臺灣高等法院95年度上訴字第2805號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 09 月 21 日
• 法官: 蔡永昌、陳榮和、張正亞
• 當事人: 丙○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2805號上　訴　人
即　被　告　丙○○
樓
現於臺灣基隆監獄執行中
乙○○
樓
共　　　同
選任辯護人　林宇文律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第767號，中華民國95年6月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第1711號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國90年間曾因施用第二級毒品及持有第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院各判處有期徒刑10月、3月，並
定應執行有期徒刑11月確定，於91年12月16日執行完畢。詎其猶不知悔改，於93年5月13日因涉嫌偽造文書案件遭原審
法院裁定羈押於臺灣基隆看守所（下稱基隆看守所），並於93年5月17日轉入基隆看守所北舍三房，而其妻乙○○竟於
會客時，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，藉前往基隆看守所會客、送入物品（即會客菜）與丙○○之機會，先在不詳處所將毒品海洛因置入吸管內並燒黏前後二端夾藏在肉品內（共夾藏5支約2公分之吸管），再於93年5月18日或19日
，以會客菜名義將上述毒品送進基隆看守所供丙○○施用。丙○○取得上述毒品海洛因後，除將海洛因捲入香菸內供己施用外，另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將摻有海洛因之香菸，無償提供與因案同在基隆看守所北舍三房羈押之室友胡韋民施用。嗣於93年6月1日原任基隆看守所戒護科科長黃鈴晃（已調職）接獲訊息，研判有毒品送入基隆看守所北舍三房內，而對北舍三房人員共13人進行採尿鑑驗，並指派管理員檢查該舍房，分別在棉被夾層內查獲第一級毒品海洛因2包（淨重0、61公克）、在廁所隔間上之黃色毛巾內查獲2支含有海洛因成分之香菸、2片鋁箔紙及其上殘留第一級毒品海洛因之吸管1支，且尿液送驗結果，丙○○之尿液呈
安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，胡韋民之尿液呈嗎啡陽性反應（丙○○、胡韋民涉犯施用毒品部分，業經原審法院分別判處有期徒刑1年、8月確定），而悉上情。
二、案經臺灣基隆看守所函請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至159條之5及第206 條等規定。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1第2項復有明定。所謂「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。經查：
㈠關於證人邵明德、胡韋民於基隆看守所政風室訪談之證述：查證人邵明德、胡韋民於基隆看守所政風室訪談時所為之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，且被告2 人之選任辯護人於原審準備程序時不同意作為證據，經核亦無同法第159 條之1至159條之4例外得為證據之情形，自不得作為本案
之證據。
㈡關於證人邵明德、胡韋民、巫廷風、張宏謀於偵查時之證述：
查證人邵明德、胡韋民、巫廷風、張宏謀於偵查時之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟此等證人於偵查時所為之證述，均經檢察官告以具結之意義及偽證之處罰後，朗讀結文及簽名具結，且筆錄內容亦經其等核閱無訛後簽名，有各該偵訊筆錄及證人結文在卷可參，顯見其等之陳述係出於自由意志，並未受到外力干擾，具有任意性及可信性，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自有證據能力。惟上述證人之證言若係轉述他人於審判外之陳述者，因屬非親自聞見或經歷之傳聞證據，則此部分轉述之證言應無證據能力（此部分證據能力之說明詳如後述）。
㈢除上述供述證據外，本案下列所引各項被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告2人及辯護人於原審準備程序時
