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臺灣高等法院95年度上易字第45號
臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第45號
- 上訴人
- 即被告
- 甲○○ （現另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行）
- 選任辯護人
- 吳金棟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度簡上字第696號，中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第4238號，併案案號：同署93年度毒偵字第5478號、94年度毒偵字第1723號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，判處有期徒刑10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，其中第三頁倒數第二行，94年度毒偵字第1732號，應更正為第1723號）。
二、被告上訴否認有施用安非他命犯行，辯稱是因朋友吸食其在旁吸二手煙，並稱量刑過重云云。惟查：
㈠ 依法務部調查局之函示：「吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按本局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應」，此有法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號可按，顯見要吸入二手毒品，是要故意大量吸入，否則絕無可能，是被告辯稱：僅因與他人同處一室，吸入二手煙毒，而致尿液中有安非他命陽性反應云云，洵屬無據，委不足採。
㈡ 又被告前於民國87年間，因施用毒品，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第802裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第41號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於88年2月11日停止戒治而釋放出所，並於88年8月24日因保護管束期間，未經撤銷停止戒治視為強制戒治執行完畢，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年9月9日，以88年度戒毒偵字第30號為不起訴處分確定。另於78年間，因違反肅清煙毒條例，經臺灣高雄地方法院以78年訴字第1247號判決判處有期徒刑4年，褫奪公權3年，嗣經臺灣高等法院高雄分院以78年度上訴字第26 51號判決上訴駁回並於78年11月22日確定。復於79年間，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣高雄地方法院以79年度訴字第2432號判決有期徒刑3年8月，褫奪公權3年，並於80年4月8日確定。上開二案件接續執行，於92年5月27日縮短刑期假釋出監交付保護管束，嗣假釋經撤銷，現在監執行殘刑，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。再檢察官原起訴被告1次施用安非他命犯行，經臺灣板橋地方法院簡易庭判處有期徒刑6月，嗣被告又經2次採尿，仍驗出安非他命反應，經檢察官提出上訴，原審乃審酌被告連續施用毒品，犯後矢口否認犯行之態度等情狀，改判被告有期徒刑10月。依被告之素行均為毐品案件，本案一再被查獲施用毐品，又飾詞否認犯罪，未見悔意等情，原審量刑堪稱妥適。
㈢ 綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件
臺灣板橋地方法院刑事判決 93年度簡上字第696號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 44歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北縣板橋市○○路○段20巷6弄1號
居臺北縣板橋市○○路○段150巷62號3樓
（現另案在臺灣台北監獄台北分監執行中）
選任辯護人 吳金棟 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院93年度簡字第48
46號中華民國93年11月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號
：93年度毒偵字第4238號），提起上訴，暨移送本院併案審理（
93年度毒偵字第5478號、94年度毒偵字第1723號），本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方
法院以87年度毒聲字第802 裁定令入戒治處所施以強制戒治
，嗣經同法院以88年度毒聲字第41號裁定停止戒治，所餘戒
治期間交付保護管束，而於88年2 月11日停止戒治而釋放出
所，並於88年8 月24日保護管束期間，未經撤銷停止戒治視
為強制戒治執行完畢，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於
88年9 月9 日，以88年度戒毒偵字第30號為不起訴處分確定
。又其曾於78年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄
地方法院以78年訴字第1247號判決判處有期徒刑四年，褫奪
公權三年，嗣經臺灣高等法院高雄分院以78年度上訴字第26
51號判決上訴駁回並於78年11月22日確定，復於79年間，因
違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄法院以79年度訴字
第2432號判決有期徒刑三年八月，褫奪公權三年，並於80年
4 月8 日確定。上開二案件接續執行，甫於92年5 月27日縮
短刑期假釋出監交付保護管束（迄至94年3 月17日始縮短刑
期期滿，於本案未構成累犯）。詎甲○○於假釋期間內，仍
不知悔改，於前開強制戒治執行完畢後五年內復基於施用第
二級毒品安非他命之概括犯意，自93年8 月23日16時55分許
採集其尿液前回溯96小時內之某時起至94年2 月3 日5 時50
分為警採集尿液前回溯96小時內之某時止，在不詳處所，施
用第二級毒品安非他命。嗣先後於93 年8月23日16時55分許
及同年10月11日10時50分許，二次經臺灣板橋地方法院檢察
署觀護人通知其到場採尿，送驗結果均呈安非他命陽性反應
，再於94年2 月3 日凌晨0 時20分，在臺北縣三峽鎮○○路
3 巷2 號旁停車場，經警持搜索票搜索查獲，經於同日5 時
50分許為警採集其尿液送驗結果亦呈安非他命陽性反應，始
知上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴暨同署
檢察官移送併案審理。
理 由
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟
同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情
況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於
法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指
同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許
，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○、辯
護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張
有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是本案經
調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第二級毒品犯行，並辯稱
：伊確實沒有施用第二級毒品，而伊對於伊尿液中何以會有
毒品反應亦深感納悶，但懷疑係因伊至醫院看診後所服用之
治感冒、止痛、消炎等藥品有毒品成份所致云云。惟查：
㈠、被告先後於93 年8月23日16時55分許及同年10月11日10時50
分許，二次經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人通知其到場採
尿，送驗結果均呈安非他命陽性反應，再於94年2 月3 日5
