臺灣高等法院95年度上訴字第2934號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2934號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

被告

鉅碩科技有限公司

兼上代表人

丙○○

上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第444號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署第94年偵字第2140、6230、7874、8416號，及追加起訴95年度偵字第7701號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○係址設臺北縣深坑鄉○○路○段76號1樓「鉅碩科技有限公司」（下簡稱鉅碩公司）之負責人，雇用甲○○擔任該店之電腦工程師，渠等二人均明知「MICROSOFT」、「WINDOWS XP」等如附表所示之商標圖樣，業由美商微軟公司（ 下簡稱微軟公司）向我國經濟部中央標準局或改制後之智慧財產局申請註冊而取得商標專用權，前開商標之專用期間如附表所示，並經指定使用於電腦操作手冊、參考手冊、技術手冊、標貼、電腦、使用說明書等如附表所示之專用商品，且仍在專用期間內；該等商標在電腦軟體業享有極高知名度，乃為相關消費大眾所熟知；且明知微軟公司於出售「Window-s XP」之電腦軟體，為表彰該電腦軟體之來源及品牌， 均附貼真品證明書（Certificate ofAuthenticity， 即COA標籤），以宣示上開產品係由該公司授權、出品之用意證明，使消費者在購買上開電腦軟體時，可自該真品證明書得知該電腦軟體為微軟公司之產品或授權生產之文意，係屬於私文書。渠等2人竟基於販賣仿冒商標商品、 意圖營利而以重製之方法侵害他人著作財產權、行使偽造私文書之概括犯意聯絡，自民國92年4月間起，至同年10月19日止， 於客戶前往該店購買電腦時，以加價新台幣（下同）1500元至1800元不等之代價， 由甲○○為客戶以將Windows各版本作業系統盜版軟體重製於所購買之電腦中， 且隨機附上該Windows版本仿冒之COA標籤貼紙，以此方式牟利， 侵害微軟公司之著作權、上開商標專用權，及因行使上開偽造之私文書內容，而足生損害於微軟公司。又丙○○意圖營利，向綽號「小葉」之不詳姓名年籍之成年男子以每張400元價格購入、 擅自使用「MICROSOFT」、「WINDOWS XP」等商標圖樣之仿冒「Win-dows XP」真品證明書後，指示甲○○在「網際光華螞蟻市場」等網站上刊登販售前述仿冒真品證明書之訊息，將每張仿冒真品證明書以2800元之價格販賣予不特定人，以此方式行使該偽造私文書，足生損害於微軟公司。迄至92年10月19日，丙○○因鉅碩公司營運不善，將公司轉讓予不知情之溫文華，更名為「天立電腦量販店」經營，溫文華並繼續雇用甲○○為該店之工程師； 嗣於同年11月27日下午1時20分許，經法務部調查局臺中縣調查站持搜索票前往上址搜索，當場在甲○○個人手提袋內查獲丙○○交付甲○○販賣之仿冒「Windows XP」COA標籤貼紙17張， 並在甲○○工作桌下扣得Windows各版本作業系統盜版光碟片23片， 且在店內櫃檯處扣得貼有仿冒「Windows XP」COA標籤貼紙之電腦1台等物，始查悉上情。