均不爭執證據能力，且嗣於審判期日調查證據時，亦未就該等證據之證據能力聲明異議，原審審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為本案之證據。
貳、實體方面：
一、本案起訴之犯罪事實原略以：被告丙○○與其妻即被告乙○○共同基於運輸海洛因及甲基安非他命之概括犯意，由乙○○利用前往基隆看守所會客、送入物品與丙○○之機會，連續將毒品夾藏於會客菜，送進基隆看守所內，再由丙○○取出施用，因認被告2人共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1
項、第2 款之運輸第一級毒品及第二級毒品罪嫌。惟蒞庭檢察官於原審94年12月15日審理程序時，當庭更正本案起訴事實為「被告乙○○基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，連續以夾藏在會客菜內之方式，轉讓海洛因、安非他命與丙○○施用」，並更正被告乙○○之起訴法條為毒品危害防制條例第8條第1項、第2項之轉讓第一
級毒品及第二級毒品罪，且刪除起訴書所載被告丙○○共同運輸第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯罪事實及起訴法條。核其更正內容（被告乙○○部分），既未變動本案業經起訴之基本社會事實，復非法所不許，本諸檢察一體之原則，自當以蒞庭檢察官當庭更正者，為本案之起訴事實。惟就刪除被告丙○○之運輸第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分，公訴人除以言詞刪除外，並未以書面撤回此部分之起訴，故就此部分不生撤回之效力（參見刑事訴訟法第269條第2項），仍應予以審理，合先敘明。
二、被告丙○○部分：
㈠訊據被告丙○○矢口否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：海洛因係放在舍房置物櫃上供大家施用，並非其所有，其只有從置物櫃上拿取毒品供己施用，並未轉讓毒品給他人施用云云。經查：
⒈被告丙○○於93年5月31日上午曾拿香菸供胡韋民施用，該
香菸之味道與一般香菸味道不同，抽完之感覺與注射海洛因之感覺類似等情，業據證人即與被告丙○○同舍房之胡韋民於原審審理時證述甚詳（見原審94年12月15日審判筆錄），且證人胡韋民當庭與被告丙○○對質時亦稱：其講的都實在，其只是講被告丙○○有拿香菸給他抽，抽之後味道怪怪的等語（見同上日審判筆錄），參以證人胡韋民與被告丙○○間並無仇怨，復據被告丙○○供述在卷（見原審95年5月23
日審判筆錄），顯見證人胡韋民並無誣陷被告丙○○之動機，亦無甘冒偽證之風險誣指被告丙○○之必要，其證詞自具可信性。再佐以被告丙○○之妻即同案被告乙○○確曾於93年5月18日或19日間將第一級毒品海洛因以會客菜方式夾帶
轉讓與被告丙○○等情（此部分認定詳如後述），益見證人胡韋民證述係被告丙○○交付抽完後與注射海洛因感覺類似之香菸供其施用乙節非虛。又證人胡韋民於93年6月1日所採集之尿液檢體，經基隆看守所送請省立基隆醫院及臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有該醫院尿液檢驗單及該公司93年6月29日CH/2004/60413號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見172號偵查卷第32頁、第135頁），可見證人胡韋民所證述被告丙○○前揭供其吸食之
香菸係摻有海洛因之香菸無訛。再被告丙○○提供上述香菸給胡韋民施用並未收取任何代價，復據證人胡韋民於偵查時證述甚明（見172號偵查卷第107頁），是被告丙○○係無償轉讓第一級毒品海洛因供證人胡韋民施用，應堪認定。
⒉被告丙○○雖辯稱海洛因係放在舍房置物櫃上供大家施用，其並未轉讓毒品給他人使用云云。惟查，證人胡韋民於原審審理時已證述：其未看過毒品放在置物架上或聽同舍房人說置物架上有毒品等語（見94年12月15日審判筆錄），且本件扣案之2包海洛因係在北舍三房之棉被夾層內查獲，摻有毒
品之香菸則在廁所隔間牆上黃色毛巾覆蓋處查獲，亦據證人謝春福於原審審理時證述明確（見95年4月18日審判筆錄）
，倘如被告丙○○所辯海洛因係放在舍房置物櫃上供全舍房內人員施用，何以未在置物櫃上查獲任何毒品？由此足見被告上開所辯，顯與事實不符，不足採信。
⒊此外，復有第一級毒品海洛因2包、摻有海洛因毒品之香菸2支（扣案之白色粉末2包及送驗香菸2支，經法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，白粉合計淨重0.61公克，香菸合計菸重1.7公克，有該局93年7月2日調科壹字第
