為股票質押借款，一為丙種墊款……」「……人頭均係國華證券公司為配合丁○○買賣股票，提供予丁○○使用的人頭‥‥」（見第21144 號偵查卷第95頁正、反面）。同案被告淵鴻珍供稱：「……我與被告張憶雯向各證券公司喊盤後，各該營業員係由何帳戶替丁○○掛進或掛出股票我不知道」（見第21144 號偵查卷第115頁）。同案被告張憶雯亦供認：交易當日我及被告淵鴻珍以電話通知各證券公司「喊盤」，交由固定營業員下單，成交後各證券商以電話向我回報及淵鴻珍確定（見第21143號偵查卷第16頁反面、第17頁）。同案被告張本供稱：其將丁○○喊盤內容告知孫明珠後由她決定該怎麼辦（見第21370號偵查卷第19頁反面）。證人孫明珠於調查時證稱：「有一位叫朱呂龍會在前一日收盤後以電話通知我，本日周克律或張本下單，使用那幾個人頭戶進出，本日開盤後，周克律或張本下單後，我便使用朱呂龍告訴我的人頭戶買賣」（見第21144號卷第140頁）。被告曾伯義亦供明：「丁○○並未要求我提供人頭戶供其使用，但丁○○有時為分散市場注意，會要求我幫忙喊盤（即下單），即利用人頭戶買賣……」（見第21564號偵查卷第11頁）。被告趙淼亦供證：「……雷某在金圓環證券公司買賣股票所使用之人頭戶亦係我提供，所以雷某在該公司買賣股票亦完全由我負責……丁○○打電話給我或我太太（王英慧）告知其所要買股票，我再下單給金圓環證券公司負責接單之營業員張美圓……」（見第22964號偵查卷第96頁正、反面）。同案被告張淑美供明：「丁○○先生在富聯證券公司（下稱富聯）進出股票，均由渠公司淵小姐（指淵鴻珍）或雷先生以電話通知我下單買賣股票之種類及數量，由我本人接單後，再轉交富聯之宋經理（宋世敏）以黃美英、黃錦雀、李立琴等人之名義進出股票」「這些人頭戶是誰找來的要問宋世敏才知道……」（見第21144號偵查卷第234頁反面、第235頁）。綜上以觀，被告丁○○除自己所找之人頭戶以外，金主所提何種或何人帳戶供其買賣股票，並不知情，且上述人頭戶亦非專供被告丁○○使用，如何能推定各該人頭戶大量買賣股票即為被告丁○○幕後炒作使然。此由證管會移送各該人頭戶炒作上列5種股票並未併移丁○○即可得知。４有關被告丁○○與吳進章、賴惠貞、胡峻南、王美子、張陳秀金、郭憶蓉、郭湘君、吳金鐘、吳進章、楊錦輝共10人共同炒作寶建股票一節，因其中除楊錦輝是由其自己親自提供帳戶給被告丁○○使用外，其餘均由金主即被告張淑華（胡峻南、王美子、賴惠貞、張陳秀金、郭憶蓉、郭湘君屬之）、曾伯義（吳進章、吳金鐘屬之）供丙種墊款用而供予投資人，且非專供被告丁○○使用，尚難僅憑上開人頭戶與被告丁○○炒作厚生股票之人頭戶相同，即謂彼等亦聯手炒作寶建股票。又證管會之移送意旨雖指81年7 、8月間寶建股票成交量放大背離大盤走勢，顯有人為操縱股價，但依其移送分析內容所述上開被告之聯合買賣外，尚與案外人李源祥、林天文、林振興、孫培琪、劉德光等人聯合為之，亦即就上開被告於81年8月14日、8月15日之進出股票配合上述案外人之買進賣出始有大量炒作行為（見第10043號偵查卷第1頁反面至第8頁反面）。惟既乏證據證明上開案外人亦為被告丁○○所使用之戶頭，殊難認有犯意聯絡，而僅憑上開被告之買賣量，是否能拉抬該股股價，即非無疑，況上開人頭戶被告所屬之金主被告均否認亦提供上開戶頭予被告丁○○買賣寶建股票，何以能炒作？５有關被告丁○○與王美子、張陳秀金、郭憶蓉、郭湘君、張仁慈、胡峻南、吳金鐘、吳進章、楊錦輝9人共同炒作民興紡織股票一節，因尚有其餘案外人郭靜倫、楊素、曾玉嬌、余秋桂、王大榮、林志青、許淑惠、李澄福、叢美棻、盧德灝、陳桐春、莊炳煌、周瞿秀雲、許游秀卿及本案共犯李玉琴、王徐秀錦、陳光強等人，案外人多達14人，雖從各該帳戶使用相同銀行帳戶辦理款項交割情形或交割憑單上有合併交割之情事或聯絡電話地址相同，或交割資金互有牽扯，但未見有本案之金主被告牽涉在內，殊難想像上開案外人會群集與被告丁○○共同拉抬股價，被告丁○○如何有此大量資金，在上開數十人頭戶大量沖洗股票，且在缺乏確切證據足證被告丁○○與各該人頭戶有犯意聯絡之情形下，自81年3月2日之80元至4月30日之103.5元，其間歷時約2個月，民紡股價僅上漲23.5元，實難以漲跌異常視之，而有人為炒作情事。