二、甲○○於前述犯罪事實遭查獲後，因經濟困窘，復另行起意，與其弟乙○○均明知微軟公司於出售如附表所示「Window-s XP」之電腦軟體，為表彰該電腦軟體之來源及品牌， 於出售該公司正本軟體時，均附貼真品證明書（ Certificateof Authenticity，即COA標籤），以宣示上開產品係由該公司授權、出品之用意證明，使消費者在購買上開電腦軟體時，可自該真品證明書得知該電腦軟體為微軟公司之產品或授權生產之文意，係屬於私文書，未經微軟公司之同意或授權，不得擅自販售，甲○○竟基於販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之概括犯意，自民國93年5月間起， 在臺北縣新店市○○路54巷15號3樓頂租住處，將其向不詳姓名年籍之人取得之未經微軟公司同意或授權而係由他人仿冒之「Window-s XP」真品證明書，以帳號「wang5630.tw」在奇摩拍賣網站刊登販賣訊息，而將其以每張1500元、向不詳姓名年籍之人所購入之上開真品證明書多紙，連續以每張仿冒真品證明書2100元之價格販賣予不特定顧客，以賺取差價牟利，並於94年3月間， 與其弟乙○○共同基於販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由乙○○兩次分持2張、 10張仿冒之「Windows XP」COA標籤貼紙， 至台北縣新店市○○路、寶橋路口之麥當勞前與客戶進行交易，而以此方法侵害微軟公司之上開商標專用權，及因行使上開偽造之私文書內容，而足以生損害於微軟公司。 嗣於94年4月7日下午4時許，乙○○第2次持10張仿冒「Windows XP」COA標籤貼紙，至前揭「麥當勞」欲與客戶進行交易時，經警當場查獲，並扣得仿冒「Windows XP」COA標籤貼紙10張， 繼而循線至臺北縣新店市○○路54巷15號3樓頂， 搜索扣得甲○○持有之仿冒「Windows XP」COA標籤貼紙23張。

三、案經微軟公司訴由法務部調查局臺中縣調查站移送台灣台中地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣台北地方法院檢察署、及內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序方面：被告等對於卷附各項證據方法之證據能力，於原審及本院審判程序時，均表示無意見（見原審卷第45頁、本院卷95年10月12日審判筆錄第3頁）， 本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得作為證據。

貳、實體部分：

一、右揭事實業據被告甲○○、乙○○、丙○○於本院審判時均坦認不諱，且查以：

（一）被告丙○○係鉅碩公司之負責人，雇用被告甲○○擔任該店之電腦工程師，渠等2人自92年4月間起，由被告丙○○向綽號「小葉」之不詳姓名年籍之成年男子購入擅自使用「MICROS OFT」、「WINDOWS XP」等商標圖樣之仿冒「WI-NDOws XP」真品證明書，且被告甲○○在「 網際光華螞蟻市場」等網站上刊登販售前述仿冒真品證明書之訊息，將每張仿冒真品證明書以2800元之價格販賣予不特定人，迄至92年10月19日，被告丙○○因營運不善，乃將上開公司轉讓予不知情之溫文華，並更名為「天立電腦量販店」經營等情，亦據被告丙○○、甲○○於原審審判中供述不諱，且經告訴代理人藍孟真律師於警詢、偵查中指述甚詳（參見94年度偵字第6230號卷，下簡稱偵七卷第123頁 、及94年度偵字第2140號卷，下稱偵六卷第56至59頁、 114至115頁），而如附表所示之商標， 均係由微軟公司向經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局）註冊，取得使用於電腦操作手冊、書籍、新聞雜誌、圖畫、照片、票據及不屬別類之印刷品等（詳如附表使用商品欄所示）商品之商標專用權，有經濟部智慧財產局商標資料附卷可稽（見台灣台中地方法院檢察署93年度偵字第9058號卷，下稱偵四卷第26至34頁、偵七卷第26至48頁），復有「Windows XP」COA標籤貼紙17張、及貼有仿冒 「WindowsXP」COA標籤貼紙之電腦1台扣案可資佐證，且上開扣案物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確均屬仿冒商標之商品無訛，亦有該局93年1月29日刑偵九字第930020290號函暨函附之鑑定報告1份附卷可稽（ 見偵四卷第2至6頁），此外，復有「網際光華螞蟻市場」網站上刊登販售仿冒真品證明書資料1份在卷可憑（ 參見台灣台中地方法院檢察署92年度偵字第23299號卷， 下稱偵二卷第33至53頁），是被告甲○○、丙○○販售仿冒告訴人公司商標之犯行，已臻明確。