320002176號鑑定通知書附於127號偵查卷第154頁卷可按）
扣案可資佐證。事證明確，被告丙○○轉讓第一級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡被告丙○○無償提供第一級毒品海洛因給他人施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因係供轉讓用，持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又其曾因施用第二級毒品及持有第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院各判處有期徒刑10月、3月，並定應執行有期徒刑11月確定，於91年12
月16日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其
受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之
罪，為累犯，應依法加重其刑。被告丙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正後刑法第33條第5款規定，主刑之種類：罰金新
台幣一千元以上，以百元計算之，第67條規定，罰金加重者，其最高度及最低度同加重之。比較被告行為時刑法第33條第5款規定，主刑之種類：罰金銀元一元以上。第68條規定
，罰金加重者，僅加重其最高度，就罰金之最低度及加重以適用舊法對於被告有利。原審認被告丙○○事證明確，依毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第11
條、第47條 (修正前)，並審酌被告丙○○明知海洛因戕害
他人身體之毒品，且己身亦受毒癮之苦，除在看守所內肆無忌憚地施用毒品外，更轉讓毒品海洛因與同舍房之室友使用，所為助長毒品之氾濫，更進而戕害他人之身體，且使看守所戒斷毒癮之功能完全喪失，其惡性甚重，並審酌其轉讓之次數僅有1次、轉讓數量非鉅，及其犯後否認犯行之態度等
一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑一年六月，以示懲儆。㈢扣案之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.61公克，不含包
裝袋）、摻有海洛因毒品之香菸2支（合計菸重1.7公克，香菸本身與海洛因無法析離），為本案查獲之毒品，不論屬犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣
告沒收銷燬之。用以裝置上述海洛因之包裝袋貳只，並非被告丙○○轉讓毒品所用之物，且無證據證明為被告丙○○所有；另扣得之2片鋁箔紙及其上殘留第一級毒品海洛因之吸
管1支，無從證明與被告丙○○轉讓第一級毒品有關，且業
經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官處分銷燬，有93年11月25日基檢清丙字第21657號臺灣基隆地方法院檢察署檢察官扣
押（沒收）物品處分命令1紙（見172號偵查卷第245頁）在
卷可稽，爰均不予宣告沒收。至另扣得之15支香菸，經法務部調查局鑑驗結果，並未發現法定毒品成分，有該局93 年7月2日調科壹字第320002176號鑑定通知書在卷可按（見127
號偵查卷第154頁），故此查扣物品核與本案轉讓第一級毒
品無涉，自無庸宣告沒收。經核原審認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告丙○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
㈣不另為無罪之諭知
⒈公訴意旨另以：被告丙○○與其妻乙○○共同基於運輸海洛因及甲基安非他命之概括犯意（乙○○部分業經蒞庭檢察官更正為轉讓海洛因及甲基安非他命之概括犯意），先由乙○○於不詳時間、地點購入海洛因及甲基安非他命後，再利用乙○○前往基隆看守所會客、送入物品（即會客菜）與丙○○之機會，於93年5月19日、5月27日及5月31日以吸管放入
毒品再夾藏在小腸、小卷及雞肉等會客菜內，送進基隆看守所內，再由丙○○取出施用；被告丙○○並基於轉讓毒品之犯意，將海洛因摻入香菸內，無償提供與邵明德施用。因認被告丙○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2