６有關被告丁○○與吳進章、吳金鐘及案外人等共10餘人共同炒作中和羊毛股票部分，證管會所作分析，除80年10月5 日吳進章、吳金鐘於當日11時30分至52分間以93元至漲停價97元與案外人于宏濤、劉文楨及另案黃錦雀、陳美英分14筆買進3,101,000股及同日11時58分被告吳進章再以漲停價買進499,000股外，另於同月18日11時54分以漲停價115元各買進300,000股及200,000股，其餘時間均未再介入買賣，如此時間10餘日，購入股票亦非大量，如何能引誘投資人買入該股票？何以構成炒作？至此件涉案人間具有特定關係，如互為親屬、開戶介紹人，相同之聯絡電話及地址與資金往來者，乃上述涉案人均為大量買賣股票之帳戶所有人，從事股票投資，自以糾集有關係之多數人及籌集資金，始可獲有高利，乃易形成同行或同業，此等人之大量買賣股票，自足影響股票市場，苟無聯合之不法行為，尚難以其等有特定關係，遽論其等共同炒作股票。況且上述犯罪時間又在被告丁○○炒作厚生股票之前，復難倒果為因，以被告丁○○嗣後之炒作厚生股票推論前此有關人頭戶買賣股票致股價異常之行為必為其所操控。７有關被告丁○○與被告吳進章、謝桂英、賴惠貞、郭憶蓉、張陳秀金、楊錦輝及案外人鍾賑等共15人，共同炒作中華成功基金受益憑證部分，因該受益憑證經國華、真誼、三和、慶宜、日日春、信宏六家證券商鉅額買進及賣出計10億7千餘萬元而無法交割，致連續數日皆以跌停價收盤。惟被告丁○○自始即否認上開人頭戶之買賣該憑證，而本案有關金主除被告曾伯義指鍾賑帳戶購入之股票為被告丁○○所為外，餘皆未出面指認，各該人頭戶又大部分否認與被告丁○○相識而出借帳號，被告曾伯義所為前揭指陳復屬空言而未舉證以實其說，尚難遽論被告丁○○亦為上述之違約交割。雖上開鉅額違約交割與被告丁○○之厚生股票違約交割期日相近，亦僅互受股市上之影響而波及，尚無必要之關聯。至分析所述該受益憑證因上開被告介入後成交量俱揚至同年9月14、15、16日以跌停收盤且成交量急遽萎縮，此乃該受益憑證因受被告丁○○鉅額違約交割案影響，股市一片低迷，人心惶惶，受波及之股票何止此一受益憑證而已？既無證據證明被告介入上該憑證，自亦不能遽指丁○○涉犯該行為。８關於被告丁○○與吳進章、吳金鐘、胡峻南、王美子、張陳秀金、張仁慈、郭憶蓉、郭湘君、謝桂英、林秀玲、徐桃妹、莊子榮共同炒作燁隆股票部分，上開移送被告雖均與本案被告相同，惟所持理由不外以該股票於81年4月30 日及5月1、2、4、5日等五個營業日連續達證交所所定成交量異常標準，自4月1日至5月15日期間該股價自54.5元以數檔之差距上升至最高價至57元，隨即下滑至42.5元，高低差價14.5元跌幅為25.43％，成交量自4月29日之492,000股明顯驟增為5月1日之最大成交量15,074,000股，此後成交量逐漸萎縮至5月6日之2,174,000股，成交量萎縮達85％，較全體有價證券總成交量於4月30日為27,847,000股，至5月2日增為452,381,000股，再逐漸萎縮至5月9日之156,802,000股，成交量萎縮達65％。查證券交易法第155條第1項第2款之在集中交易市場，不移轉所有權而偽作買賣之規定，業經修法廢除刑責，自不得再以之為規範刑責之構成要件，另同法證券交易法第155條第1項第4款之意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定，依目前股票之交易制度，以價格優先、時間優先之電腦撮合交易原則，在未有證據證明上開被告通謀意圖抬高或壓低交易市場某種有價證券之價格之犯意，即難謂為上開炒作之連續行為。又被告丁○○堅決否認有提供資金與林泉源買賣宏益股票之情事，雖林泉源於偵查中一度供稱其依丁○○指示買何種股票後告知黃三郎，資金係丁○○提供云云（見第2200號偵查卷第55頁反面），然資金何時提供？如何提供？提供若干？均未明確供述。況嗣後林泉源對於丁○○有無買宏益股票一事，竟稱事先不知事後才知道等語（見第8097號偵查卷第5頁反面），既提供資金與其購買股票，豈有事先不知買宏益股票之理？林泉源之供述抽象不確定，即不能據為丁○○炒作宏益股票之證據。