（二）又被告丙○○、甲○○對於為客戶重製盜版軟體及附貼仿冒之COA標籤犯行部分，被告甲○○於警詢時亦供承： 鉅碩公司任職時， 即係以扣案之Windows各版本作業系統盜版光碟共23片供其為客戶重製該盜版軟體於所購買之電腦內等情（參見偵二卷第6頁）， 且其於偵查中亦明確陳稱：查扣之盜版光碟23片是伊幫客戶維修電腦時使用，賣給客人的電腦也是灌這些軟體，這些光碟是鉅碩聘請的助理工程師重製的，工程師92年7月份就已離職， 伊進鉅碩公司時就這樣做了，一直到同年10月19日止等語（見同上卷第20頁）。且有警方在鉅碩公司被告甲○○之工作桌下扣得之Windows各版本作業系統盜版光碟片23片可資佐證 ，而上開扣案物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確屬一般之可錄式光碟，並無告訴人公司之雷射防偽設計，均屬重製之光碟乙情，亦有前揭鑑定報告附卷可稽（見偵四卷第2至6頁）。被告丙○○雖於原審曾辯稱：查獲時伊已經將店頂掉，這23片Windows各版本作業系統光碟 ，伊不知道是何人拷貝的云云（參見原審卷第95頁），惟參諸被告丙○○於原審審理中亦自承鉅碩公司賣電腦時，有提供幫客戶灌製WINDOWS作業系統之服務牟利乙節， 且供稱：賣電腦時，有幫客戶灌WINDOWS作業系統， 標籤上標示是什麼作業系統，就會灌錄該種作業系統，伊是用隨機版灌錄的，以扣押物品清單編號第12號、第13號、第14號之WINDOWS XP、WINDOWS98第二版、WINDOWS 2000之光碟幫客戶灌錄軟體，幫客戶灌錄的這些軟體並未經微軟公司授權，是工程師甲○○作的，客戶購買空機及有灌錄作業系統價格相較，含貼紙且有灌錄軟體的會貴1500元到1800元。這個價差就是幫客戶灌錄軟體及貼貼紙的對價，並非隨機附贈等語（參見原審卷第96至98頁），而被告丙○○雖辯稱其係以扣案編號12、13、14號之「 WINDOWS XP 」、「 WINDOWS 98 」第二版、「WINDOWS 2000 」 之光碟幫客戶灌錄軟體，然上開扣押物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦屬遭重製之盜版光碟片乙節，有上開鑑定報告在卷可稽，是被告丙○○此部分所辯，尚難據為其有利之認定。再參諸告訴代理人藍孟真律師所指稱：「WINDOWS 98 」隨機版當時之市價為每套3千多元等語，核與鉅碩公司僅以1500元至1800元代價為客戶灌入軟體之價格，亦顯不相當，是被告丙○○上開所辯，不足採信。佐以被告丙○○為鉅碩公司之負責人，該公司營業項目有電腦設備安裝、資訊軟體零售、電子材料零售等項目，有該公司基本資料查詢表1紙附卷為憑， 鉅碩公司主要營業項目即係在出售電腦、軟體等物，則被告丙○○對於客戶購買電腦時， 店內是否得以為客戶重製Windows各版本作業系統軟體乙情，理當知之甚詳，而被告甲○○僅係受雇於鉅碩公司之工程師，則苟非經被告丙○○之指示，其應無由甘冒此違反著作權法之風險，主動為客戶提供上揭服務，藉此為鉅碩公司牟利之理，由此益徵被告丙○○與被告甲○○應有擅自重製告訴人公司軟體於客戶電腦中之犯意聯絡甚明。

（三）另被告乙○○對於上開犯行，亦據其於原審審判中坦承不諱（參見原審卷第91頁），　且經告訴代理人藍孟真律師於警詢、偵查中指述甚詳（參見偵七卷第 123 頁、 及偵六卷第57至59頁、114至115頁），並經共犯即證人甲○○於原審審判中結證屬實（參見原審卷第69頁反面至72頁）。而犯罪事實二部分之「 Windows XP 」商標係告訴人微軟公司向經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局）註冊，取得使用於電腦操作手冊、書籍、新聞雜誌、圖畫、照片、票據及不屬別類之印刷品等（詳如附表使用商品欄所示）商品之商標專用權，有經濟部智慧財產局商標資料附卷可稽（見偵七卷第33至34、42至43頁），此外，復有扣案之「 Windows XP」COA 標籤貼紙33張、 及帳號「wang5630.tw」之使用人年籍資料、 奇摩網站列印資料各1份在卷可資佐證（見94年度偵字第7874號卷， 下簡稱偵九卷第98頁、偵七卷第49頁、52至63頁、110頁、見94年度警聲搜字第503號卷，下稱偵八卷第39至57頁），且上開標籤貼紙經送鑑定結果確屬仿冒商標之商品乙節，亦有扣押物品檢驗表1份附卷可稽（見偵七卷第 18 頁） ，足徵被告甲○○、乙○○前揭任意性之自白與事實相符，其此部分犯行，亦罪證明確。

