95年度金上重更㈠字第2號（證券交易法等） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度金上重更㈠字第2號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　黃宗宏選任辯護人　莊秀銘　　律師徐紹鐘　　律師王錦昌　　律師上　訴　人即　被　告　陳臺盛選任辯護人　洪健樺　　律師上　訴　人即　被　告　劉家宏選任辯護人　程巧亞　　律師上　訴　人即　被　告　馬忠芳選任辯護人　傅祖聲　　律師徐頌雅　　律師陳佑寰　　律師上　訴　人即　被　告　林家榛即林筱光選任辯護人　陳明輝　　律師魏君婷　　律師上　訴　人即　被　告　史宏朋即史金生選任辯護人　徐頌雅　　律師胡浩叡　　律師傅祖聲　　律師上　訴　人即　被　告　林為康選任辯護人　田振慶　　律師邱瑞元　　律師上　訴　人即　被　告　潘希偉選任辯護人　劉祥墩　　律師姚宗樸　　律師郭鎮周　　律師上　訴　人即　被　告　陳克威選任辯護人　賴玉山　　律師洪瑞悅　　律師被　　　告　廖昌禧選任辯護人　牛湄湄　　律師上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第302號，中華民國92年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第26198號、88年度偵字第21761、21762、21763、21764、21765、21766、21798 、21799號，89年度偵字第1884、1884、1886、1887號；併案審理案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第17798、17799號、89年度偵字等4122、6568、6569、6570、11674號，90年度偵字第12093號、92年度偵字第11750、11967號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃宗宏、陳台盛、劉家宏、馬忠芳、史金生、潘希偉、林家榛、林為康部分，均撤銷。黃宗宏共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之規定，處有期徒刑伍年，併科罰金伍仟萬元。罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。陳台盛共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之規定，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。劉家宏共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之規定，處有期徒刑貳年。馬忠芳共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之規定，處有期徒刑貳年。史金生違反經營證券金融事業，應經主管機關核准之規定，處有期徒刑壹年，併科罰金肆佰萬元；減為有期徒刑陸月，併科罰金貳佰萬元。有期徒刑如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。潘希偉違反經營證券金融事業，應經主管機關核准之規定，處有期徒刑壹年，併科罰金肆佰萬元；減為有期徒刑陸月，併科罰金貳佰萬元。有期徒刑如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。林家榛共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之規定，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。林為康共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之規定，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。其他上訴駁回。事實壹、黃宗宏、陳台盛、劉家宏、馬忠芳部分一、黃宗宏為台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）之董事暨副董事長，另擔任以投資股票及土地開發為營業項目之台鳳公司轉投資之鳳華股份有限公司（下稱鳳華公司）、鳳翔股份有限公司（下稱鳳翔公司）及以其個人名義投資之宏信投資股份有限公司（下稱宏信公司）、宏誠投資股份有限公司（下稱宏誠公司）、宏陽建設開發股份有限公司（下稱宏陽公司）、宏銓股份有限公司（下稱宏銓公司）、帝門藝術事業股份有限公司（下稱帝門公司）、愛華股份有限公司（下稱愛華公司）之負責人，負責綜理台鳳公司及所屬前述關係之企業體業務經營、資金運用及股票投資之決策。陳台盛係黃宗宏之妻陳美秀之弟；陳文吉綽號「亞聚陳」（另經原審法院通緝中），以從事股票投資買賣為生，為有名之股市炒手；劉家宏係陳文吉之姻親。黃任中（已歿，前經本院諭知公訴不受理確定）為股票集中交易市場著名之金主，並為黃龍公司、金星公司及金隆公司之實際負責人（黃龍公司登記負責人於86、87年間為其胞姊黃燕平、金星公司之登記負責人於86、87年間為詹小蘭、金隆公司之登記負責人於86、87年間為分別為李昌屏、林家榛、林文仁）。遇有欲購買股票資金不足之人，向其借貸資金，其方式為借款人提出借款金額三至四成之保證金，支付每萬元每日五至七元不等之利息；為保障借款債權，借款人必須在其指定之帳戶由借款人自行下單買賣股票；如借款人所購買股票之價格下跌不足所提供之保證金，借款人應補足保證金，如未能補足，即可將其掌控借款人在所指定之帳戶購買之股票賣出變現，以償還借款。馬忠芳係黃龍公司總經理，承黃任中之命負責處理丙種墊款資金，供人買賣股票業務之審核、墊給、保證金成數之建議、管制墊款額度之使用、掌控保證金是否充足及結算利得，並依黃任中之命具體指示如何依股票價量下單等業務。