臺灣高等法院95年度上訴字第4633號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4633號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

楊志航律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第315號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第1353號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○未經主管機關許可，基於製造可發射金屬或子彈具有殺傷力霰彈槍之概括犯意，先於民國80年間，在宜蘭縣南澳鄉○○路48巷6號旁鐵工廠內，製造具殺傷力之霰彈獵槍1枝，再無償轉讓予其妹夫許仲良持有（許仲良所涉持有槍械之行為另行簽分偵辦），又自94年3、4月間起，至94年11月間止，連續製造具殺傷力之霰彈槍，其中1枝已製造完成，於94年9、10月間，無償轉讓予其姐夫廖信光持有（廖信光所涉持有槍枝之行為另行簽分偵辦），另8枝尚未製造完成，為逃避警方追緝，將前述八枝未製造完成之半成品槍枝藏置於上開處所附近之坡地上，於94年11月16日10時30分許，為執勤路過之消防隊員松亞保發現報警處理，嗣警於95年3月15日下午4時30分許，持搜索票在上開鐵工廠內，扣得長槍鐵管1枝（槍枝管制編號0000000000號）、砂輪機1部、電鑽1部、鐵鉗2支、砂輪片2片、管工鉗1支、銼刀1支、梅花鈑手3支、鑽頭8支、大型車床1臺、大型鑽床1臺、大型切割機1台，並在廖信光住處起出乙○○所製造之霰彈槍1枝。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造獵槍既遂、未遂罪嫌及同法第8條第2項未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造獵槍罪嫌云云。

二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。

三、上開製造槍枝之事實，迭據被告乙○○偵審中供認不諱，核與證人松亞保、廖信光及許仲良分別於警詢中指證情節相合，復有其製造完成可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000）1支及尚未製造完成之土造霰彈槍半成品8支與其所有供製造土造霰彈槍所用之長槍鐵管1支、護木7支、砂輪機1部、電鑽1部、鐵鉗2支、砂輪片2片、管工鉗1支、銼刀1支、梅花鈑手3支、鑽頭8支、大型車床1臺、大型鑽床1臺及大型切割機1臺扣案，暨現場照片4幀存卷可稽，此部分事實，固堪認定。惟被告辯護人為被告辯護意旨略以：被告為原住民，其製造獵槍應符槍砲彈藥刀械管制條例第20條規定，不應成罪等語。

四、經查：

㈠被告製造完成後無償贈與廖信光之扣案土造霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000）經檢察官分送內政部及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，雖認係由木質槍身與土造金屬槍管組合完成，以打擊底火藥引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，可擊發口徑１２ＧＡＵＧＥ制式霰彈，具有殺傷力，且與原住民「自製獵槍」係單純以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者有別等情，有內政部95年5月15日內授警字第０九五０八七０六三四號函及內政部警政署刑事警察局95年4月25日刑鑑字第０九五００四三二九三號槍彈鑑定書存卷可參。

㈡惟按原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。原住民相互間或漁民相互間未經許可，販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍或魚槍，供作生活工具之用者，亦同。前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。主管機關應輔導原住民及漁民依法申請自製獵槍、魚槍。第1項、第2項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自動報繳者，免除其處罰。槍砲彈藥刀械管制條例第20條定有明文。可見槍砲彈刀械管制條例第20條第1項僅明定：「自製獵槍」，條例本身對於自製獵槍之定義並未明定，立法者製定條例時亦未授權主管機關內政部警政署就何謂「自製獵槍」以行政命令加以規範，此由該條例第20條第3項規定：「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」可知立法者授權中央主管機關 (即內政部)製訂相關之管理辦法，其授權之內容，僅及於許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項。顯示立法之宗旨在於只要係原住民自製之獵槍即符合上開條例第20條第1項所謂「自製獵槍」之規定，意義甚是明確，不須於條例本身再行加以定義，亦無須另行授權主機關以行政命令加以定義，且依罪刑法定主義之原則，就犯罪之構成要件或除罪之要件本即不准由行政機關以命令訂之或加以解釋，而需以法律定之。是以，條例本身已明確規定「自製獵槍」，即已建構原住民自製獵槍之除罪化要件，無須且不得由主管之行政機關以命令或解釋另行規定。據此，上該內政部95年5月15日內授警字第0950870634號函就原住民「自製獵槍」另為定義規範，已有可議。

㈢本院囿於原住民製造持有供作生活工具用之「自製獵槍」，乃因襲原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，是認有進一步函請行政院原住民族委員會就此表示意見，經函知該委員會認：「原住民自製獵槍之定義，應以文義解釋為主，凡屬原住民基於狩獵需要而自行製作之槍枝，均得屬之，其引爆射擊方式及子彈形式，尚非所問，此有中華民國96年7月2日原民經字第0960030412號函在卷可稽。本院為慎重起見，再函請主管機關內政部詳示其前揭有關「自製槍枝」定義之原由根據，據覆：「按原住民自製獵槍之定義，係本部參據原住民傳統使用自製獵槍習慣及方式，針對原住民自製之獵槍，於87年6月2日以台內警字第8770116號函釋在案，合先敘明。近年來因原住民之專業知識、技能、經驗及物料材質之精進，致原住民自製獵槍已在槍枝構造上略作修正，並採用市售之建築工業用底火片作為發射動力，以提升便利性及性能，其與上開函釋之內容稍有出入，而與土造獵槍之構造及性能近似；是以原住民若經合法申請製造之獵槍縱或外型、構造及性能與上開函釋有異，亦不影響其屬原住民自製獵槍之認定。」揆其含意，已不再拘泥於獵槍本身之構造與性能，只要是原住民製造即可。而本件被告為原住民，其姊夫廖信光、妹夫許仲良亦均屬原住民，其等向被告無償取得槍支是作打獵用途，業據證人廖信光、許仲良迭於警訊、偵查中供明(見警卷第9頁、第10頁、第12頁、偵卷第30頁)，是本案被告製造槍支並供打獵用途其屬於原住民自製之獵槍，至屬明灼。

㈣扣案被告所有之土造獵槍，與被告表弟甲○○所有，經宜蘭縣政府警察局所核准製造持有之獵槍 (槍枝號碼：5422) 外觀完全一致，經本院送內政部刑事警察局鑑定結果：「本案送鑑扣案槍枝 (槍枝管制編號0000000000，如照片一、照片二)，經與送鑑甲○○之獵槍 (如照片三、照片四)比對，認均係由本質槍身與土造金屬槍管組合而成，並均以打擊底火藥引爆子彈內火藥為發射動力，其構造、性能及操作方式大致相符合。」有該局96年7月27日刑鑑字第0960109923號函在卷可稽。查該甲○○槍支經內政部發給原住民自製獵槍執照，有94年1月1日台內警自獵字第943905號執照在卷可佐，則本件被告遭查扣之槍枝益應認屬原住民自製槍枝，揆諸前揭法文，不能課以刑責。至於被告並未申請核准乙節，則僅係應科予行政罰及主管機關應主動輔導申請登記而已。

四、綜上，被告所為尚與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造獵槍既遂、未遂罪嫌及同法第8條第2項未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造獵槍等罪有間，原審未為詳究，遽為被告有罪諭知，殊有未洽，被告上訴否認犯罪應認有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪，庶免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官游明仁到庭執行職務。