項之運輸第一級毒品及第二級毒品罪嫌及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673 號判例、24年7月總會決議事項38參照）；又所謂「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，係指單純運輸並無他項目的而言。故單純為轉讓之目的所為之搬運毒品行為，自僅成立轉讓罪，而不應以運輸毒品論罪（最高法院92年度臺上字第
1288號、92年度臺上字第1184號意旨參照）。經查：
⑴被訴運輸第一級毒品及第二級毒品部分：
查本件依起訴書所載，同案被告乙○○以會客菜方式夾帶海洛因及甲基安非他命進入基隆看守所之目的在於轉讓與被告丙○○施用，並非單純運輸毒品而無他項目的，依前揭說明，同案被告乙○○所為者係「轉讓毒品」，而非「運輸毒品」，而被告丙○○係同案被告乙○○轉讓毒品之受讓者，非轉讓毒品之人，自無從與同案被告乙○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之運輸第一級毒品及第二級毒
品罪或同條例第8條第1項、第2項之轉讓第一級毒品及第二
級毒品罪。此外，復查無其他積極證據證明被告丙○○涉有起訴書所載此部分運輸或轉讓第一級毒品、第二級毒品之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑之轉讓第一級毒品罪間，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，本院就此部分自無庸另為無罪之諭知。
⑵被訴轉讓海洛因與邵明德部分：
訊據被告丙○○矢口否認有轉讓第一級毒品與邵明德，而證人邵明德於偵查時雖證稱：被告丙○○於93年6月1日將毒品放在香菸內拿給其吸食等語（見172號偵查卷第104頁），惟其嗣於原審審理時已否認上情（見原審95年3月28日審判筆
錄），且基隆看守所於查獲北舍三房內有疑似毒品後，於93年6月1日對邵明德採集之尿液檢體送請省立基隆醫院及臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均未呈嗎啡陽性反應，有該醫院尿液檢驗單及該公司93年6月29日CH/2004/60413號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見172號偵查卷第30頁、第138頁），顯見證人邵明德於偵查時所述被告丙○○提
供摻有毒品之香菸給其吸食云云，不足採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告丙○○有公訴人所指轉讓第一級毒品與邵明德施用之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之轉讓第一級毒品部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、被告乙○○部分：
㈠有罪部分：
⒈訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：本案毒品來源之可能性甚多，除以會客菜方式夾帶外，亦可能係新收人犯時，監所人員檢查有所遺漏，致人犯將毒品夾帶入內，或不肖監所人員私自夾帶偷渡等，在不能排除有其他情況之情形下，即認係被告乙○○將毒品於會客菜中夾藏入內，實容有相當之懷疑；且送入監所內之會客菜均經基隆看守所之戒護人員檢查，欲夾帶毒品，顯非易事，況送會客菜與被告丙○○者，非僅被告乙○○一人，尚有巫廷風、潘虹伶，則非僅有被告乙○○一人涉嫌；另證人巫廷風因司法關說，詐騙被告2人新台幣（下同）200萬元之案件，正在原審法院審理中，故巫廷風與被告2人有利害衝突，其證詞
之可信性甚低云云。經查：
⑴被告丙○○於93年5月17日進入基隆看守所北舍三房後之1、2 天有自會客菜內取出裝有白色粉末之吸管5支乙節，業據
證人即與被告丙○○同舍房之邵明德於原審審理時證稱：其有聽丙○○說他的毒品可以用會客菜帶進來，在丙○○進入北舍三房後1、2天其有看到丙○○從會客菜裡面取出5支吸
管，丙○○是用手抓肉，從肉裡面拿出吸管，其有看到吸管裡面裝白色粉末，好像是海洛因；其所看到的5支吸管類似
本案查扣之吸管，但二頭都有黏在一起，約2公分等語明確
（見原審95年3月28日、95年4月18日審判筆錄），且基隆看守所人員於93年6月1日在北舍三房進行搜房時，確實在舍房內扣得吸管1節及白色粉末2包，亦據證人即案發時基隆看守所戒護科科長黃鈴晃於原審審理時證述在卷（見95年4月18
日審判筆錄），並有上述物品扣案可證；又扣得之吸管1節