黃宗宏為台鳳公司之董事兼副董事長，為證券交易法上所稱之內部人，違反在公司有重大影響其股票價格之消息時未公開前，不得對該公司之上市之股票買入或賣出之規定（即俗稱內線交易），基於概括之犯意為內線交易。黃宗宏另與陳文吉、陳台盛、劉家宏、黃任中、馬忠芳基於共同之犯意聯絡，違反在台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）所開設股票集中交易市場上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為（即俗稱之炒作股票）。其情節如下：二、台鳳公司在屏東縣內埔鄉老埤農場擁有土地七五三公頃，其中之五十公頃經公司董事會於84年12月間決議籌設鳳屏法商管理學院，並經教育部核准申設。其餘之土地於85年4月30 日由臺灣省政府同意納入新訂特定區○○○○區段徵收，並經屏東縣政府於86年9月18日同意台鳳公司以租賃之方式領回區段徵收後之百分之五十可供建築用地，進行新社區之建築、規劃國家級教學醫院、焚化爐及興建新社區環狀單軌電車及其他投資興建經營，台鳳公司預計就國家級教學醫院之籌設、新社區之環狀單軌電車及焚化爐之興建計劃分別投入新臺幣（下同）一百億元、五十億元及五十億元金額，此為台鳳公司所擬定之屏東縣龍泉新市鎮整體開發計畫，公司內部評估興建完成房屋、土地出售，總銷售金額可達一千四百零三億元。三、黃宗宏另為台鳳公司副董事長，為公司處理事務，意圖為自已不法之利益，與駿達建設股份有限公司（下稱駿達公司）實際負責人范芳魁（登記名義負責人為黃建昌）基於共同之犯意，明知駿達公司並無資力向台鳳公司購買所有坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段第94之4地號（面積1406平方公尺）、同地段第98之1地號（面積117平方公尺）、同地段第96地號（面積26339平方公尺）、同地段第96之4地號（面積29351平方公尺）等四筆土地進行工商綜合區之開發。該四筆土地中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信所）鑑價，約有十八億餘元之市值。黃宗宏、范芳魁虛偽以台鳳公司以二十二億元將該四筆土地出售與駿達公司，訂立假買賣契約，帳面上扣除該四筆土地之取得成本二億八千萬餘元及土地增值稅後，可獲得十四億餘元之處分利益，約占該公司86年度稅前純益十九億六千八百餘萬元之百分之七十一，該土地之交易自會對台鳳公司之股票價格有重大之影響，作為炒作股票之題材。黃宗宏於86年10月間即已知悉駿達公司將與台鳳公司四筆土地簽定買賣契約，在台鳳公司86年12月13日公布出售該土地之訊息前，於86年10月6日至86年12 月13日，利用鳳都公司、先勵公司、帝門公司、鳳翔公司、鳳華公司等法人帳戶，買進台鳳公司股票七八七九仟股，其買進日期及成交價如附表三所記載。台鳳公司股票於土地交易之重大訊息公告後，每股自八十餘元上漲至一０二元，其內線交易非法利益達二億三千七百九十八萬元。而駿達公司無力付款，由黃宗宏違背其任務，提供台鳳公司保證票向中興商業銀行中山分行擔保，借款十四億元，供駿達公司作為買地之價金，足以生損害於台鳳公司，黃宗宏並將上開虛偽買賣土地資料，記載於台鳳公司相關財務報表。四、台鳳公司另於87年6月間，將所有坐落彰化縣員林鎮○○段第2326之9地號土地、同地段第2326之11地號二筆土地，以十八億元出售予愛華公司。經扣除該筆土地之取得成本及土地增值稅後，可獲得約十六億餘元之處分利益，逾該公司87年度預估稅前純益五十億元之三分之一以上，該二筆土地之交易自會對台鳳公司之股票價格有重大之影響。黃宗宏於87年5月27日，由台鳳公司總經理王朝俊初步核可之簽呈中知悉土地交易之利多，於87年5月31日在公司內部簽呈上批示如擬。黃宗宏基於同一概括之犯意，在87年6月30日出售土地之訊息公布前，於87年6月5日至87年6月29日，利用宏揚公司、帝門公司、鳳華公司等法人帳戶，買進台鳳公司股票六五九五仟股，其買進入期及成交價均如表四所載。台鳳公司股票於土地交易之重大訊息公告後，每股自二百二十五元上漲至二百四十二元，其內線交易非法利益達五千四百五十八萬四千元。五、黃宗宏同時見台鳳公司龍泉新市鎮整體開發計畫及出售彰化土地所得金額，將使台鳳公司獲利甚多，而報章媒體亦對台鳳公司之龍泉新市鎮整體開發計劃迭有報導，乃欲藉此等題材炒作台鳳公司之股價而獲利。推由陳文吉或劉家宏向外調度資金。自86年10月間起，以自備三成保證金、七成墊款，每萬元每日五至七元利息之融資方式（俗稱丙種墊款），向股市金主黃任中融資八億元、史金生融資二億元、潘希偉融資四千萬元、屠益民融資一億元、謝黎明融資七千萬元、王克楨融資五千萬元、楊文在融資一億五千萬元、周忠孝融資二千萬元暨其他金主邱群倫、李佳蓉等人，共計籌得十二億餘元，作為炒作台鳳股票之資金。六、自86年11月間起至87年7月31日止，由陳文吉負責掌控台鳳公司股票每日盤勢、股價及成交量；劉家宏協助陳文吉、黃宗宏買賣台鳳股票之喊盤下單、調用資金、買賣股票帳冊之製作；陳台盛依黃宗宏或陳文吉之指示，辦理買賣台鳳股票之資金調度、人頭戶之取得，及負責銀行匯款作業，馬忠芳亦負責指示如何依公司股票每日盤勢、股價及成交量下單。黃宗宏或陳文吉以鳳都投資股份有限公司（下稱鳳都公司，負責人為黃宗宏之母，即不知情之黃葉冬梅）、鳳翔公司、鳳華公司、宏信公司、宏誠公司、宏陽公司、宏銓公司、宏華投資股份有限公司（下稱宏華公司，負責人為不知情之蘇炳順）、先勵投資股份有限公司（下稱先勵公司，負責人為不知情之人頭出借人謝文鄉，已由檢察官另為不起訴處分確定）及帝門藝術公司等法人帳戶，喊盤下單買賣台鳳股票。另由陳文吉、劉家宏以金主黃任中提供之時代證券股份有限公司（下稱時代證券）黃任中、黃燕平（已由檢察官另為不起訴處分）、鄒志勝（已由檢察官另為不起訴處分）、黃龍投資股份有限公司（下稱黃龍公司）、金星公司投資股份有限公司（下稱金星公司）、金隆投資股份有限公司（下稱金隆公司）等證券交易帳戶，委由營業員梁麗華（業已改名梁薺方）或崔麗雲接單，或依陳文吉、劉家宏等之指示配單，依所指示之價量，買賣台鳳公司股票。