臺灣高等法院95年度抗字第639號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 95年度抗字第639號

抗告人

即聲明人

甲○○

　　　　　　　　　　（現於台灣台北監獄執行中）

上列抗告人因偽造文書等案件，對於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年度執助性字第220 號執行之指揮聲明異議案件，不服臺灣士林地方法院中華民國95年5月18日裁定（95年度聲字第160號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲明意旨略以：聲明人甲○○前因偽造文書案件經原審於民國（下同）93年8月17日以92年度訴字第618號判決判處有期徒刑1 年，聲明人不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院於93年11月26日以93年度上訴字第2767號判決駁回聲明人上訴，聲明人不服又提起上訴，經最高法院於94年6 月30日以94年度台上字第3521號判決駁回上訴確定。惟聲明人於上開案件判決確定前，竟自94年4月26日起至94年5月17日止經檢察官發監執行，檢察官之執行指揮顯有違法，嗣該案確定後送執行，又未依法在該案折抵該違法執行之21日，亦有不當，而依刑事訴訟法第484條、第485條之規定聲明異議。

二、原審裁定以：㈠經訊問聲明人後，確定聲明人係就檢察官於94年4月26日至94年5月17日將其發監執行之指揮書聲明異議（即臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年4 月22日所為94年度執助性字第220 號執行之指揮書）。㈡上開執行指揮書，業經臺灣臺北地方法院檢察署以囑託代執行之臺灣士林地方法院檢察署來函稱「受刑人甲○○另提起抗告案件，本案已檢還臺灣高等法院勿庸執行」為由，已將上開指揮書註銷，並將聲明人檢還臺灣高等法院，因而認本件聲明異議之客體既經註銷而不存在，則聲明人就不存在之檢察官指揮執行聲明異議，為無理由，而駁回聲明人之異議。

三、抗告意旨略以：

㈠執行指揮書既已經開始執行，執行機關隨時任意註銷，改發新執行指揮書執行，而對已侵害受刑人之權益之舊執行指揮書之不當執行，依原審裁定如不能聲明異議，則刑事訴訟法第484條、第485條形同虛設。

㈡按抗告不影響執行，刑事訴訟法第409 條定有明文，原裁定卻以「受刑人甲○○另提起抗告案件，本案已檢還臺灣高等法院勿庸執行」為由，已將上開指揮書註銷（即抗告人聲明異議之94年度執助性字第220 號指揮書），該抗告未裁定前，士林地檢署怎能自行擴權決定勿庸執行？顯有違背刑事訴訟法第154 條。其無故將聲明人送監執行，發現錯誤後，又自行將執行指揮書註銷，似有推拖違失之意圖，原審卻代地檢署指責聲明人，實難信服。

㈢原裁定雖敘明聲明人於94年4月26日至同年5月17日所執行之21日刑期，已於94年度執更戊字第120 號執行指揮書折抵該刑期，惟當時偽造文書案件尚未確定，聲明人仍為無罪之人，如何能送監執行？所謂折抵刑期，應當具有正當性與適法性，本因偽造文書而執行21日，即應在該偽造文書案（94年度執丁字第2325號）執行時折抵，但卻非法在強盜案執行時強行折抵（即94年度執戊字第337 號），即有欠缺法源依據，規避非法執行云云。

四、本院查：

㈠抗告人即聲明人甲○○因犯偽造文書罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑一年（92年度訴字第618 號），嗣聲明人提起上訴，經本院判決上訴駁回（93年度上訴字第2767號），未確定時為臺灣士林地方法院檢察署誤囑託臺灣臺北地方法院檢察署代為執行21日（94年4月26日至同年5月17日即94年度執助性字第220號執行之指揮書），嗣於94年5月16日以臺灣士林地方法院檢察署來函稱「受刑人甲○○另提起抗告案件，本案已檢還臺灣高等法院勿庸執行」為由，將上開指揮書註銷。嗣該偽造文書案件上訴後復經最高法院於94年6 月30日判決上訴駁回確定（94年度台上字第3521號）。又聲明人於93年間另因強盜罪，經臺灣臺北地方法院判處應執行有期徒刑五年六月（93年度訴字第1742號），嗣聲明人提起上訴，經本院判決上訴駁回（94年度上訴字第529 號），再上訴，經最高法院於94年7 月14日判決上訴駁回確定（94年度台上字第3720號），並於94年7 月28日將聲明人移送執行（94年度執戊字第337 號），至94年8月1日復將被告移送接續執行偽造文書案所處之有期徒刑一年（94年度執丁字第2325號）。聲明人所犯上開二罪嗣經本院裁定應執行有期徒刑六年三月（94年度聲字第868號），於94年9月12日確定，復於94年9月27日移送執行，嗣經檢察官將94年度執戊字第337號、94年度執丁字第2325號二執行指揮書註銷，改以94年度執更戊字第120 號執行指揮書執行在案，有本院被告前案紀錄表、上開各執行指揮書、出監證明書及94年度執丁字第2325號、94年度執丁字第450號執行影印卷等在卷可稽。

㈡按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之；又指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，分別為刑事訴訟法第457 條第1項前段、第458條所明定，是檢察官自有權製作執行指揮書，從而如執行指揮書內容有變動或其他不當之情形，自可註銷，另為適當之執行指揮書執行之，此自上開規定觀之自不待言。又執行指揮書若經註銷，改以另一製作執行指揮書執行，則原有執行指揮書即失其效力，應改由新執行指揮書執行之，原有執行指揮書既失其效力，不能再憑為執行之依據，自不得以該執行指揮書不當而聲明異議。此時對該執行之指揮是否適當，應以新執行指揮書為客體，另向法院聲明異議。

㈢本件聲明人以94年度執助性字第220 號指揮書係違法執行，對於已執行之21日未在94年度執丁字第2325號偽造文書案之指揮書折抵，竟在94年度執戊字第337 號強盜案之指揮書折抵均有不當為由，而聲明異議。然94年度執助性字第220 號、94年度執丁字第2325 號、94年度執戊字第337號等指揮書均已經註銷，已如上述，揆諸上開說明，上揭執行指揮書均已失效，不能為聲明異議之客體，聲明人對已失效之執行指揮聲明異議，即有未合。原裁定以此為由，駁回聲明異議，經核並無不當。至聲明人雖另具狀對94 年度執更戊字第120號執行指揮書執行聲明異議，非本案所能審酌，本院已送分案，另案處理。

㈣綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。