此外又無任何其他證據證明，此部分犯罪同屬不能證明。９被告丁○○向告訴人趙淼施詐一節，因被告丁○○在金圓環證券公司買賣股票，均由告訴人趙淼（見第222964號偵查卷第95至99頁）偕王英慧（見第22235號偵查卷第27頁）、林秋月（見第21370號偵查卷第5頁反面至第7頁反面）共同處理，此經其等供明在卷無訛，且交往時日甚長，又極為頻繁，被告丁○○除以鵬惠公司之支票為票據貼現外，並於交割或結算時，以國華證券公司之支票（俗稱號子票、鐵票）支付，行之已久，告訴人趙淼認被告丁○○施詐，無非以前揭由國華證券公司所簽發之支票遭退票為唯一之證據，然被告丁○○所使用之帳戶谷孋芳、谷嬌芳、鵬惠公司於81年9月16日縱有足夠之存款餘額支付交割支票，使之兌現，即谷孋芳帳戶（帳號：00000000000）內有2億6815萬2591元、谷嬌芳帳戶（帳號：00000000000）內有1億8737萬9449元、鵬惠公司帳戶（帳號：00000000000）內有22萬8千8百77元，此有世華聯合商業銀行90年1月16日（90）世營業部字第0030號函暨存款明細分戶帳1紙在卷可參（見本院重上更㈢卷㈡第260至263頁）。而被告丁○○既與告訴人趙淼資金往來多年，復持信用極佳之證券公司支票擔保，足證其無施詐故意，該支票之退票係被告丁○○違約交割引起股市之動盪，連鎖反應所及致該支票亦遭退票，非被告丁○○始料所及，而告訴人趙淼亦非僅借以上開款項而已，更非因被告丁○○持該票調借款項，始陷於錯誤而如數給付。按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例參照），被告丁○○既非施詐，告訴人趙淼亦非受詐而出借款項，依上開說明，被告丁○○自不構成詐欺罪責。至金圓環證券公司於聲請調查證據狀中，以被告丁○○詐欺集團於81年9月14日、15日、16日利用其在不同證券公司之人頭大量賣出、買進厚生公司股票，造成股票成交之事實，並自行取走賣出股票之股款，共詐得股款50餘億元，另犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌云云（見原審卷㈢第55頁反面）。查告訴人趙淼等人專為被告丁○○處理在金圓環證券公司買賣股票有關事宜，並任丙種墊款之金主，此經詳述在卷，被告丁○○提供約定成數之保證金或股票，告訴人趙淼等即以自己操控之帳戶買賣股票，無論買進或賣出，均由告訴人趙淼等所掌握，乃以上開保證金及買入之股票為擔保，被告丁○○實無由參與，被告丁○○若所買股票股價下跌或違約交割，告訴人趙淼自應以斷頭方式為之，即逕行以保證金或股票抵充債務，被告丁○○自始無法取得股款或股票，縱有違約交割，亦不可能取走其在金圓環公司之股款，如何詐得？況本件純屬證券交易法上所規範之違約交割犯行，被告丁○○既未施詐，所下單買賣亦非金圓環公司，該公司亦無受詐之可能，在無證據足證被告丁○○另向該公司施詐情形，自不得以有違約交割行為，即推論必有詐欺犯行。 10告發人柯賜海告發被告丁○○與案外人翁大銘共謀違約交割，被告丁○○用人頭炒作股票逃漏稅捐一節，經查被告丁○○與各該丙種墊款金主即被告張淑華、張滔、曾伯義、趙淼、張淑華等人在各該證券公司內，由上開金主各自提供多數人頭戶，買賣股票，其間金主或人頭戶，均無翁大銘其人，而國華證券公司又以被告張淑華聯絡被告丁○○處理有關買賣股票事宜，而國華證券公司內之人頭戶胡峻南等8人，亦非翁大銘所提供，雖翁大銘對於國華證券公司之營運或有重大決定權，惟迄無證據證明翁大銘提供丙種墊款予被告丁○○買賣股票，自難僅憑被告丁○○在國華證券公司是最大客戶，而翁大銘又與國華證券公司關聯，逕為論斷被告丁○○與翁大銘之共同違約交割。至被告丁○○違約交割犯行（厚生股票部分），已經本院重上更㈢審判處罪刑確定，而柯賜海告發被告丁○○此部分犯行，與前揭論罪科刑部分，屬事實上之同一案件，本院就此自毋庸重覆贅論。再者，證券交易稅向出賣有價證券人課稅，由代徵人於每次交易買賣交割之當日，按規定之稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳納書向國庫繳納之，為證券交易稅條例第3條第1項所明文規定。