（四）末查以上開COA標籤係告訴人公司於出售如附表所示「Win-dows XP」之電腦軟體時，為表彰該電腦軟體之來源及品牌，而附貼之真品證明書（Certificate of Authenticity），以宣示上開產品係由該公司授權、 出品之用意證明，使消費者在購買上開電腦軟體時，可自該真品證明書得知該電腦軟體為微軟公司之產品或授權生產之文意表示，應具私文書之性質，被告甲○○、丙○○既不否認有販賣仿冒商標商品之犯行，已如前述，則其等將前揭仿冒告訴人公司商標之COA標籤交付予不特定顧客時， 同時亦行使偽造之真品證明書之所為，自已該當於刑法之行使偽造私文書罪責，至為明確，併予敘明。

綜上所述，被告三人於本院審判中之自白均堪信為真實，本件事證明確，被告等犯行均堪認定，應依法論科。

二、法律適用之比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此95年7月1日修正實施之刑法第2條第1項訂有明文。按依修正前刑法第33條第1項第5款規定：「罰金：一元以上。」，修正後刑法第33條第1項第5款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，比較新舊法之規定，行為後之新法並未較有利於被告。又被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依上開規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（ 最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法第55條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後之刑法亦已刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯數罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依上開規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。 另按修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此屬行為可罰性要件之變更，比較法條，以行為後之法律有利於行為人； 又修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、 職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者， 得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」 又被告行為時之易科罰金折算標準， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準， 最多應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後， 最多應以新臺幣900元折算1日。惟修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法規定較有利於被告， 應依修正前之刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定， 定其折算標準。又修正前刑法第41條第2項規定：「 併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾月者亦同。」修正後刑法第41條第2項規定：「前項規定於數罪併罰， 其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」 其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。故綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，行為後修正之刑法並不較有利於被告，本件應適用行為時即修正前刑法之規定。又被告甲○○、丙○○就犯罪事實一之行為， 依92年5月28日修正公布之商標法於公布日起6個月， 即92年11月28日生效施行。修正前商標法第62條規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處3年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新台幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、……」，第63條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金」。修正後第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、 拘役或科或並科新台幣20萬元以下罰金：一、……。二、……。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，第82條規定：明知為前條商品而為販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。」，比較修正前62條第1款與修正後81條第3款，修正前第62條、第63條俱以「意圖欺騙他人」為犯罪主觀構成要件，修正後第81條第3款、 第82條刪除上開主觀構成要件，而改採以「有致相關消費者混淆誤認之虞者」為犯罪客觀構成要件，然二者法定刑度相同，而修正前63條與修正後82條，則均以販賣、意圖販賣而陳列、輸入或輸出前條仿冒商品為要件，法定刑度不變，且修正前商標法第62條、第63條之規定犯罪構成要件較為嚴格有利於被告。因此，修正前之法律有利於行為人。被告甲○○、丙○○於修正前，主觀上意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於告訴人公司之註冊商標並予以輸入，在客觀上復足以使消費者混淆誤認之虞，其等使用商標之行為該當於商標法修正前62條第1款 ，其等輸入該等仿冒商品之行為則該當於商標法修正前第63條，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用行為時之商標法論處，至於被告甲○○、乙○○2人所為犯罪事實二之行為 ，則應適用行為時即修正後之商標法第82條論處。再者，本件被告丙○○、甲○○犯罪終止時間為92年10 月19日， 係於著作權法於92年7月9日修正之後；故本件之行為時法應係92年7月9日修正之著作權法。而92年7月9日修正之著作權法第91條第1項原規定「 意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」。被告等行為後，著作權法又於93年9月1日經修正公布， 原著作權法第91條第1項改為新修正著作權法第91條第2項， 規定「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」。新法並未較有利於被告，故依上開刑法第2條第1項規定，被告甲○○、乙○○、丙○○均應適用行為時著作權法第91條第1項處斷。 又被告丙○○為鉅碩公司之代表人，此為其供承在卷，且有鉅碩公司之公司基本資料在卷可憑，則被告丙○○因執行業務而為本案違反著作權法之行為，無論依修正前、修正後之著作權法第101條之規定， 對被告鉅碩公司均應科以處罰被告丙○○之條文所定之罰金刑。而被告丙○○行為後，著作權法業經修正，已如前述，經比較修正前著作權法第91條第1項，及修正後著作權法第91條第2項之罰金刑部分，應以修正前著作權法較有利於被告鉅碩公司，依刑法第2條第1項之規定，故對於被告鉅碩公司即應適用修正前著作權法第91條第1項， 量處被告鉅碩公司罰金刑。