以金主史金生提供之資金，則以該金主所提供之新竹證券台北分公司、豐銀證券公司、日盛證券南京分公司、光和證券松江分公司史金生、張巽民、張福台、張福苓、陳貞芬等股票交易帳戶，委由營業員蔡尚田、施光訓接單，或依陳文吉、劉家宏、馬忠芳等之指示配單，依所指示之價量，買賣台鳳公司股票。以金主潘希偉、邱群倫、李佳蓉、謝黎明、屠益民提供之資金，則以該等金主所提供之金豪證券股份有限公司（下稱金豪證券）潘希偉、高慧芬、簡延代、潘希洵、林瑞豪、廖慧君、王淑碧、李佳蓉、魏李碧玉、屠益民、謝黎明等股票交易帳戶，委由營業員王榮茂（已由檢察官另為不起訴處分）、吳敏接單或依陳文吉、劉家宏、馬忠芳等之指示配單，依所指示之價量，買賣台鳳公司股票。以金主王克楨、楊文在、周忠孝所提供之資金，則以該等金主所提供之環球證券股份有限公司南京分公司（下稱環球南京分公司）王克楨、王亞莉、譚穗明、郭玫玫、楊文在、朱玉梅、莊仁賢等股票交易帳戶，委由之營業員黃錦慧（即劉家宏之配偶）接單或依陳文吉、劉家宏、馬忠芳等之指示配單，依所指示之價量，買賣台鳳公司股票。黃宗宏、陳文吉、劉家宏、陳台盛、馬忠芳即共同意圖抬高或壓低股票集中交易市場台鳳公司股票之交易價格，自行或以他人名義對台鳳公司股票連續以高價買入或低價賣出。台鳳公司股票相對成交，詳如附表一所記載，台鳳公司股票以高價買進或低價賣出之情形，詳如附表二所載貳、史金生、潘希偉部分一、黃任中（已歿，前經本院諭知公訴不受理確定）為股票集中交易市場著名之金主，並為黃龍公司、金星公司及金隆公司之實際負責人。遇有欲購買股票資金不足之人，向其借貸資金，其方式為借款人提出借款金額三至四成之保證金，支付每萬元每日五至七元不等之利息；為保障借款債權，借款人必須在其指定之帳戶由借款人自行下單買賣股票；如借款人所購買股票之價格下跌不足所提供之保證金，借款人應補足保證金，如未能補足，即可將其掌控借款人在所指定之帳戶購買之股票賣出變現，以償還借款。此種借款方式即為證券交易法第18 條第1項所稱之證券金融事業之經營，在股票集中交易市場上則俗稱為丙種墊款。黃任中經營證券金融事業，並未經證券交易法之主管機關財政部證券管理委員會（以下稱證管會）之核准。馬忠芳係黃龍公司總經理，承黃任中之命負責處理丙種墊款資金，供人買賣股票業務之審核、墊給、保證金成數之建議、管制墊款額度之使用、掌控保證金是否充足及結算利得等業務。黃任中與馬忠芳均未經證管會之核准經營證券金融事業，且非證券商不得經營證券業務，為丙種墊款業務之經營。自86年9月間起至87年7月底止，共陸續借出八億元予陳文吉，供陳文吉、黃宗宏炒作台鳳公司股票之部分資金。自86年7月14日起至同年10月30日止，共陸續借出二億元予林家榛，供林家榛、傅崐萁炒作凱聚公司股票之部分資金。自86年8月間起至87年3月間止，共陸續借出二億五千萬元予林家榛，供林家榛、傅崐萁炒作昱成公司股票之部分資金。自86年8月間起起至同年9月間止，共陸續借出四億五千萬元予林家榛，供林家榛、傅崐萁等買賣華隆股份有限公司（下稱華隆公司）之股票部分資金。自86 年8月至12月間止，共陸續借出三十億元予林家榛，供林家榛、傅崐萁炒作長億公司股票之部分資金。自86年8月間起至同年10月間止，共陸續借出約一億三千五百萬元予鄭明德（鄭明德借得款項，供自己買賣駿達公司股票之資金）。二、史金生自86年11月間起至87年7月31日止；潘希偉自86年7月間起至87年12月31日止，亦均未經主管機關證管會之核准，違反非證券商不得經營證券業務，違法經營證券金融事業，史金生以前述丙種墊款之方式借款二億元予陳文吉，供陳文吉、黃宗宏炒作台鳳公司股票之部分資金。潘希偉以同一丙種墊款之方式借款四千萬元予吳敏，借款八千萬元、八千萬元、八千萬元予林為康。吳敏及林為康分別轉交予陳文吉、黃宗宏或傅崐萁作為炒作台鳳公司、凱聚公司、昱成公司及長億公司股票之部分資金。參、林家榛、林為康部分一、傅崐萁（另行審結）於86、87年間以投資證券集中交易市場股票為業，並在其臺北市○區○○路四段27巷11號2樓住處設置看盤，進行股票之下單買賣。林家榛（原名林筱光，於87年12月1日更名）原係環球證券股份有限公司（下稱環球證券公司）營業員，林為康於80年11月間至87年12月間，在聯合證券股份有限公司（下稱聯合證券公司）擔任營業員，林家榛85年間離職後，即陸續在環球證券公司、復華證券股份有限公司（下稱復華證券公司）與林為康在聯合證券公司分別以仲介金主墊款予客戶買賣股票賺取傭金為生，林家榛為傅崐萁向金主黃任中、馬忠芳墊款買賣股票之仲介、保證金之估算、墊款之管制使用、傅崐萁與黃任中墊款買賣股票之下單、喊盤人。林為康為傅崐萁向金主潘希偉墊款買賣股票仲介、保證金之估算、墊款之管制使用、傅崐萁與潘希偉墊款買賣股票之下單喊盤人。林家榛、傅崐萁、黃任中、馬忠芳及傅崐萁、林為康均違反對於在證交所所開設股票集中交易市場上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，竟各基於共同概括之犯意聯絡，抬高、壓低在證交所開設之股票集中交易市場上市之凱聚公司、昱成公司、長億公司三家公司股票有價證券交易價格，自86年7月間起至87年12月間止，自行及以他人名義先後對凱聚公司、昱成公司及長億公司等三支股票連續以高價買入或以低價賣出。其情形如下：㈠凱聚公司股票部分傅崐萁委由林家榛向金主黃任中、馬忠芳以自備三成保證金、七成墊款，每新臺幣（下同）萬元每日五至七元利息（俗稱丙種丙種墊款）方式借得二億元，傅崐萁將應付之保證金三成，存入林家榛之母林張玉緞世華聯合商業銀行（以下稱世華銀行）營業部帳戶後，再匯至世華銀行信義分行、第一商業銀行世貿分行（下稱第一銀行世貿分行）等由黃任中、馬忠芳指定之帳戶。並由林為康向潘希偉以相同丙種墊款之方式借得約八千萬元，傅崐萁並將保證金三成交付林為康，由林為康存入潘希偉所指定之中國信託商業銀行城中分行（以下稱中信銀城中分行）帳戶。傅崐萁、林家榛及林為康三人備妥炒作凱聚公司股票之資金後，自86年7月14日起至86 年10月30日止，由傅崐萁委由林家榛、林為康開始下單買賣凱聚公司股票。