及白色粉末2包，經送驗結果，前者有第一級毒品海洛因成
分殘留，後者含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.61公克，分別有法務部調查局93年8月16日調科壹字第09362394450號檢驗通知書及93年7月2日調科壹字第320002176號鑑定通
知書附卷可參（見172號偵查卷第217頁、第154頁），顯見
證人邵明德所證非虛，且足證其所證述目睹之白色粉末為第一級毒品海洛因無訛。
⑵再查，93年5月18日及93年5月19日至基隆看守所接見被告丙○○者，僅被告乙○○（2日均有接見）與潘虹伶（93年5月18日）2人，而送入會客菜者，則僅被告乙○○1人而已，且自93年5月17日至93年5月31日間，亦僅有被告乙○○送入會客菜與丙○○，有臺灣基隆看守所收容人送入物品檢查簿在卷可按（見172號偵查卷第292至301頁），可見證人邵明德
於93年5月18日或93年5月19日所見丙○○會客菜內夾藏之第一級毒品海洛因，乃被告乙○○所夾藏進入基隆看守所無訛，被告乙○○辯稱送會客菜與被告丙○○者，非僅其一人，尚有巫廷風、潘虹伶，其2人亦可能涉嫌云云，不足採信。
復參以被告乙○○於93年6月1日基隆看守所查獲毒品後，旋即電告巫廷風表示其寄藏毒品遭查獲乙事，並表露害怕之情及告知巫廷風如何夾帶毒品進入看守所等情，業據證人巫廷風於偵查時證述：「（問：乙○○何時去找你告訴你毒品送進去的原委？）乙○○在6月1日打電話給我跟我說，她有寄菜夾藏毒品已被查獲，她很害怕，因為她先生下午在法院第四法庭有開庭，他不敢去，所以叫我幫她去看看、、、6月3日早上乙○○去監獄看丙○○，她拿身分證進去時登記的人把她身分證留下來，叫她等一下，她就打電話給我，說她很害怕被人抓去，她以前去看守所接見，都沒有這種事情，叫我上去看看，我就騎機車上去，她去監獄門口等我，我就陪她進去，問監獄的人可不可接見，那個人查了一下，後來就讓她進去，我就在門口等她。她下來以後，我就用機車載她到事務，她到事務所後跟我講說，她嚇得膽汁都快流出來了，她說要先請律師，我跟她說暫時不用請，我問她用什麼方法裝毒品進去，她就說用吸管一邊燒到黏起來，把毒品裝進去，再將另一邊燒起來，再把吸管放到雞骨和菜裡，已經好幾次了」等語明確（見同上偵查卷第250至251頁，按此部分係證人巫廷風證述被告乙○○案發後之反應、向其陳述本案事實經過之過程，除被告乙○○係以如何方式夾藏毒品進入基隆看守所，係屬傳聞證詞外，餘皆係證人巫廷風親眼見聞之事項，自有證據能力），倘被告乙○○未曾夾藏毒品進入基隆看守所，何以會有上述行徑？且其所轉述被告乙○○如何夾藏毒品之情節適與證人邵明德前揭證述相符，故綜合上述資料以觀，被告乙○○於93年5月18日或19日確有以會客
菜方式夾藏第一級毒品海洛因進入基隆看守所轉讓與丙○○甚明。
⑶被告乙○○雖辯稱送入監所內之會客菜均經基隆看守所之戒護人員檢查，欲夾帶毒品，顯非易事云云，惟證人即基隆看守所負責初步檢驗會客菜工作之陳財源於原審審理時證稱：因為丙○○他的資料不是毒品犯，是偽造文書進入看守所，而且其在檢查會客菜時，是用筷子撥菜及用手摸肉，並沒有把肉拆開，也沒有檢查骨頭裡面，另外小卷的部分，也不可能每個小卷都撥開來看，所以未檢查出會客菜內有夾藏毒品等語（見原審95年3月28日審判筆錄），證人即負責複檢會
客菜工作之游志興於原審審理時亦證稱：通常複檢會客菜的程序是用筷子翻一翻，複核會客菜的項目登記是否正確，有幾次丙○○會客菜進來的時間，已經接近11時40分收封時間，其忙著處理人犯之事，來不及複檢會客菜等語（見同上審判筆錄），可見基隆看守所負責檢驗會客菜之人員並未全面仔細檢查每一樣會客菜，故以會客菜方式夾藏毒品流入基隆看守所，顯非難事，被告乙○○前揭所辯，不足採信。
⑷被告乙○○雖又辯稱：證人巫廷風因司法關說，詐騙其與丙○○200萬元，因其要向巫廷風催討該款項，所以巫廷風才
會誣指她，其證詞並不可採云云。然查，被告乙○○係於93年6月5日將欲關說之200萬元交與巫廷風，於7月份時始向巫廷風討回該筆款項，業據被告乙○○於偵查時供述明確（見172號偵查卷第156頁），而證人巫廷風早於93年6月7日前即已將被告乙○○係以會客菜方式夾藏毒品進入基隆看守所之事告知證人陳財源，此由證人陳財源於偵查時證稱：其於看守所發生毒品流入事件後，有找過巫廷風2、3次，巫廷風有對其稱毒品是丙○○太太寄進來的，其報告內容是依據政風主任及巫廷風告知之內容記載，有關會客菜夾帶毒品之吸管節數及毒品是幾級毒品都是政風主任及巫廷風告知他的等語（見同上偵查卷第262至261頁）及證人陳財源於93年6月7日提出之報告（見同上卷第24至25頁）即可得知。斯時（即93年6月7日前）被告乙○○尚未因遭巫廷風詐騙而對巫廷風催討款項，且更於93年6月5日將200 萬元之款項交與巫廷風，請巫廷風代為處理丙○○之案件，顯見證人巫廷風告知基隆看守所人員陳財源有關被告乙○○以會客菜方式夾帶毒品進入看守所之情時，證人巫廷風與被告乙○○間之關係良好，自無誣陷被告乙○○之動機可言，而證人巫廷風嗣於偵查時所述上開證言，只不過再將被告乙○○於案發後對其陳述之過程及內容對檢察官陳述而已，故被告乙○○以其與證人巫廷風間有200 萬元糾紛，即謂證人巫廷風證言不可採，自屬無據。