三、核被告丙○○、甲○○就犯罪事實一部分所為，均係犯均係犯行為時（修正前）商標法第62條第1款之於同一之商品 ，使用近似於他人之商標罪、 修正前之著作權法第91條第1項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作權罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告甲○○、乙○○就犯罪事實二所為，則係犯現行商標法82條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。鉅碩公司係犯修正前著作權法第101條、第91條第1項之罪。被告丙○○、甲○○於犯罪事實一部分，及被告甲○○、乙○○於犯罪事實二部分，各有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，被告丙○○、甲○○就犯罪事實一部分、被告甲○○、乙○○就犯罪事實二部分，所為先後多次明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權、及行使偽造私文書等犯行，均時間緊接，所犯均係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定分別論以1罪， 並均加重其刑。被告丙○○、甲○○所犯上開連續明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣罪、連續意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及連續行使偽造私文書三罪間，及被告甲○○、乙○○所犯明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣罪及行使偽造私文書二罪間，分別有方法結果之牽連關係，均屬牽連犯，應各依修正前刑法第55條之規定，均從情節較重之連續行使偽造私文書及行使偽造私文書罪處斷。至被告甲○○就犯罪事實一、二所犯連續明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣罪、及連續行使偽造私文書二罪間，前後已間隔六月餘，顯係另行起意而為之，應予分論併罰之。

四、原審予以被告等論罪科刑，固非無據，惟查以，（一）刑法於95年7月1日修正公布實施，原審未及適用，已有未合；（二）又92年5月28日修正公布， 同年11月28日生效施行之商標法第62條第1款、第63條規定， 與修正後商標法第81條第1款、第82條新舊法比較結果，修正前商標法第62條第1款、第63條規定較有利於被告，原審認新法較舊法有利，而已修正前刑法第2條第1項前段，就被告甲○○、丙○○所為犯罪事實一部分，論以現行商標法第81條第1款、第82條之罪，尚有未合，理由詳如前述；（三） 被告乙○○涉犯2次行使偽造私文書等犯行，此據被告乙○○及甲○○於本院審判時供明確，原審僅認定被告乙○○涉犯一次犯行，尚屬未合（四）又原審對被告鉅碩公司處以罰金刑部分，在比較修正前後著作權法第101條之規定後， 應依修正前著作權法第91條第1項與修正後著作權法第條第2之規91定兩相比較，以較有利於鉅碩公司之修正前著作權法第第91條第1項為要， 原審卻以修正前著作權法第91條之1第1項及修正後著作權法第91條之1第2項之罰金刑部分比較適用，亦有未合；（五）原審對於侵害他人商標專用權之仿冒商品真品證明書，未依修正前商標法第64條宣告沒收，而依修正後商標法第83條規定宣告沒收，亦有未洽。爰審酌被告丙○○、乙○○前無犯罪前科，素行良好，被告甲○○前有賭博前科之素行，有本院被告前案紀錄表可參，為貪圖利益之犯罪動機，販售仿冒之真品證明書予不特定消費者，企圖以此避免遭法務部查緝，對告訴人公司權益造成之損害，各被告犯罪之次數及歷時長短、被告乙○○參與犯罪情節較為輕微，犯罪後均迄今未予告訴人公司和解，被告丙○○、甲○○否認部分犯行、被告乙○○坦承犯行之態度，本件查扣之盜版真品證明書之數量、犯罪所得，暨其等犯罪之手段、目的、所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就被告甲○○部分定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告丙○○為鉅碩公司之代表人，此為其供承在卷，且有鉅碩公司之公司基本資料在卷可憑，則被告丙○○因執行業務而為本案違反著作權法之行為，無論依修正前、修正後之著作權法第101條之規定， 對被告鉅碩公司均應科以處罰被告丙○○之條文所定之罰金刑。另被告丙○○行為後，著作權法業經修正，已如前述， 經比較修正前著作權法第91條第1項，及修正後著作權法第91條第2項之罰金刑部分， 應以修正前著作權法較有利於被告鉅碩公司，爰量處被告鉅碩公司如主文所示之罰金刑。