向黃任中墊款買賣股票部分，係以黃任中、黃燕平、黃龍投資公司等設於時代證券公司、日盛證券公司、第一證券公司、新寶證券南京分公司、中興證券臺北分公司及環球證券南京分公司帳戶，委託營業員梁薺方、崔麗雲、陳秀梅、譚迦陵、黃佳士及欒智忠（實際接單人為劉書芬）買進。向潘希偉墊款買賣股票部分，則係以潘希偉、高慧芬及高四川等人設於聯合證券公司帳戶，委由營業員徐傳翰及林為康下單買賣凱聚公司股票。其相對成交情形，詳如附表五之一所記載；連續以高價買進或低價賣出之情形，詳如附表五之二所記載；使用金主潘希偉提供之帳戶，相對成交情形，則如附表五之三所記載。㈡昱成公司股票部分傅崐萁委由林家榛向金主之黃任中、馬忠芳以前述丙種墊款之方式借得二億五千萬元，傅崐萁將應付之保證金三成，存入林家榛之母林張玉緞設於世華銀行營業部帳戶後，再匯至世華銀行信義分行、第一銀行世貿分行等由黃任中、馬忠芳指定之帳戶。委由林為康向金主潘希偉以前述丙種墊款之方式借得約八千萬元，傅崐萁並將保證金三成交付林為康，由林為康存入潘希偉所指定之中信銀城中分行帳戶。傅崐萁、林家榛及林為康三人備妥炒作昱成公司股票之資金後，自86年8月23日起至87年3月3日止，由傅崐萁委由林家榛、林為康下單買賣凱聚公司股票。向黃任中墊款買賣股票部分，係以黃任中、黃燕平、黃龍投資公司、鄒志勝等設於時代證券公司、日盛證券公司、第一證券公司、新寶證券南京分公司、中興證券臺北分公司及環球證券南京分公司帳戶，委託營業員梁薺方、崔麗雲、陳秀梅、譚迦陵、黃佳士及欒智忠（實際接單人為劉書芬）買進。向潘希偉墊款買賣股票部分，則係以潘希偉、高慧芬及高四川等人設於聯合證券公司帳戶。委由營業員徐傳翰及林為康下單，利用林為康提供之趙小琴、趙幼琴、林宏聲、郭坤樟、林月華、徐豪杰、陳釵、彭碧嬌、林盈秀、蕭思源、徐志奎、陳冠鳳帳戶買賣昱成公司股票。傅崐萁並指示林為康、徐傳翰、呂文玉，將其所喊盤下單買賣之之昱成公司股票，分散至中興證券臺北分公司營業員魏莉儒（即魏聖芬）提供之魏蔡秋容、魏如君、蔡志勵及張睿文帳戶、統一證券延平分公司不知情之營業員呂秀雲提供之林寬、張碧霞、林維儀及林錦峰帳戶、永昌證券城中分公司營業員陳靜君所提供之江銘文、陳勵雲、陳兆初、余阿玉及陳兆等人頭帳戶中。其等利用黃任中、潘希偉提供之帳戶對昱成股票為相對成交之情形，則以所使用黃任中、潘希偉提供之人頭帳戶作區別，各詳如附表六之三（黃任中提供帳戶）及附表六之四（潘希偉提供帳戶）所記載。㈢長億公司部分 87年3、4月間，長億公司因參與中正機場捷運工程BOT案、台中縣月眉遊樂區開發案及長生發電廠興建案，傅崐萁見上開發案對於長億公司之股價有正面之影響（即利多訊息），足以作為炒作長億公司股價之題材，委由林家榛向金主黃任中、馬忠芳以前述丙種墊款之方式先後借得三十億元。傅崐萁將應付之保證金三成，存入林家榛之母林張玉緞設於世華銀行營業部帳戶後，再匯至世華銀行信義分行、第一銀行世貿分行等由黃任中、馬忠芳指定之帳戶。委由林為康向潘希偉以前述丙種墊款之方式借得約八千萬元，傅崐萁並將保證金三成交付林為康，由林為康存入潘希偉所指定之中信銀城中分行帳戶。傅崐萁、林家榛及林為康三人備妥炒作長億公司股票之資金後，自87年3月13日起至87年12月31日止，由傅崐萁委由林家榛、林為康開始下單買賣長億公司股票。87年8月1日至同年10月19日止，由林家榛在黃任中所指定之黃任中、黃燕平、鄒志勝、馬忠萍、馬忠芳、馬忠芝、林家榛、林榮祖、金星投資公司、金隆投資公司等帳戶設於新寶證券南京分公司由營業員譚迦陵接單、日盛證券公司由營業員崔麗雲接單、第一證券公司由營業員陳秀梅接單、統一證券敦南分公司由營業員沈雅萍接單、鼎富證券公司由營業員黃錦慧及黃程富接單、時代證券公司由營業員梁薺方、張淑慧接單、協和證券公司臺中分公司、復華證券敦北分公司由營業員李姿玲接單之帳戶，供其喊盤下單買進長億股票。由林為康於聯合證券公司以潘希偉、高慧芬帳戶及力世證券公司潘希偉帳戶內，分由營業員吳治蓉及姚嘉派、王敏智，買進長億公司股票約四、五千張，其等於此段期間，使用金主提供之人頭帳戶，連續以高價買進或低價賣出長億公司股票，而相對成交之明細，詳如附表七之一所記載。於87年10月20日至12月31日止，除利用前述帳戶繼續買進長億公司股票外，傅崐萁復指示不知情之古達鵬、李慶隆於佳億證券台中中分公司、京華證券台中分公司、元富證券台中分公司、統一證券台中分公司、建弘證券台中分公司及匯豐證券台中分公司之長億公司關係企業鼎友投資公司、鼎登投資公司、鼎元投資公司、長如投資公司等法人帳戶，買進長億股票達一三六五○張，減少市場流通之籌碼以利穩定長億公司股票之股價。其利用黃任中、黃燕平、馬忠芳、馬忠萍、林家榛、林榮祖、鄒志勝、金星公司、潘希偉、高慧芬、金隆公司、馬忠芝等金主提供之人頭帳戶，連續以高價買進或低價賣出長億公司股票，相對成交之明細，如附表七之二所記載。肆、案經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、證據能力一、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言（最高法院96年度台上字第1413號、94年度台上字第5742號判決可資參照）。經查，本案係於89年2月18日經檢察官起訴繫屬於原審法院，嗣並經原審及本院先後判決，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審就歷次審理可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。本案證人方美玲、王克楨等分別於調查、偵查、原審及本院前審（92年度金上重訴字第5號）訊問時所為之證述，業經原審及本院分別於上揭刑事訴訟法修正條文施行前之審判期日，依刑事訴訟法第165條第1項及當時有效之修正前同法第173條第1項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時訊問被告意見，以踐行法定調查證據程序，揆諸前揭說明，上開供述證據之證據能力，尚不受前揭新修正刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3、第273條第1項及第284條之1等規定之影響，合先敘明。