⑸另同案被告丙○○雖供稱其不知查獲毒品係何人的，證人邵明德可能係因與其曾在舍房內吵過架，且其於基隆看守所接受訪談時，曾供稱毒品是同舍房舍友邵明德所有的，才會因此挾怨報復云云。證人甲○○於本院審理時雖證稱：伊曾問邵明德為什麼要說毒品是丙○○的，他說因為政風室的人告訴他，丙○○說毒品是他的，他才反咬丙○○云云。惟查同案被告丙○○係被告乙○○之夫，其供詞難免迴護被告乙○○，且證人邵明德所證述其上述目睹之情，核與查獲事證相符，復與證人巫廷風轉述被告乙○○如何夾藏毒品之情節吻合，均如前述，同案被告丙○○徒以上述空言臆測，即謂證人邵明德之證述不足採信云云，亦屬無據。證人甲○○之上開證詞，亦難採為被告乙○○有利之證據。
⑹綜上所述，被告乙○○所辯各節均不足採，事證明確，其轉讓第一級毒品之犯行堪以認定。
⒉按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議事項38 參照）。又所謂「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，係指單純運輸並無他項目的而言。故單純為轉讓之目的所為之搬運毒品行為，自僅成立轉讓罪，而不應以運輸毒品論罪（最高法院92年度臺上字第1288號、92年度臺上字第1184號意旨參照）。查被告乙○○係為轉讓第一級毒品海洛因供其夫即同案被告丙○○施用，始以會客菜方式夾帶海洛因進入基隆看守所，並非單純運輸而無他項目的之情形，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，其持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸毒品罪，自有未洽，惟此部分之起訴法條業據蒞庭檢察官當庭更正，已如前述，自無庸變更起訴法條。被告乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。修正後刑法第33條第5款規定，主刑之種類：罰金新台幣一千元以上，以百元計算之，比較被告行為時刑法第33條第5款規定，主刑之種類：罰金銀元一元以
上，就罰金之最低度以適用舊法對於被告有利。原審認被告乙○○事證明確，依毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，並審酌被告乙○○本身有施用毒品之前科（見
本院被告前案紀錄表），知悉毒品戕害人之身心甚鉅，竟不知利用其夫丙○○在監羈押期間勸戒其夫戒除毒癮，反而以會客菜方式夾帶毒品入所供丙○○吸用，除使丙○○更深陷毒癮無法自拔外，亦間接造成與丙○○同舍之獄友無法戒除毒癮，所生危害非輕，並審酌其轉讓毒品之數量非鉅、犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑一年二月，以示懲儆。
⒊扣案之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.61公克，不含包
裝袋），為本案查獲之毒品，不論屬犯人與否，均應依刑事訴訟法第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。用以裝置上
述海洛因之包裝袋貳只，並非被告乙○○轉讓毒品所用之物，且無證據證明為被告乙○○所有，爰不予宣告沒收。至扣得之2片鋁箔紙，無從證明與被告乙○○轉讓第一級毒品有
關；扣得其上殘留第一級毒品海洛因之吸管1支，雖係被告
乙○○轉讓第一級毒品海洛因所用之物，惟業經處分銷燬，已如前述，自均不予宣告沒收。經核原審認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告乙○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
㈡不另為無罪之諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告乙○○另於93年5月27日、同年5月31日，以吸管放入毒品再夾藏在小腸、小卷及雞肉等會客菜內之方式，送進基隆看守所內，轉讓第一級毒品與丙○○施用；且於93年5月19日、93年5月27日及同年5月31日亦以前述相
