臺灣高等法院95年度上訴字第3105號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 09 月 14 日
• 法官: 張連財、林明俊、楊照男
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3105號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　翁方彬　律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第697號，中華民國95年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第19332 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係臺北市政府環境保護局衛生稽查大隊第一中隊機動組隊員，負責承辦臺北市中正區、萬華區、文山區等轄區之環保稽查業務，為依據法令從事公務之人員。竟未堅持操守，以廉自持，因大河環保工程有限公司（下稱大河公司）位於臺北市○○區○○路四段159號對面之停車場於民國94年9月19日發生火災而遭民眾檢舉，經上開稽查大隊於同年月21日指派柯賜財、甲○○二人會同行政院環境保護署北區督察大隊人員至上開地點稽查時，甲○○明知停放於該停車場之菘鴻環保有限公司所有，車牌號碼為149-ＱＡ之環保垃圾車並無違規或違反其他法令之情事，竟利用其稽查隊員職務之機會，基於詐取財物之故意，於製作環境稽查工作紀錄單及拍攝數幀現場照片後，向大河公司之董事長廖志遠訛稱，上開車輛係臺北縣之環保車，進入臺北市即屬違法，伊若將所攝得之照片向上呈報，嚴重的話將會導致吊銷執照等語。嗣於同年月25日15時30分許，甲○○復要求熟識之捷進環保工程有限公司（下稱捷進公司）之職員李瑞彬以電話聯繫廖志遠至臺北縣板橋市○○路○段捷進公司停車場見面，並以其可以幫廖志遠處理掉上開照片、將案子擋下來及打點上面長官為由，當面要求廖志遠應於次日給付新臺幣（下同）3 萬元作為代價。廖志遠不堪其擾，遂將其間之對話予以錄音，並於94年10月4 日至法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）檢舉甲○○之上開行為。然甲○○仍因廖志遠遲未依其指示給付3 萬元，又多次以電話催促廖志遠，廖志遠已無給付上開款項之真意，便配合臺北市調處調查員之建議，先提領3 萬元後，以電話聯繫甲○○約定交付上開款項，經甲○○指示交款時間及地點後，廖志遠即於94年10月13日14時許，前往約定之臺北縣板橋市○○路○段182巷5 弄31號1樓捷進公司辦公室內，給付3 萬元現金予已在該處等待之甲○○，經甲○○點收後，廖志遠便藉機離去，承辦本案之臺北市調處調查員旋即進入該辦公室將甲○○當場逮捕，並扣得上開3 萬元現款，廖順天詐取財物之犯行始未能得逞，嗣於偵查中自白其上開行為犯罪。
二、案經廖志遠訴由臺北市調處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2 項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括證人范千達、廖志遠、李瑞彬、楊守正、柯賜財於臺北市調處製作之筆錄），皆屬傳聞證據，惟證人范千達於作證時已於檢察官面前具結，且其作成證詞之過程並無顯不可信之狀況，另就其餘證人之證詞，被告於原審準備程序時表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
二、經查，被告甲○○於案發時確為臺北市政府環境保護局大隊第一中隊機動組隊員，負責承辦臺北市中正區、萬華區、文山區等轄區之環保稽查業務，業經被告自承無誤，並有臺北市政府環境保護局稽查大隊第一中隊稽查人員職務分配表一紙（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度他字第7044號卷，下稱他字卷，第72頁）附卷可參，證人即稽查大隊第一中隊之隊附柯賜財亦證稱，被告甲○○係借調之環保稽查人員，負責承辦臺北市中正區、萬華區、文山區等轄區之環保稽查業務，包括民眾報案稽查、機車排氣路檢、工地稽查、交辦案件等十餘項工作等語（見他字卷第九十四頁），應屬依據法令從事公務之人員無誤。
三、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中自白不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第19332 號卷，下稱偵字卷，第67頁、第79頁），亦於原審及本院坦承犯行，被告初次坦承以不法手段收受告訴人廖志遠之3 萬元現金，係委由其辯護人以書狀之方式提出，且被告於95年4 月20日檢察官偵查庭中為自白時，並未遭羈押等人身自由之拘束，復有委任辯護律師出席在場，無受到強暴、脅迫、利誘、詐欺之虞，另公訴人亦未以自白與被告交換條件，此有檢察官訊問筆錄一份在卷可稽（見偵字卷第78頁至第80頁），是被告前揭自白應具有任意性。