二、㈠依刑事訴訟法第158條之4：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之意旨，為求得人權保障及公共利益之均衡維護，於實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得證據之情形，因個案之型態、情節、方法均有所差異，於個案權衡時，法院允宜斟酌：違背法定程序之情節，違背法定程序時之主觀意圖，侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，犯罪所生之危險或實害，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應需要。且「通訊秘密係憲法第12條規定保障之基本人權，電話通話為通訊之一種，自在保護之列，縱在通訊保障及監察法於民國88年7月14日公布之前，仍應予保障，非謂在通訊保障及監察法公布實施後始有保障該基本人權之必要：又司法警察固得不待檢察官之指揮而有逕行調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之職責，然涉及侵害基本人權之通訊監察，法律並未賦與司法警察得逕予為之之權限：至證據之取得若非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以酌量，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力」（最高法院91年度台上字第2905號判決）。是並非謂在通訊監察法施行以前所為之監聽均屬違法，非經檢察官核發監聽票之監聽，仍依比例原則權衡人權保障及公共利益之均衡，酌量依非法監聽取得之證據之證據能力。㈡於現行之通訊監察法施行前，司法機關依當時之法定程序所核發通訊監察票而得之監聽譯文，是否如原審所認係屬違法取得之監聽譯文，尚值商榷。公訴人於原審論告書內論及美國於1967年聯邦最高法院在KATZ一案中雖明確宣示：以電子儀器竊聽應構成侵害被告之隱私權，但在判決理由內補充說明：「如經司法機關依據適當之程序，且有相當事實足資證明有竊聽之必要俾查明被告是否確有被訴之犯罪事實，仍承認竊聽之合法性」。之後始於1968年制頒「防制犯罪及安全街道綜合法」，於其中第三篇即為監聽制度之規範。換言之，就美國立法例而言，在倘係其經相當之司法程序後所為之監聽，亦與違法即未經由司法機關審查之監聽作為，予以不同之評價。㈢本件監聽之實施，係檢察機關基於「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」之審核後所核發施行，前開要點之法律授權依據，⑴依電信法（66年1月25日公布施行）第15條、第17 條但書、刑事訴訟法（90年1月12日修正前）第122條1項、第133條規定，監聽屬於廣義之強制處分權。⑵檢察官對於被告有逮捕、拘提及搜索等強制處分權，電話監聽雖非傳統之強制處分權，但應可解釋為廣義之強制處分權，基於舉輕以明重之法理，似非當然禁止檢察官擁有此等權利。檢察機關之主管機關本於強制處分權之實行方法，訂立「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」，自屬有法律授權之行政規則。於前開要點，已對於得以核發監聽票之涉犯法條予以限制，已先行對於被監聽者隱私權之侵犯及因監聽所欲保障之法益予以衡量，故本件之監聽非毫無受法律之節制，已如上述，而維持公平之證券交易市場秩序，係為維護國家經濟秩序，誠屬對於社會多數人之法益維護，非僅係個人財產權之受損，衡量本案對於社會多數法益之侵害程度及維護個人人性尊嚴，復參酌當時社會發展狀況並無規範公權力監聽之法律，偵查機關仍依上揭規定進行本件監聽，本案犯罪之性質有賴被告間之陳述加以補強，經本院權衡各法益間之衝突關係，應認本案監聽縱非依立法院三讀通過之「法律」為之（監聽既屬對於人民隱私權之重大侵害，應認屬國會保留之範疇），依此取得之證據仍具有證據能力。貳、被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、馬忠芳部分一、被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、馬忠芳事實欄壹共同炒作台鳳股票部分：㈠訊據上訴人即被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏及馬忠芳均矢口否認有何炒作股票之犯行，並質疑證券交易所之監視報告無證據能力云云。惟查： ⒈被告黃宗宏為台鳳公司之董事暨副董事長，為被告黃宗宏所坦承，並有台鳳公司之公司設立登記資料在卷可稽（見原審卷㈤第79至97頁）。被告黃宗宏亦於原審供稱：伊擔任台鳳公司轉投資之鳳華公司、鳳翔公司以及伊以個人名義投資之宏信公司、宏誠公司、宏陽公司、宏銓公司、帝門公司及愛華公司之名義上負責人沒錯，這些都是台鳳的控股公司，控股台鳳的股權，伊負責綜理台鳳公司及所屬關係企業之業務經營、資金運用及股票投資之決策等語明確在卷（見原審卷㈠第222頁、原審卷㈦第247頁），並有上述公司之公司執照在卷可憑（見封面標示六之四卷，即法務部調查局台北市調查處黃宗宏、陳文吉等涉嫌違反證券交易法證據卷㈣證據14至27）。被告陳台盛為被告黃宗宏之妻陳美秀之弟，被告劉家宏為經通緝之同案被告陳文吉之姻親，分別為被告陳台盛、劉家宏於原審供承不諱（見原審卷㈦第247至248頁）。 ⒉事實欄壹之二，台鳳公司在屏東縣內埔鄉計畫籌設鳳屏法商管理學院，經教育部核准申設，有教育部86年11月6日台高㈢字第86128312號函在卷可參（見原審卷㈡第65頁）。台鳳公司所有在屏東縣內埔鄉土地，經臺灣省政府同意納入新訂新訂特定區○○○○區段徵收，並經屏東縣政府允諾台鳳公司以租賃之方式領回區段徵收後之百分之五十，可供建築用地進行新社區之建築、規劃國家級教學醫院、焚化爐及興建新社區環狀單軌電車及其他投資興建經營。