同方式轉讓第二級毒品與丙○○施用。因認被告乙○○此部分涉有毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品嫌。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例、56年度台上字第807號判
決意旨參照）。再按犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自他人（含被告）在審判外之陳述作為內容之陳述，乃屬傳聞證據，其既未親自聞見或經歷其陳述之本案事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，原則上不認具證據能力（參見最高法院93 年度臺上字第667號判決、92年度臺上字第
6107號判決、88 年度臺上字第6688號判決、87年度臺上字
第3473號、第4169 號判決、81年度臺上字第2792號判決意
旨）。
⒊查公訴人認被告乙○○有此部分轉讓第一級毒品及轉讓第二級毒品罪嫌，無非係以證人巫廷風、張宏謀之證述及扣案如事實欄所載之物品、照片、驗尿報告、基隆看守所北舍三房收容人會客名冊及收容人送入物品檢查簿節本為其論據。經查：
⑴證人巫廷風於偵查時固證述：「（問：有無告訴看守所人員在看守所查獲毒品是如何來的？）有。我有告訴陳財源、、、6月1日上午乙○○有打電話說她寄菜夾藏給丙○○的事情爆發了，因為丙○○是6月1日下午在法院第4法庭開偽造文
書的庭，她不敢去所以叫我去法庭幫她看看，事後乙○○到我辦公室來，我問他說人在裡面關，戒都戒不掉你還寄毒品進去，她說是丙○○要她寄進去的」、「（你有無問乙○○毒品如何進去的？）她說她用打火機燒小吸管的頭，燒到一邊黏起來，把一、二級毒品放進中間再把另一頭燒起來，再將吸管夾在雞骨頭的縫裡面，她說丙○○說不會被查到」、「（問：有無問乙○○寄過幾次毒品？）她說好幾次。」（見172號偵查卷第220頁）；「（問：乙○○何時去找你告訴你毒品送進去的原委？）乙○○在6月1日打電話給我跟我說，她有寄菜夾藏毒品已被查獲、、、我問她用什麼方法裝毒品進去，她就說用吸管一邊燒到黏起來，把毒品裝進去，再將另一邊燒起來，再把吸管放到雞骨和菜裡，已經好幾次了」等語（見同上卷第250至251頁），惟其就被告乙○○係以打火機燒黏吸管一端置入毒品，再夾在雞骨和菜裡，已經好幾次之事實，乃轉述被告乙○○於審判外之陳述，且被告乙○○亦否認其轉述之內容，而此部分有關本案事實之證述，復無其他證據足以擔保該陳述之真實性，自不得作為認定被告乙○○於93年5月27日、同年5月31日，尚有以吸管放入毒品海洛因再夾藏在小腸、小卷及雞肉等會客菜內之方式，送進基隆看守所內與丙○○及於93年5月19日、93年5月27日及同年5月31日亦以前述相同方式轉讓第二級毒品與丙○○施
用等事實之證據。
⑵又證人張宏謀於偵查時證稱：「（問：調查報告內第二大點第四小點所寫的日期及毒品量是何人告訴你的？）在發生事情後，我曾問了邵明德，訪談中邵明德說他所知道的有2次
，日期及數量是我們根據邵明德所講推算出來，後來我們又訪談胡韋民，他說是5月27日及31日各1次，數量他不清楚，後來我又問陳財源，當時陳財源是去了解以後，把日期及藏放地點都講的很清楚。我再把3份報告及日期歸納在調查報
告中」等語（見172號偵查卷第272至273頁）；於原審審理
時證述：「（問：查到毒品之後，如何去瞭解毒品是怎麼進入北舍三房？）93年6月1日是查到疑似海洛因及疑似安非他命各1小包，鋁箔紙2小片、香煙17支，查到毒品之後，我們會採尿，假如呈陽性反應，中央台主管當時是賴金德，由他做訊問，尿液初步也是由他在戒護區中央台作尿液初步的檢視，我得到的結果，丙○○、胡韋民、邵明德這些人都沒有承認，也說不知道毒品的來源，也不知道為何尿液會呈陽性反應，93年6月4日戒護科又到北舍三房去查，在蕭聰宏的電動玩具的盒子裡面查到疑似毒品2小包。93年6月2日丙○○
就由基隆看守所移到基隆監獄，我與黃鈴晃在93年6月4日下午3點多到基隆監獄詢問丙○○毒品是怎麼來的，丙○○說
是同房的邵明德在中央台撿到的，隔天6月5日上午10點多我與黃鈴晃在戒護科對邵明德進行訪談，邵明德說那個毒品是丙○○的，我問丙○○是如何將毒品弄進來，邵明德說就他知道，丙○○是用吸管夾藏進來，他說有2次，邵明德說，
丙○○在配住北舍三房的當天表示，他有辦法隔天將毒品弄進來，丙○○是93年5月18日入北舍三房，所以我就推出是
93 年5月19日第1次夾藏毒品進來，邵明德說第2次是查獲的前一天所以我又得出93年5月31日也有夾帶毒品進來，我就