四、又查，證人即告訴人廖志遠於調查局接受詢問時證稱，94年9 月19日被告甲○○等四名稽查員到大河公司位於臺北市○○區○○路四段159 號對面停車場稽查時，發現停放於現場之菘鴻環保有限公司所有，車牌號碼為149-ＱＡ之環保車，被告便照相製作稽查紀錄，並將伊拉到車輛後面向伊表示，臺北縣環保車進到臺北市係違法，若將該違法照片往上陳報，嚴重的話會導致撤銷執照，並要伊去請教伊同業之朋友楊守正、李瑞彬法規之問題，惟伊未予理會，嗣於94年9 月25日，被告又透過李瑞彬撥打電話約伊於臺北縣板橋市江子翠捷運站後方捷進公司之停車場，伊便攜帶錄音筆在同日15時30分許前往赴約，被告當時向伊表示照片仍在其身上，問伊有無誠意處理，李瑞彬便建議伊送6 千元紅包給被告，被告竟表示，開張罰單都要9 千元，更何況他上面還有人需要打點，並稱若伊肯於次日交付被告3 萬元，被告即負責將照片處理掉，惟伊並未依約給錢，之後被告又陸續來電，催伊將錢送到楊守正處等語（見他字卷第3 頁、偵字卷第19至20頁），核與證人李瑞彬稱，證人廖志遠遭稽查當天下午曾打電話問伊如何處理，伊回答廖志遠沒有那麼嚴重，約隔2 日後，被告打電話問伊廖志遠是否與伊聯繫並告知如何處理，伊因不想介入故答稱不知，被告遂要伊打電話約廖志遠至伊公司之停車場商量，伊依指示告知廖志遠時，廖志遠曾告知伊，若被告太過份，則將予以錄音舉發，嗣被告與伊及廖志遠在九月底某假日下午在伊公司之停車場工務休息室討論此事，被告又向廖志遠稱違規照片在他手中，若往上送可能會造成公司吊牌，問廖志遠要如何處理，伊當時表示希望被告高抬貴手，並隨口建議要包6 千元紅包給被告，被告聽後表示太少，便開價3萬元，經伊與廖志遠殺價，被告仍堅持3萬元，並說開張罰單都要9 千元，何況上面還有人需要打點等語，因此廖志遠只好同意支付3 萬元，被告隨即表示會負責將照片處理掉並擋下案件，隨即離去等語（見他字卷第50頁反面、第51頁）相符，並有錄音光碟、譯文各1 份附卷可參（見他字卷第46至47頁），而證人即臺北市政府環境保護局稽查大隊第一中隊長范千達亦於檢察官偵訊時證稱，大河公司當時發生事故，本來就可以委託其他有執照公司之環保車代為處理垃圾或是業廢棄物，不分臺北縣市等語（見偵字卷第79頁），被告亦自承上開卷附照片即係伊於現場拍攝，證人廖志遠並無違反環保法規，沒有可以告發的情形，廖志遠和李瑞彬本來要包6千元，伊自己要跟他們要3萬元等語（見偵卷第80頁），顯然被告自白其利用其職務上之機會，取得菘鴻環保有限公司之車牌號碼為149-ＱＡ環保車停放在大河公司停車場之照片後，對告訴人廖志遠訛稱其有違法情事且將予舉發，以詐取其財物等情，係與事實相符，堪採信為真實。
五、證人廖志遠復證稱，伊先提領現金3 萬元後，至北機組影印並交由北機組人員保管，嗣接獲被告電話，遂於北機組將款項領出，於94年10月13日14時許，依照被告之指示攜帶3 萬元現金至臺北縣板橋市○○路○段182巷5弄31號1 樓辦公室後，先與被告及楊守正聊天，接著拿出現金3 萬元在被告面前點數後，交給被告，被告當場再次清點無誤，即將該款項置入其西裝褲之前口袋，伊又與被告閒聊一、二句，隨後表示因銀行有事要處理而先行離去，北機組承辦人員所扣得之現金紙鈔與伊先前提領之紙鈔是相同的等語（見他字卷第56頁反面、第57頁），證人楊守正亦證稱，被告於94年10月13日13時40分許至伊辦公室閒聊，14時許廖志遠也進來辦公室，並從手提袋內拿出一包錢於桌下遞給被告，經2 人核對數目無誤後沒多久，廖志遠即表示要去銀行而先行離開，約莫幾分鐘，北機組承辦人員即進入辦公室，在調查員進入辦公室前一剎那，被告跟伊說看到外面有5、6人怪怪的，即從褲袋拿出廖志遠剛剛給他的那一疊錢叫伊先行保管……伊幫被告保管不到10秒鐘等語（見他字卷第61頁背面、第62頁、偵查卷第21頁），顯然被告確實有收受證人廖志遠所交付現金3 萬元之主觀故意及客觀事實。被告雖於原審審理時辯稱，本來伊不拿錢了，但證人廖志遠已跑出去，伊便將3 萬元拿給證人楊守正，原意是要其轉交給證人廖志遠，伊向楊守正說：「你這個錢幫我……」還沒說完，但調查員就進來了云云（見原審卷第28頁），然被告於調查員進入上開辦公室前，係因發現屋外有可疑之人，因而委託證人楊守正代其保管上開款項，並未囑其交還廖志遠等情，業經證人楊守正證述如上，況且若被告已中止其犯意而無意收取金錢，大可於證人廖志遠交付前加以拒絕，何必於收受、點收，並於證人廖志遠離去後始託由證人楊守正代其交還，是其關於中止犯意之辯解顯然僅係為圖卸責之詞，顯難採信。
六、此外，復有證人廖志遠提領後用以交付被告之3 萬元現金影本一份（見偵字卷第6至12頁）、照片12 幀（見偵字字卷第60至62頁）、臺北市政府環境保護局環境稽查工作紀錄單影本一紙（見他字卷第71頁）附卷可資佐證，綜上所述，被告藉其職務上之機會對於告訴人廖志遠詐取財物之事證已然明確，被告犯行堪予認定。
七、查被告行為後，刑法於94年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中第2條、第25條、第26條、第33條、第36條及第37 條之規定分別業已修正、刪除。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查，刑法第25條第1 項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項於94年1 月7日修正、95年7月1日施行前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅2 條文條項之移列。本案被告之未遂型態既非不能未遂犯，則本件適用修正前刑法第25條、第26條未遂犯之規定，自無不利於被告。至於褫奪公權之從刑因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律及修正前刑法相關規定宣告之，併予敘明。揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