被告丁○○炒作厚生股票期間，其成交且依法完成交割部分，依現行股票交易制度，均已由上開證券公司依法課徵完畢而如期交割，其違法交割部分，既尚未完成買賣交割，自無從課徵，亦無逃漏之可言。 11關於被告丁○○買賣同光股票一節，訊據被告丁○○雖矢口否認介入買賣同光股票，然查其如何代同光公司操盤買賣股票，已據證人即同光公司負責人張允得供稱：「78年間丁○○大量購買同光公司股票，致丁○○所持同光公司股份可能超過我等公司派之持股，後來丁○○透過他人向我提議由他代同光公司操盤買賣股票，後來本公司編列79年度財務預算時，因認景氣不佳為求增加營收，即編列新臺幣（下同）5千萬元營業外收入並同意丁○○操盤代為買賣股票」「雙方僅口頭約定由公司籌措2億元資金，並以此資金及盈餘為額度買賣股票」「78年11月29日本公司第5屆第16次董監事聯席會議時已經決定買賣股票，故在該次會議中，以業務需要為由，由董監事提供私人所有之同光公司股票，質押於法國里昂信貸銀行申請授信額度2 億元，該2億元即係購買股票之資金來源」「丁○○代本公司買股票有時會超過2億元額度，超過部分有時由丁○ ○墊付，至於動用自有資金超過2億元部分，可能是丁○ ○無力墊付，要本公司墊付所致，但詳細情形要問負責股票交割之吳進來才知道，而該部分資金係由董監事提供土地向華南銀行貸款而來」（見第831號偵查卷第73頁反面至74頁反面），核與證人即同光公司主任秘書吳進來證稱：「同光公司董事長張允得係委託丁○○代為操作買賣股票，惟該公司與丁○○之間並無訂立契約或委託書，至於購股資金，同光公司係於78年11月29日第5屆第16次董監事聯席會議中決議，以業務需要為由，由董監事提供股票質押之方式向法國里昂信貸銀行質押貸款新臺幣2億元，該款項於79年1月11日匯入由丁○○指定之日盛、華泰、世界等證券公司同光公司購股票戶內，惟據我所知，同光公司於79年1月10日開始購買股票，當日即購入361,717,763元，與公司匯入的2億元資金相差6億6千元餘萬元，則係丁○○墊付」「同光公司自委託丁○○79年1月10日開始購買股票，最高至79年5月31日股票尚結存1,023,800, 786元，且最高盈餘曾達3億2千餘萬元，惟自79年5月間丁○○陸續出售至79年6月30日止變成虧損6千2百多萬元」「決定將前述自法國里昂銀行貸得之2億元資金交由丁○ ○炒作股票係董事長張允得之意而實際買賣炒作何項股票及金額均係丁○○自行決定處理，張允得也無法過問，而我只負責股票買入後之交割事宜，無權對資金來源運用及過問，並未參與購股決策」「我於79年3、4月間，曾在臺北市數家證券公司（名稱已記不清楚）設立0000000000 00、000000000000及000000000000帳戶購買股票，同年4 月初，丁○○要求借我上述帳戶購買股票，我應允後，他在79年4月6日購入同光股票1千張（1百萬股）我於交割成交單用印時才知道係用我戶頭購買同光股票，同月9日，他再在我帳號購入同光股票860張，總計1860張（186萬股），惟該購股款項亦係丁○○支付，如涉內線交易亦應由丁○○負責」「該1860張同光股票均由丁○○自行另覓戶頭售出，故我不知係於何時由何戶頭賣出」相符（見第831號偵查卷第70頁反面至第72頁）；另被告所開設之鵬惠公司、七洋建設公司帳戶於上揭時間亦大量進出同光股票，此有投資人委託成交對應表存卷可參（見外放證物），是被告丁○○空言否認介入買賣同光股票，尚無足取。惟同光股票於79年3月1日至同年4月30日，被告丁○○買賣股票首尾日成交價分別為332元、328元，此期間有至最高價381元者（以上見上開對應表），顯見價格起伏不大，應無人為刻意炒作之情事。又同光股票價格高達300多元，其公司本益比甚大，縱股票收入盈餘曾經3億餘元，是否為重大利多，可大量買入獲取暴利，亦非無疑，是被告丁○○縱有於此時獲得此內線消息大量高價購入同光股票，亦不能妄指其故意哄抬誘引投資人跟進，非法炒作股票。再據吳進來供述「……據我所知，同光公司於79年1 月10日開始購買股票，當日即購入361,717,763元，與公司匯入之2億元資金相差之1億6千餘萬元則係丁○○墊付」「……我只負責股票買入後之交割事宜，無權對資金來源及運用過問，並未參與購股決策」（見第831號偵查卷第70頁反面至第71頁反面），可見被告丁○○超額購買股票，不足資金係由自己墊付，苟其有為自己或第三人不法之利益或損害本人利益之意圖，焉肯如此。