問毒品是如何進來，進來的數量多少，邵明德說第1次是吸
管5支，第2次是11支吸管，每支長約2公分；另外胡韋民在
93年6月1日檢驗出尿液呈陽性反應時，第1次問他，他說他
可能是2手吸食，我第2次我問胡韋民，他說是從雞肉裡面進來，我問他是如何夾藏他說沒有看到，我問他夾藏幾次他說5月27日、5月31日各1次；我在93年6月6日訪談陳財源，會
客菜的項目、數量是我訪談陳財源之後才得知，綜合上面3
位所講的，才會做出報告的結論」等語（見原審95年3月28
日審判筆錄），顯見證人張宏謀所知毒品如何流入基隆看守所之時間、地點、方式，均係轉述證人於審判外之陳述，且除所轉述93年5月19日以會客菜方式夾藏毒品之情，係經證
人邵明德親眼目睹並到庭證述屬實外，其餘轉述之內容則係證人邵明德、胡韋民、陳財源聽聞他人審判外之詞所為之陳述，業據證人邵明德於原審法院審理時證稱：其於基隆看守所訪談時稱第2次是在毒品被搜獲前1天夾藏在肉中進了11支裝有海洛因及安非他命之吸管，是聽丙○○說的，其並未看到等語（見95年3月28日審判筆錄）；證人胡韋民於原審審
理時證述：其於基隆看守所政風室人員訪談時稱毒品為丙○○的，且稱毒品是夾藏在雞肉進來的，是93年5月27日、5月31 日各1次，均是聽來的等語（見原審94年12月15日審判筆錄）及證人陳財源前揭證述明確（即前揭三㈠⒈⑷證人陳財源之證詞），故證人張宏謀、邵明德、胡韋民及陳財源所為此部分非親眼見聞之傳聞證詞，自不得作為認定被告乙○○涉犯此部分犯行之證據。
⑶再基隆看守所於93年6月1日對被告丙○○所採集之尿液檢體，經送驗結果，雖檢出安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有省立基隆醫院尿液檢驗單及臺灣檢驗科技股份有限公司93年6月29日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見172號偵查卷第31頁、133頁），並在北舍三房內扣得第一級毒品海洛因2包、摻有海洛因之香菸2支、吸管1 節及第二級毒品安非他命2包（扣案之白色結晶2包，經檢驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局93年8月10日調
科壹字第09362 390040號檢驗通知書附於172號偵查卷第205頁可按），惟此僅足以證明被告丙○○有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命及被告丙○○可能曾持有上述物品之事實，並無從證明上述毒品係來自被告乙○○，故在缺乏其他更堅強事證佐證之情況下，實無從僅憑此部分證據即認定被告乙○○涉有上述時間轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。
⑷綜上所述，公訴人所提出之前揭供述證據並無證據能力，且其餘非供述證據亦無從證明被告乙○○於93年5月27日、同
年5月31日，有以吸管放入毒品海洛因再夾藏在小腸、小卷
及雞肉等會客菜內之方式，送進基隆看守所內與丙○○及於93年5月19日、93年5月27日及同年5月31日以前述相同方式
轉讓第二級毒品與丙○○施用之犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○有公訴人所指此部分之犯行，依前揭說明，自難認被告乙○○此部分另構成毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，就此被訴部分，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分之犯罪事實與前揭論罪科刑之部分有連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，就此部分自不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9　　月　　21　　日
刑事第十二庭 審判長法　官 蔡永昌
法　官 陳榮和
法　官 張正亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭信昱
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬
元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬
元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。