台鳳公司計劃就國家級教學醫院之籌設、新社區之環狀單軌電車及焚化爐之興建分別投入新台幣一百億元、五十億元及五十億元金額，評估興建完成之房屋、土地出售，總銷售金額可達一千四百零三億元，有臺灣省政府85年4月30日八五府建四字第26052號函、屏東縣政府86年9月18日八六屏府地劃字第140404號函（見原審卷㈡第67至69頁）、台鳳公司所出刊之屏東縣龍泉新市鎮整體開發計畫書一冊，內詳載該公司預計土地之投資金額、總銷售金額等（見外放證物）、當時之報章、媒體對於台鳳公司之龍泉新市鎮整體開發計劃迭有報導，有剪報數紙等在卷可稽（見原審卷㈦第281至292頁）。 ⒊事實欄壹之三，駿達公司與台鳳公司簽約購買前述四筆土地部分，詳如後理由壹之二之㈡內線交易及背信所載證據外，另被告黃宗宏委請其助理陳克威請中華徵信所對該四筆土地鑑價為十八億元，亦經被告陳克威於調查處供稱：伊係在86年至88年88年7月間擔任台鳳公司黃朝俊總經理之總經理室經理，主要負責土地開發及總經理、總裁黃宗宏與董事會交辦事項之執行...86 年9月底10月初，總裁黃宗宏指示伊就彰化市○○○段過溝子小段土地做鑑價，伊依其指示找中華徵信所及大華不動產鑑定股份有限公司進行鑑價... 中華徵信勘定金額為十八億餘元... 伊依層級先向黃宗宏報告，再依指示交管理部，由管理部提案到董事會等語明確（見法務部調查局台北市調查處台鳳股票筆錄卷〈以下均簡稱台鳳股票筆錄卷〉第128至131頁），並有中華徵信所出具之鑑價報告一件在卷可稽（見原審卷㈣第124至162頁）。 ⒋事實欄壹之五被告黃宗宏推由被告劉家宏、經通緝之被告陳文吉以自備三成保證金、七成墊款，每萬元每日五至七元利息之融資方式，向史金生、潘希偉、黃任中及其他金主屠益民、謝黎明、王克楨、楊文在、周忠孝、邱群倫等人借款部分，分別為黃任中、史金生、潘希偉於調查處、偵查及原審證述綦詳。被告黃任中於調查處供稱：伊經營黃龍投資公司、黃龍文化、金星、金隆等公司... 在股市中伊自己投資外，另外借錢給別人買賣股票。原則上伊是提供個人資金交給現任黃龍公司總經理馬忠芳處理... 一般而言，成數約零至五成不等，利息每日每萬元五至七元。伊會限定借錢的人在伊能掌控的帳戶進出買賣股票... 「這方面由馬忠芳全權處理」，財務長鄭芳瑛負責資金調度，張錦雲負責對帳、作帳及交割... 劉家宏應該是代表陳文吉，而傅崐萁... 陳文吉、劉家宏、黃宗宏等人與伊都有資金往來等語（見偵字第21761號卷㈠第330頁以下）。被告史金生於調查處供稱：約86年9、10月間... 陳文吉提供剪報資料，向伊表示台鳳還有上漲空間... 希望伊能配合買賣，後來於晶華酒店碰面，伊與陳文吉就墊款細節詳談，伊同意墊款二億元給陳文吉賣買台鳳股票，陳文吉負責三成保證金，由伊出資七成款項，利息以每日每萬元六元計算。為確保伊個人債權，陳文吉在伊能掌控的人頭帳戶進出買賣台鳳股票，計有伊本人、史朱傳妹、吳月華、張巽民、張福台、張福琴、張福苓、屈絜柔、陳貞芬等帳戶... 伊借給陳文吉的都是自有資金... 盤中劉家宏或是盤房小姐會打電話告訴伊買賣台鳳股票數量及價位，再由伊自行配單等語（見偵字第21761號卷㈡第160至161 頁）。證人潘希偉於調查處證稱：約86年年底，劉家宏主動向伊借錢買台鳳、合泰股票，伊同意墊款六成資金，約三、四千萬元，利息以每日每萬元五點五元計算，限定在伊、高慧芬、簡延代、潘希洵設於金豪證券帳戶進出... 每隔十日計算借款利息收入及本身投資盈虧等語（見台鳳股票筆錄卷第21頁）。而其他金主屠益民、謝黎明、王克楨、周忠孝等人亦證述屬實。證人屠益民於調查處證稱：伊透過謝黎明認識陳文吉...86 年年底左右，陳文吉表示需要資金投資股票，伊表示有認識的朋友有閒餘資金可代為詢問，伊朋友同意後，伊依陳文吉之指示在金豪證券公司開立證券戶，接單營業員為吳敏，這段資金借貸關係大概歷時半年之久，約於87年7、8月間結清等語（見偵字第21761號卷㈡第294頁背面）。於原審證稱：陳文吉向伊借過錢買股票... 他說每月底會有一位姓劉的先生跟伊結帳... 伊跟吳敏講說金豪證券之戶頭可以讓陳文吉用等語（見原審卷㈢第220至228頁）。證人謝黎明於調查處證稱：伊很早就認識陳文吉，但陳文吉一直到86年底才向伊提出借錢買賣股票，伊一直到87年5、6月間才借他... 他要求伊必須在伊個人帳戶進出，以確保債權，故要求伊在金豪證券公司開戶以供他買賣股票（接單營業員為吳敏），集保存摺、印章及銀行存摺由伊保管，伊自87年5、6月間陸續撥入約四千萬元供陳文吉買賣股票等語（見偵字第21761號卷㈡第299至300頁）。於原審證稱：陳文吉向伊借過錢... 為保障債權，都在伊金豪證券的帳戶進出... 由一位劉先生跟伊對帳，每個月對一次，陳文吉將股票賣掉後，該還伊的就留下來，其他不是伊的部份就依陳文吉指示匯出去... 伊有跟吳敏講同意陳文吉使用伊的帳戶... 劉家宏只負責跟伊對帳，其他有關資金調度及匯進匯出帳戶的指定都是陳文吉接洽的，結算也是跟陳文吉辦的等語（見原審卷㈢第228至236頁）。證人王克楨於調查處證稱：約自86年間，劉家宏向伊表示因買賣股票需要款項，希望能向伊調度資金，伊便於環球證券公司開立伊及伊太太譚穗明、妹妹王亞莉三個帳戶供劉家宏使用... 一開使提供約五、六千萬額度給他，伊出資六成，其餘四成由劉家宏自行籌措，當作保證金... 利息每萬元每日四元，結算按每週計算等語（見台鳳股票筆錄卷第31至33頁）。於原審證稱：劉家宏曾向伊借錢買股票，約86年左右... 伊限定他在伊、伊太太及妹妹在環球南京戶頭買賣等語（見原審卷㈢第247至249頁）。證人周忠孝於調查處證稱：86年12月20日左右，劉家宏向伊借調一、二千萬元買股票，為確保伊債權，限定他在郭玫玫設於環球證券南京分公司之投資帳戶進出，由他出資五成、伊出資五成，利息每日每萬元四元計算...87 年7月劉家宏已清償向伊的借款等語（見台鳳股票筆錄卷第108頁背面）。於原審證稱：伊認識劉家宏，他有跟伊借錢... 他用伊配偶郭玫玫環球南京分公司的帳戶進出買賣股票... 劉家宏要付五成保證金，利息每萬元每天四元... 