五、扣案之仿冒「Windows XP」真品證明書（即Certificate ofAuthenticity標籤）18（其中1張業已黏貼於扣案電腦上）、仿冒「Windows XP」真品證明書33張，均係侵害他人商標專用權之商品（該等真品證明書上均有告訴人公司享有商標權之商標圖樣），已如上述，無論屬於被告所有，均應依修正前商標法第64條之規定宣告沒收之。 至扣案之Windows各版本作業系統盜版光碟片23片，係被告丙○○、甲○○所有，供渠等2人犯罪所用之物，爰依著作權法第98條之規定 ，併予宣告沒收。至扣案之電腦1台（ 扣押物品編號第十五號）、及其餘扣案之入門指南及光碟等物品，均與被告丙○○、甲○○前揭犯罪無涉，自毋庸併予宣告沒收之。

六、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○自92年4月間起， 在鉅碩公司內販賣附有入門指南之盜版「Windows 98」中文版第二版光碟，嗣於同年11月27日下午1時20分許， 經法務部調查局臺中縣調查站持搜索票前往上址搜索，當場查獲附有入門指南之盜版「Windows 98」中文版第二版光碟4套。 因認被告2人此部分所為，另涉犯修正前之著作權法第91條之1第3項之罪嫌云云。

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎；且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院32年上字第657號、52年台上字第1300號判例參照）。又事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。

㈡公訴人認被告丙○○、甲○○涉有上揭罪嫌，無非以被告甲○○之供述、告訴代理人之指述，及扣案之附有入門指南之盜版「Windows 98」中文版第二版光碟4套， 為其主要論據。惟訊之被告丙○○、甲○○則均堅決否認有此犯行，被告丙○○辯稱：伊並未販賣「Windows 98」中文版第二版軟體等語，被告甲○○亦辯稱：伊沒有販售含附有入門指南之盜版「Windows 98」中文版第二版光碟，伊在偵查中所稱販賣整套「Windows 98」軟體係指正版軟體等語（見原審卷第87、94、103頁）。