況有關買入股票之交割事宜，係由公司所派人員吳進來掌控，被告丁○○益無上開不法意圖可能。故被告丁○○縱有違背委任超額購買股票，亦因缺乏背信罪主觀構成案件，自難遽認此犯行。 12最高法院89年度台上字第2174號發回意旨（即就本院更㈡審判決所為發回意旨）雖認：「如果係以原班人馬，以相同手法與炒作厚生公司股票之情形相同，且時間相近，即應認其係以概括犯意為之。若然，基於連續犯裁判上一罪之原則，原判決既就炒作厚生公司股票部分已論處罪刑，而對炒作上開五種股票之行為，為相反之論斷，即有理由矛盾之違法」。惟厚生股票之炒作係經由被告乙○○、丁○○約定，始依前述方法而為，而上開股票部分並無證據證明被告丁○○係以相同之手法炒作各該股票。又連續買賣股票，通常極有可能帶動行情之變動，或造成市場交易活絡的現象，此種行為原非違法，必行為人係以影響市場行情以誘使他人買賣股票為目的而連續買賣者，始合乎證券交易法第155 條第1項第4款之規定，不能因單以原班人馬及時間相近即率行認定係以概括犯意為之，本院認被告丁○○上開所辯，尚堪採信，另查無其他積極證據足證其有上開炒作犯行，是其此部分犯行自屬不能證明。（四）依上說明，本院就併辦部分均無從併予論罪。據上論結，應依刑事訴訟第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、77年修正公布證券交易法第171條、第177條第1款、第150條、第155條第1項第3款、第4款、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第55條，判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　28　　日刑事第二庭審判長法　官蔡國在法　官江振義法　官王詠寰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官駱麗君中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 77年證券交易法第150條上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之。但左列各款不在此限：一、政府所發行債券之買賣。二、基於法律規定所生之效力，不能經由有價證券集中交易市場之買賣而取得或喪失證券所有權者。三、私人間之直接讓受，其數量不超過該證券一個成交單位；前後兩次之讓受行為，相隔不少於三個月者。四、其他符合主管機關所定事項者。證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。二、在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者。三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散佈流言或不實資料者。六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。第二十條第四項之規定，於前項準用之證券交易法第171條違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。證券交易法第177條有左列情事之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金：一、違反第三十一條第一項、第三十四條、第四十條、第四十一條、第四十五條、第四十六條、第五十條第二項、第一百十九條、第一百二十八條、第一百五十條或第一百六十五條之規定者。二、違反主管機關依第六十一條所為之規定者。三、違反主管機關其他依本法為禁止、停止或限制之命令者。

臺灣高等法院94年度重金上更(四)字第32號

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