臺灣高等法院95年度上易字第1429號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 01 月 09 日
• 法官: 宋祺、陳憲裕、黃俊明
• 被告: 丙○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1429號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
甲○○
上二人共同
選任辯護人　郭登富律師
陳勇成律師
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第580號，中華民國95年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第17928號，併案案號：臺灣
臺北地方法院檢察署93年度偵緝字第1804號，臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告丙○○、甲○○違反證券交易法第22條第3項、第1項及第44條第1項之規定，均
係犯證券交易法第175條之非證券商經營證券業務罪，各判
處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算之標準為300元折算一日，並說明依卷內證據尚難證明被告二人另犯刑法第339條
第1項之詐欺取財罪嫌，因檢察官認被告二人被訴詐欺取財
部分與有罪之犯證券交易法第175條之非證券商經營證券業
務罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官向原審起訴時，其起訴書「證據並所犯法條」欄雖僅記載被告二人係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪之罪名，並未記載被告二人另犯證券交易法第175條之非證券商經營
證券業務罪之罪名，然由於起訴書「犯罪事實」欄業已論及被告丙○○經營「太平洋產經研究中心」，被告甲○○則擔任該中心副理，其二人並共同詐騙告訴人許麗美等人等情，是足認起訴書就被告二人所犯證券交易法第175條之非證券
商經營證券業務罪相關事實之記載，雖稍嫌簡略，然此部份犯罪事實，仍由檢察官起訴在案，合先敘明。
三、檢察官上訴意旨略以：原審就被告二人所犯證券交易法第175條之非證券商經營證券業務罪部分，僅量處有期徒刑6月，量刑過輕；又被告二人所為確另犯詐欺取財罪，原審卻認為不成立，顯與事實不符。爰依告訴人許麗美等人之請求，提起上訴云云。
四、經查：
⑴本件二名被告所犯證券交易法第175條之非證券商經營證券
業務罪之法定刑，係「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科
180萬元以下罰金」，且被告二人犯後就違反證券交易法部
分，告犯後均坦承犯罪，是原審審酌被告之素行、品行、智識程度、坦承犯行等一切情狀，均量處有期徒刑6月，並均
諭知易科罰金折算標準，量刑並非顯然失衡，檢察官循告訴人許麗美等人之請求，上訴主張原審量刑過輕，請求撤銷改判云云，自無理由。
⑵按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，故須具備：①行為人有為自己或第三人不法所有之不法意圖及詐欺故意。②行為人向被害人施用詐術。③被害人因其詐術而陷於錯誤，而交付本人或第三人之物等3項構成要件
始足當之，苟欠缺其一，即無從成立該罪。而觀諸卷內資料，王宏數位科技股份有限公司（下稱王宏公司），並非空頭公司，王宏公司並有相當之獲利能力，且豐銀證券公司確曾計劃輔導王宏公司為上市、櫃之公司，因此二名被告出售王宏公司股票予告訴人許麗美等人，自難謂係向告訴人許麗美等人施用詐術。另股票之市場價金，本來即是高高低低，依各股之獲利能力及市場環境之變更，隨時會有所變化，乃眾所週知之事實，自不能以告訴人許麗美等人向二名被告購得之王宏公司股票價金較高，即謂二名被告向告訴人許麗美等人施用詐術，更何況參酌告訴人乙○○於原審審理中亦自稱，其本人於91年間以每股新台幣（下同）58元之價格購入王宏公司之股票後，非有每股150元以上之價格，否則不願賣
出等情以觀（見原審卷第214頁），益徵尚難以二名被告出
售王宏公司股票價金之較高，遽認定二名被告施用詐術。原判決業已詳述，公訴人所舉事證，無從證明二名被告確基於詐欺犯意，詐欺告訴人許麗美等人之理由，並敘明不另為無罪之諭知，核無違誤。檢察官依告訴人許麗美等人之請求，上訴意旨略以被告確有詐欺犯行等語，指摘原判決不當云云，非有理由。
五、綜上，檢察官上訴，指摘原審量刑過輕，及被告二人另犯詐欺取財罪嫌云云，為無理由，應予駁回。
六、被告行為後，刑法第28條共犯、第41條易科罰金等規定，已於95年7月1日修正生效，此修正雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律，又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法，依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，特此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　9 　　日刑事第十九庭審判長法　官 宋 祺
法 官 陳憲裕
法　官 黃俊明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖婷璇
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　9 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第175條
違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處
2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。