大約一個月對帳一次等語（見原審卷㈢第236至247頁）。證人楊文在於調查處證稱：伊因認識黃錦慧及尚有閒置資金，才借錢給劉家宏... 劉家宏通常持台鳳股票及其他股票向伊抵押... 約於86年89月間，劉家宏主動向伊借款... 伊要求劉家宏在伊的帳戶進出買賣股票以確保債權，故於86年9月19日、86年11月22日在環球證券股份有限公司南京分公司開立伊本人、伊姪子莊仁賢、朱玉梅帳戶供劉家宏買賣台鳳股票，由劉家宏出資三至四成保證金，伊再墊款六至七成款項，伊堅持伊本人親自喊盤，所以盤中劉家宏會打電話告訴伊買賣張數與價格，再由伊配單喊盤委託營頁員黃錦慧下單... 自86年8月至87年9月間，借款約二億元左右，目前已結清... 利息是每日每萬四元計算，總計收取一千五百萬元利息等語（見台鳳股票筆錄卷第101頁、偵字第21761號卷㈡第149至151頁）。於原審證稱：劉家宏向伊借錢買股票... 他拿股票來質押，伊付他七成，沒有質押，伊就要求他在伊環球南京戶頭及伊姪子莊仁賢、配偶朱玉梅戶頭買賣股票等語（見原審卷㈢第269至278頁）。並有屠益民、謝黎明、王克楨、楊文在、周忠孝、邱群倫等分別在誠泰銀行龍山分行、世華銀行營業部、世華銀行古亭分行所開設帳戶之明細在卷可稽（見封面標示第六之二卷，即法務部調查局台北市調查處黃宗宏、陳文吉等涉嫌違反證券交易法證據卷㈡證據八至十二）。 ⒌事實欄壹之六有關於被告黃宗宏、陳文吉、陳台盛、劉家宏及馬忠芳等人為前述行為之分工，業據被告劉家宏及陳台盛於臺北市調查處、偵查中分別供承在卷。被告劉家宏88年10月1日於調查處供稱：陳文吉約從86年8、9月起，透過伊太太黃錦慧、梁麗華、崔麗雲、譚迦陵、王榮茂、吳敏、鍾保定、沈雅萍喊盤下單買賣股票，這間接透過伊下單買股票之方式係由陳文吉提出... 一開始陳文吉交付一張單子，上面載明證券公司名稱、營業員、聯絡電話，並告知伊下單買賣台鳳公司及其他股票。因陳文吉資金不足，大部分係向金主墊款，故買賣台鳳股票都使用金主帳戶，包括王克楨、邱群倫、李佳蓉、潘希偉、謝黎明、黃任中、馬忠芳，金主為保障債權，均提供個人得掌握的帳戶供陳文吉喊單買賣台鳳股票... 收盤後伊會將當天各證券商成交台鳳股票之進出依陳文吉指示向一位「陳先生」回報... 「陳先生」應該係陳台盛... 因陳文吉指示伊只要需要資金或繳交保證金給金主，就與「陳先生」聯絡，他會將所需求的資金轉入伊所通知的帳戶中... 伊均依照陳文吉指示下單買股票等語（見台鳳股票筆錄卷第55至66頁）。88年11月17日於調查處供稱：最初係陳文吉要伊把馬忠芳的帳報告陳台盛，伊才與黃任中辦公室的張錦雲於下午以電話方式核對當日股票買賣之進出，再將核對好的帳傳真給陳台盛... 陳文吉也透過馬忠芳喊單，因陳文吉向黃任中、馬忠芳墊款買賣台鳳股票... 伊係幫陳文吉下單買賣台鳳股票，並提供伊哥哥劉家祥帳戶使用，同時幫他及陳台盛匯款，並替陳文吉尋求環球證券之金主王克楨等人... 在環球證券南京分公司的金主有王克楨、楊文在、周忠孝，因陳文吉要求伊找金主，伊便在伊太太黃錦慧接單之環球證券找三個金主，王克楨提供約五千萬左右，周忠孝提供約二千萬元... 保證金成數係四成，利息每萬元每日四元... 陳文吉於金豪證券的金主有邱群倫、潘希偉、謝黎民、屠益民等人，於有交易之收盤後，伊會與接單的營業員吳敏核對當日進出台鳳股票情形，再與前述金主依當日買賣之手搞核對... 這四個金主都是陳文吉自己去找的，但帳係伊清的... 金豪這部分都是由伊喊單，陳文吉不會喊單等語（見偵字第21761號卷㈡第289至291頁）。於偵查中供稱： 86 、87年間... 陳文吉向金主墊款，由伊下單喊盤。伊再把營業員陳報情形回報陳台盛。這是陳文吉的指示等語（見偵字第21761號卷㈡第206至208頁）。被告陳台盛88年10月 12日於調查處供稱：黃宗宏係伊姐夫... 寶島銀行謝文鄉、陳台盛兩個帳戶都是伊在使用，資金除部分自有外，其餘皆是黃宗宏提供，他將部分資金全權授權予伊投資理財... 伊有將資金買賣台鳳股票（見台鳳筆錄卷第198頁以下）。於 88年11月29日調查處供稱：伊幫黃宗宏處理外匯投資及私人事務，約87年4月間透過帝門藝術公司會計要伊開立寶島商業銀行板橋分行及中興商業銀行天母分行活儲帳戶... 存摺、印鑑交伊保管，並要伊依劉家宏之指示將帳戶內資金匯出至指定帳戶內... 每個營業日收盤後，劉家宏會將陳文吉買賣台鳳股票之資金需求彙整清單傳真給伊... 伊將當日陳文吉所需資金加總，再打電話至寶島銀行、中興銀行詢問陳台盛、謝文鄉帳戶內餘額，依劉家宏指示將款項匯出至指定銀行之帳戶內。基本上伊僅負責將陳文吉買賣台鳳股票之需求款項匯出指定帳戶內... 前開二個帳戶匯出去支應陳文吉買賣台鳳股票款項約52餘億元... 台鳳股票是陳文吉負責操盤，劉家宏是陳文吉的親信，除負責作帳... 亦協助陳文吉透過券商營業員喊盤下單買賣台鳳股票。帳務都是劉家宏負責等語（見偵字第21761號卷㈢第73至80頁）。並經證人營業員方美玲於本院前審結稱：陳文吉要其介紹金主史金生，提供黃宗宏支票保證，合作炒作台鳳股票，為史金生所拒絕，僅願借款為金主等語（見本院上訴審卷㈣93年6月24日筆錄）。證人張錦雲於原審證稱：伊於黃龍公司擔任會記、帳務... 股票帳務報表交給馬忠芳，他是黃龍總經理... 馬忠芳有交代黃任中私人帳戶，借錢的客戶可以使用... 伊是跟客戶對帳，所以買賣台鳳股票的數量及價格是客戶自己決定，就台鳳這支股票伊是跟劉家宏對帳... 保證金部分，馬忠芳會告訴伊客戶會匯進來多少錢，那錢就是保證金，伊就記到帳裡面，以供核對... 是馬忠芳交待要伊跟劉家宏對帳... 林家榛也跟伊對過帳等語（見原審卷㈢第145至157頁）。被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏利用前述金主所提供之帳戶或自己之帳戶，由各該營業員下單買賣台鳳股票部分，業據金主黃任中、馬忠芳、史金生、潘希偉、屠益民、謝黎明、王克楨、楊文在、周忠孝、邱群倫證述如前⒋部分，而營業員崔麗雲、梁薺方、王榮茂、吳敏、黃錦慧等亦分別於偵查及原審中證述理在卷。