八、被告於行為時，係臺北市政府環境保護局衛生稽查大隊第一中隊機動組隊員，負責承辦臺北市中正區、萬華區、文山區等轄區之環保稽查業務，雖刑法第10條第2 項關於公務員之定義，於本次修法時已由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，惟無論修法前、後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，而貪污治罪條例第二條雖亦於95年5 月30日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」然此僅係未被和本次刑法公務員定義修正所為之文字變動，亦無礙於本案被告有貪污治罪條例之適用，故核其所為，係犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上機會詐取財物未遂罪。起訴書雖論以同條例第5條第1項第3 款之罪，然查，告訴人廖志遠既無違反法令規定之事實，被告本無從舉發之，是其以舉發告訴人為由索取財物，非屬對於職務上之行為收受賄賂，而係利用職務上之機會詐取財物，起訴書之論斷容有誤會，而實行公訴檢察官於本院準備程序及審理時已當庭更正被告所犯法條為貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上機會詐取財物未遂罪，按於起訴書「所載法條」與到庭實行公訴檢察官「所更正之法條」不一致時，依檢察一體之原則，實行公訴檢察官有權更正起訴書所引應適用之法條，故應以實行公訴檢察官之更正法條作為「檢察官所引應適用之法條」（臺灣高等法院（九十）廳刑一字第00299 號函參照），是以本案自毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告已著手於犯罪行為之實行，惟因告訴人廖志遠並無交付被告所詐取款項之真意而不遂，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段規定，減輕其刑；又被告於告訴人廖志遠交付現金3 萬元後，隨即為埋伏在辦公室外之北機組調查員逮捕並扣得上開款項，告訴人廖志遠所交付之財物雖一度為被告所持有，惟究其實際，該3 萬元現金應自始至終均係於北機組承辦之調查員得以實力掌控之範圍下，難認被告有任何將款項取走而據為己有之機會，是被告應屬尚未詐得財物之狀態，本無須繳回所得之財物，其既於偵查中自白犯罪，則應依貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑。又上開條項雖於95年5 月30日業已修正，惟僅屬為配合刑法正犯、共犯定義之釐清而為之文字修改，與該減輕規定之實質要件無關，尚無比較之問題，併予敘明。再者，被告因犯罪所圖得之財物在5 萬元以下，且情節顯屬輕微，依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。以上3項減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減之。原審適用修正前貪污治罪條例第2 條前段、現行貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款、第8 條第2項、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第37條第2項、第26 條前段，爰審酌被告身為具有法定職務權限之身分，不知廉潔自持，竟貪圖不法財物，利用職務上之機會，向民眾詐取財物，違法犯紀，非但造成告訴人之困擾，復已斲傷公務機關聲譽，雖自白全部犯行，為仍圖卸責而為虛偽之中止犯辯解，尚難稱業已悔悟之犯後態度，惟其並無前科，素行尚可，其所圖得財物僅為3萬元，且屬於未遂階段，情節尚非重大，亦未造成告訴
人之嚴重損失等一切情狀，量處處有期徒刑壹年肆月，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權2年。
九、經核原審認事用法均無不合，審酌刑法第57條各款情形後之量刑亦稱妥適，被告上訴稱其母生病醫藥費負擔重才會犯罪，求為宣告緩刑，辯護人辯稱請就被告的家庭狀況斟酌，被告的父親10歲時就過世了，所有的小孩都由被告的母親照顧，被告只是環保局小小的公務員，他的弟弟也因案跑掉了，被告也身為長子，被告為了照顧母親所以犯錯，被告從小就是由母親照顧的，被告的犯罪動機值得同情的，值可憫恕。被告因本案已遭環保局免職了，也受到刑事的追訴，被告應沒有再犯的可能，請求給與被告改過自新的機會，給予宣告緩刑。惟查被告利用職務上之機會詐取財物，斲傷公務機關聲譽，依其犯罪情況，不宜諭知緩刑，是其上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　14　　日刑事第十一庭審判長法　官 張連財
法　官 林明俊
法　官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳秋雄
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　14　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條第2 項、第1 項第2 款
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣00000
000元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
修正後貪污治罪條例第8條：
犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯、共犯者，免除其刑。
犯第 4 條至第 6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯、共犯者，減輕或免除其刑。
貪污治罪條例第12條 ：
利益在新台幣50000元以下者，減輕其刑。
犯前條第 1 項、第 2 項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣 50000 元以下者，亦同。