臺灣新北地方法院93年度簡上字第696號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 93年度簡上字第696號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現另案在臺灣台北監獄台北分監執行中）

選任辯護人

吳金棟 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院93年度簡字第4846號中華民國93年11月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：93年度毒偵字第4238號），提起上訴，暨移送本院併案審理（93年度毒偵字第5478號、94年度毒偵字第1723號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第802 裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第41號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，而於88年2 月11日停止戒治而釋放出所，並於88年8 月24日保護管束期間，未經撤銷停止戒治視為強制戒治執行完畢，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年9 月9 日，以88年度戒毒偵字第30號為不起訴處分確定。又其曾於78年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以78年訴字第1247號判決判處有期徒刑四年，褫奪公權三年，嗣經臺灣高等法院高雄分院以78年度上訴字第2651號判決上訴駁回並於78年11月22日確定，復於79年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄法院以79年度訴字第2432號判決有期徒刑三年八月，褫奪公權三年，並於80年4 月8 日確定。上開二案件接續執行，甫於92年5 月27日縮短刑期假釋出監交付保護管束（迄至94年3 月17日始縮短刑期期滿，於本案未構成累犯）。詎甲○○於假釋期間內，仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢後五年內復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年8 月23日16時55分許採集其尿液前回溯96小時內之某時起至94年2 月3 日5 時50分為警採集尿液前回溯96小時內之某時止，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命。嗣先後於93 年8月23日16時55分許及同年10月11日10時50分許，二次經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人通知其到場採尿，送驗結果均呈安非他命陽性反應，再於94年2 月3 日凌晨0 時20分，在臺北縣三峽鎮○○路3 巷2 號旁停車場，經警持搜索票搜索查獲，經於同日5 時50分許為警採集其尿液送驗結果亦呈安非他命陽性反應，始知上情。

二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴暨同署

理由

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第二級毒品犯行，並辯稱：伊確實沒有施用第二級毒品，而伊對於伊尿液中何以會有毒品反應亦深感納悶，但懷疑係因伊至醫院看診後所服用之治感冒、止痛、消炎等藥品有毒品成份所致云云。惟查：

㈠、被告先後於93 年8月23日16時55分許及同年10月11日10時50分許，二次經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人通知其到場採尿，送驗結果均呈安非他命陽性反應，再於94年2 月3 日5時50分許為警採集其尿液送驗結果亦呈安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司分別於93年9 月9 日、同年10月22日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：CH/2004/90048 、CH/2004/A0266）2紙、臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表2 紙、以及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年2 月16日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙在卷足憑。按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日即九十六小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。則被告至少分別於前揭三次採集尿液前回溯96小時內之某時內施用毒品安非他命之事實，應堪以認定。

㈡、雖被告於本院審理時以伊懷疑尿液會檢驗出安非他命類陽性反應，係因伊至醫院看診後服用治感冒、止痛及消炎藥物有毒品成分所致云云置辯。然查：被告於94年2 月3 日警詢時即已供稱：伊於92年出獄後，因伊身體有病有時會施用安非他命止痛，最後一次係於94年1 月26日下午14時許，在臺北縣中和市某處其朋友住所內施用等語明確（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第1732號偵查卷第7 頁）；其次，經本院依職權將被告所陳報其至財團法人中心診所醫院及馬偕紀念醫院看診後服用之藥品名稱，就人體服用該等藥品代謝是否會代謝出安非他命陽性反應乙節，函詢行政院衛生署管制藥品管理局，該局函覆稱：來函所附處方籤影本之Trazodone 、Stilnox 、Clindamycin 、Acetamion-phen、A.M.D 、Dex-CTM 藥品均不含安非他命類成分，另依據Disposition of Toxic Drugs and Identification of Drugs 記述，上述藥物經人體服用後均不會代謝成安非他命類之成分，是故其尿液不致檢出安非他命類陽性反應等語，此有該局94年9 月15日管檢字第0940010043號函在卷可資參照（見本院刑事卷㈡第6 頁）。綜上，足認被告縱有服用上開藥物，其尿液中亦不致檢驗出安非他命類陽性反應，故被告前開所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採為憑信。

㈢、被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第802 裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第41號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，而於88年2 月11日停止戒治而釋放出所，並於88年8 月24日保護管束期間，未經撤銷停止戒治視為強制戒治執行完畢，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年9月9 日，以88年度戒毒偵字第30號為不起訴處分確定，此有該不起訴處分書、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份附卷可稽。綜上，本案事證已臻明確，被告係於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用第二級毒品犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告施用安非他命前非法持有安非他命之低度行為，應為施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為多次施用第二級毒品行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告於93 年8月23日16時55分，經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人通知其到場採尿前回溯96小時內之某時施用第二級毒品犯行部分起訴，未就其餘施用第二級毒品犯行部分起訴（包含移送併案之同署93年度毒偵字第5478號、94年度毒偵字第1723號案件），本院認為該部分與本案已聲請簡易判決處刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併予以審理。

四、原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，原非無見。惟查，檢察官以被告於93同年月10月11日上午10時50分許，通知至同署觀護人室採集尿液前回溯96小時內之某時，施用第二級毒品犯行部分（即移送併辦之93年度毒偵字第5478號偵查卷），原判決未及審判為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由。前開移送併案審理之94年度毒偵字第1723號毒品案件，原判決未及依連續犯予以判決，亦有疏漏；原判決既有上開可議之處，顯屬無可維持，自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所述之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，仍不能戒除毒癮，再次施用第二級毒品安非他命，漠視法令禁制而連續犯本件施用毒品罪；惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，然施用毒品之結果，容易造成被告因日後欲施用毒品而不計代價去取得毒品，因而導致犯罪，危害社會治安，兼酌以被告於犯後矢口否認犯行之態度等一切情狀，改判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

五、末按，法院以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；另檢察官聲請以簡易判決處刑案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，分別為刑事訴訟法第449 條第3 項、第452 條所明定，故管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，是本院爰依前揭規定，自為第一審通常程序之判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第56 條 ，判決如主文。

本案經檢察官陳孟黎到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 徐蘭萍

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。