時50分許為警採集其尿液送驗結果亦呈安非他命陽性反應，
此有臺灣檢驗科技股份有限公司分別於93年9 月9 日、同年
10月22日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：CH/200
4/90048 、CH/2004/A0266）2紙、臺灣板橋地方法院檢察署
受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表2 紙、以及台灣
尖端先進生技醫藥股份有限公司94年2 月16日出具之濫用藥
物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗
單各1 紙在卷足憑。按甲基安非他命經口服投與後，約百分
之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六
小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢
驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非
他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時
間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈
甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時
間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日即九
十六小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8
日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。則被告至少分
別於前揭三次採集尿液前回溯96小時內之某時內施用毒品安
非他命之事實，應堪以認定。
㈡、雖被告於本院審理時以伊懷疑尿液會檢驗出安非他命類陽性
反應，係因伊至醫院看診後服用治感冒、止痛及消炎藥物有
毒品成分所致云云置辯。然查：被告於94年2 月3 日警詢時
即已供稱：伊於92年出獄後，因伊身體有病有時會施用安非
他命止痛，最後一次係於94年1 月26日下午14時許，在臺北
縣中和市某處其朋友住所內施用等語明確（見臺灣板橋地方
法院檢察署94年度毒偵字第1732號偵查卷第7 頁）；其次，
經本院依職權將被告所陳報其至財團法人中心診所醫院及馬
偕紀念醫院看診後服用之藥品名稱，就人體服用該等藥品代
謝是否會代謝出安非他命陽性反應乙節，函詢行政院衛生署
管制藥品管理局，該局函覆稱：來函所附處方籤影本之Traz
odone 、Stilnox 、Clindamycin 、Acetamion-phen、A.M.
D 、Dex-CTM 藥品均不含安非他命類成分，另依據Disposi
tion of Toxic Drugs and Identification of Drugs 記述
，上述藥物經人體服用後均不會代謝成安非他命類之成分，
是故其尿液不致檢出安非他命類陽性反應等語，此有該局94
年9 月15日管檢字第0940010043號函在卷可資參照（見本院
刑事卷㈡第6 頁）。綜上，足認被告縱有服用上開藥物，其
尿液中亦不致檢驗出安非他命類陽性反應，故被告前開所辯
顯係臨訟卸責之詞，不足採為憑信。
㈢、被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以
87年度毒聲字第802 裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經
同法院以88年度毒聲字第41號裁定停止戒治，所餘戒治期間
交付保護管束，而於88年2 月11日停止戒治而釋放出所，並
於88年8 月24日保護管束期間，未經撤銷停止戒治視為強制
戒治執行完畢，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年9
月9 日，以88年度戒毒偵字第30號為不起訴處分確定，此有
該不起訴處分書、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監
所最新資料報表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份
附卷可稽。綜上，本案事證已臻明確，被告係於強制戒治執
行完畢釋放後五年內再犯施用第二級毒品犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第
二級毒品罪。又被告施用安非他命前非法持有安非他命之低
度行為，應為施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告所為多次施用第二級毒品行為，時間緊接，所犯罪名
相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法
第56條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告於
93 年8月23日16時55分，經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人
通知其到場採尿前回溯96小時內之某時施用第二級毒品犯行
部分起訴，未就其餘施用第二級毒品犯行部分起訴（包含移
送併案之同署93年度毒偵字第5478號、94年度毒偵字第1723
號案件），本院認為該部分與本案已聲請簡易判決處刑部分
有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一
併予以審理。
四、原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，原非無見。惟查，檢
察官以被告於93同年月10月11日上午10時50分許，通知至同
署觀護人室採集尿液前回溯96小時內之某時，施用第二級毒
品犯行部分（即移送併辦之93年度毒偵字第5478號偵查卷）
，原判決未及審判為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有
理由。前開移送併案審理之94年度毒偵字第1723號毒品案件
，原判決未及依連續犯予以判決，亦有疏漏；原判決既有上
開可議之處，顯屬無可維持，自應由本院管轄之第二審合議
庭將原判決撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所述之犯罪前
科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前已因
施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，仍不能戒除毒癮，再次
施用第二級毒品安非他命，漠視法令禁制而連續犯本件施用
毒品罪；惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，
然施用毒品之結果，容易造成被告因日後欲施用毒品而不計
代價去取得毒品，因而導致犯罪，危害社會治安，兼酌以被
告於犯後矢口否認犯行之態度等一切情狀，改判處如主文第
二項所示之刑，以示懲儆。
五、末按，法院以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易
科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；另檢察官聲請以簡易
判決處刑案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4
項但書之情形者，應適用通常程序審判之，分別為刑事訴訟
法第449 條第3 項、第452 條所明定，故管轄第二審之地方
法院合議庭受理簡易判決上訴案件，其認案件有刑事訴訟法
第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審
判決，是本院爰依前揭規定，自為第一審通常程序之判決，
附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、
毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第56 條 ，
判決如主文。
本案經檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
刑事第十一庭審判長法 官 徐蘭萍
法 官 林漢強
法 官 林淑婷
以上正本證明與原本無異
書記官 廖貞音
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。