㈢公訴意旨認被告丙○○、甲○○有販售附有入門指南之盜版「Windows 98」中文版第二版光碟，無非係以被告甲○○於警詢、偵查中之自白，然徵之被告甲○○於警詢中雖自承：伊於92年4月間進入鉅碩公司服務時， 負責人丙○○除經營電腦材料進出口業務外，另對外銷售Windows系統光碟、 序號標籤貼紙及入門指南，丙○○係將序號標籤貼紙之售價等資料叫我張貼在螞蟻市場、光華商場、超頻者天堂等網站上以招攬不特定客人購買，其中Windows 98（含入門指南、光碟及序號標籤貼紙）每套新台幣1700百元，遇有客戶來電洽購前述商品，由伊負責接單出貨，貨品委由宅配通新店所到公司收貨後載送至客戶手中並隨貨取款，款項則由宅配通新店所直接匯到丙○○之帳戶中，大型客戶則由丙○○自行處理，伊只負責幫他出貨等語（參見偵二卷第5頁、19頁） ，且於偵查中供稱：（檢察官問：沒膠膜的入門指南何來？）只要是零散沒膠膜的入門指南都是從扣押物編號六康柏的隨機版拆開來的，拆開來是要重新包裝，這些入門指南原本是限於與康柏新PC隨機銷售，拆開後處理掉膠膜重新包裝後，跟之前鉅碩聘請的工程師自原版軟體燒錄重製在空白光碟後跟該片光碟包裝在一起再賣給客戶，連伊剛剛說的回收的「WINDOWS 98」標籤一起賣，1套1700百元，公司是從今年5月中以後才這樣做的，大約做10套，那是伊負責封的，因現在的客人都要求要原版的光碟，擺了一個星期賣不出去就都拆掉了，只剩下幾套沒拆，應該都被扣起來了，其餘扣案有封膠的入門指南及光碟都是正版的，光碟上並標示有COMPAGCD或ACER。扣到入門指南都是正版的，伊不可能找印刷廠印，因不敷成本，丙○○拿回來的時候標籤就都被撕掉了，這些書的來源伊不清楚等語（參見偵二卷第20頁），則其所自承以每套1700百元販售之含入門指南之盜版「Windows 98」中文版第二版光碟，意指其將與康柏品牌電腦隨機附贈之「Wi-ndows 98」中文版第二版光碟，拆開後後， 再與鉅碩公司工程師燒錄重製之盜版光碟、及資源回收之「WINDOWS 98」COA標籤等物重新以膠膜包裝後， 以每套1700百元之代價出售予客戶，是被告甲○○所言縱然屬實，則其所稱販售之上開「Windows 98」中文版第二版光碟中，應僅有鉅碩公司之工程師所燒錄之盜版光碟1片係屬重製物， 其餘則均屬真品；惟本件扣案之「Windows 98」中文版第二版光碟26套，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 上開26套光碟中有1套經確認係告訴人公司所生產之真品，另有19套、 及2套則分屬仿冒康柏及宏碁廠牌所隨機附贈之光碟， 而有4套則為無廠牌之盜版光碟乙情，有上揭鑑定報告在卷可稽，核與被告甲○○所自承之將正版與盜版軟體一併包裝出售之情節，已有不符，參以被告甲○○於原審審理中又供稱：伊於警詢中所指販賣之入門指南是正版的，是向光華商場之商家散裝進貨，整套購入的，現場有1套但並未扣案， 那個時段的行情是每套1700百元等語（參見原審卷第100至101頁），是公訴意旨僅以被告甲○○前揭前後不一之供述，逕認其有販售含入門指南之「Wind ows 98」 中文版第二版光碟中之入門指南手冊，而有違反著作權法第91條之1第3項之犯行，稍嫌速斷。

㈣又被告甲○○雖於警詢中為上開不利於被告丙○○之供詞，然其於原審審理中則結證陳稱：伊賣的是未扣案之正版軟體，是客人直接跟伊調的，丙○○不知情等語（參見原審卷第103頁）， 自難認被告徐仁家確知悉或參與前揭販賣盜版軟體之犯行，且按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。本件公訴人僅以被告甲○○前揭有瑕疵之自白，逕認其與被告丙○○2人間有犯意之聯絡及行為之分擔，尚屬無據。

㈤此外，復查無其他積極之證據足認被告丙○○、甲○○有公訴意旨所指之前開犯行，尚不能證明此部分有罪。惟因公訴意旨認此部分與上揭論罪科刑部分，屬牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，92年11月28日修正施行商標法第62條第1款、第63條，93年9月1日修正施行著作權法第91條第1項、第101條、第98條，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第28條、第56條、第216條、第210條、第55條、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文92年11月28日修正施行商標法第62條第1款未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：一 明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。

二 明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。

92年11月28日修正施行商標法第63條商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一 依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。

二 依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。

三 就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。

前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。

商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。

93年9月1日修正施行著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。

以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。

著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。

93年9月1日修正施行著成權法第98條犯第九十一條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。

93年9月1日修正施行著作權法第101條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。

對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。

刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。