證人崔麗雲於調查處及原審證稱：台鳳股票在日盛證券總公司進出的單子中，以黃任中辦公室相關人員帳戶進出部分係由劉家宏親自喊單，由伊負責接單...86 年底左右，馬忠芳電話通知伊，如果劉家宏有電話委託下單，就按其指示下單。伊是日盛證券營業員...86、87年間，馬忠芳會先告訴伊有一位劉先生會來下單，用誰的帳戶馬忠芳會先告訴伊... 只意當天劉家宏要買賣股票，開盤前馬忠芳一定會跟伊講等語（見台鳳股票筆錄卷第1至2頁，原審卷㈢第339至344頁）。證人黃錦慧於調查處證稱：除郭玫玫帳戶伊不記得何人使用外，其餘王克楨、譚穗明、王亞莉、劉家祥、馬忠萍等人帳戶，均係由伊配偶劉家宏統籌使用，親自喊盤下單買賣台鳳股票... 劉家宏以電話指示伊用哪個帳戶、數量、價格委託伊下單等語（見台鳳股票筆錄卷第3至4頁）。證人王榮茂於調查處及原審證稱：伊於金豪證券擔任營業員，吳敏係伊助理... 范芳魁、黃任中、黃宗宏、劉家宏確實有在本公司下單買賣台鳳股票... 均由伊助理吳敏負責接單等語。而證人吳敏亦於調查局及原審證稱：劉家宏約在86年9月間開始進出台鳳股票，數量非常大，買賣資金主要是向潘希偉、李佳蓉、邱群倫等人墊款，所以他除了屠益民、謝黎民等人頭戶外，尚使用潘希偉等金主掌握的人頭戶。86、87年間，陳文吉最先下伊下單買股票，馬忠芳也時候也會有... 一開始買賣台鳳股票的是陳文吉... 遇到他很忙時，會叫伊跟劉家宏回報... 陳、劉用謝黎民、屠益民、林瑞豪、廖惠君的戶頭買賣台鳳股票... 鳳都、鳳華、鳳翔都有在買賣台鳳股票，都是陳文吉在喊盤下單等語（見台鳳股票筆錄卷第49至50頁、第10至14頁，原審卷㈢第304至328頁）。證人梁薺芳於調查處及原審證稱：伊當時擔任時代證券營業員... 黃任中、馬忠芳、劉家宏均曾委託伊下單買賣台鳳股票... 黃任中委由馬忠芳在時代證券貴賓室下單，約86年間台鳳股價在六十元左右，馬忠芳及劉家宏便開始使用人頭戶在盤中以限價或市價電話掛單買進... 買賣數量很大，「劉家宏下單時，必須經過黃任中、馬忠芳同意」... 設於時代證券之黃任中、馬忠芳、鄒志勝、黃龍投資、金星投資、金龍投資等帳戶，黃任中均限制僅能由他本人、馬忠芳、林筱光可以利用。86、87年間，劉家宏若要買股票，伊就跟馬忠芳報告，馬忠芳就指示哪一個戶頭可以讓劉家宏下單，是根據馬忠芳事前指示辦理的。馬忠芳用黃龍、金星、金隆、黃任中、馬忠芝、黃燕平、馬忠芳等戶頭買賣台鳳股票... 「劉家宏每次下單都要向馬忠芳報告，沒有例外」等語（見台鳳股票筆錄卷第23至24頁，原審卷㈢第329至338頁）。證人譚迦陵於原審證稱：劉家宏要下單時，馬忠芳會跟伊講說劉家宏要下單，馬忠芳只跟伊講一個額度的範圍，這範圍內劉家宏可以自己下單用馬忠芳指定之戶頭買。買賣台鳳股票後，伊要跟馬忠芳、劉家宏對帳等語（見原審卷㈢第344 至349頁）。 ⒍事實欄壹之六之關於被告黃宗宏、陳文吉、劉家宏、陳台盛利用金主或自己使用之帳戶，就台鳳公司股票如附表一之成交情形及附表二所載連續以高價買進或低價賣出台鳳公司股票情形，有成交委託明細表、委託成交對應表、證券行情資料表、投資人集團買賣股票明細表附卷可查（即封面標示第六之四卷、第六之六卷，法務部調查局台北市調查處黃宗宏、陳文吉等涉嫌違反證券交易法證據卷㈣、㈥證據二十二及交易所後續查核報告及附件）。 ⒎馬忠芳於88年11月19日在法務部調查局台北市調查處（下稱調查局）供稱：86年10月、11月間，台鳳股價七、八十元時，即幫客戶陳文吉、劉家宏買賣，借出約四億餘元，陳文吉曾提出借款方案，由黃宗宏開票或背書，請求降低保證金成數為一成五，另由黃任中分得利益之三至三成，但因台鳳公司股票下跌，利益未實現，陳文吉並曾以黃宗宏之六千萬元支票借款，借款先向黃任中報告，經黃任中同意後執行，其有以本人、馬忠芝、馬忠萍、謝馬雅鴻、馬懋易、馬張秀美等戶頭私下購入約一千張台鳳公司股票。嗣台鳳公司股價於87年7月間下跌，又曾由黃宗宏出資六億元，其找友人王克楨等共四人各二億五千萬元借款約十億元，將台鳳公司跌停之股價打開等語，雖馬忠芳嗣於原審法院訊問時翻異其詞，辯稱未共同炒作，亦無所謂合作墊款云云，然就馬忠芳與陳文吉於87年6月14日下午2時48分之通話內容及87年7月18日上午8時34分至36分之通話內容以觀，馬忠芳與陳文吉確有討論如何操作台鳳股價，以製造黃龍公司虧損之假象；馬忠芳、陳文吉於開盤前，討論當日買進之筆數如何及下單時點，且在馬忠芳買進部分，特別提及分成二部分，『總裁』部分的筆數及陳文吉部分的筆數（參通訊監察譯文）。於馬忠芳與證人王克楨87年7月21日下午4時13分之通話內容，向證人王克楨遊說提供二億五千萬元資金，共同與『總裁』將台鳳股價『打開』（參通訊監察譯文），足認馬忠芳於調查局所為之自白之真實性較其於原審訊問時所為之陳述為可採。馬忠芳雖以疲勞訊問抗辯該自白之任意性及當日係播放違法監聽之錄音帶後所為之陳述，惟經當庭播放於調查局訊問之錄影帶，馬忠芳於受訊問時，均由辯護人全程在場，且馬忠芳除於訊問過程中不斷抽煙外，並無表示疲累之意，於當日下午4時54分經調查員詢問是否同意夜間偵訊時，主動表示要將昱成說明清楚後再離開，並於同日晚間8時35分閱畢筆錄內容後，與調查員聊天，此有92年3月20日原審勘驗筆錄可參（見原審卷八第381頁以下），是馬忠芳辯稱其於調查局所為之自白非出於任意性云云，自無足採。又證人鄭芳瑛於88年9月30日在調查局證稱任黃龍投資財務長，馬忠芳對外洽談投資買賣股票成數、總額，匯整報告黃任中同意。證人梁薺方於88年9月28日在調查局及91年5月7日原審訊問時證稱：黃任中委託馬忠芳在時代證券貴賓室下單，86年間台鳳股票六十元左右起，馬忠芳、劉家宏即開始使用人頭戶買賣台鳳股票。劉家宏下單必須經過黃任中、馬忠芳同意，也就是伊會將劉家宏下單之價格、張數向馬忠芳報告，再由馬忠芳負責喊盤買進。劉家宏要買股票，伊須先向馬忠芳報告，由馬忠芳指示由何一帳戶下單，成交後先向馬忠芳報告，再跟劉家宏確認。再者，證人崔麗雲（日盛證券營業員）、譚迦陵（新寶證券營業員）均證稱：每次劉家宏下單前馬忠芳會先告知劉家宏要下單，用何人戶頭下單。顯見馬忠芳與陳文吉間每日均須對帳，陳文吉若使用黃任中、馬忠芳之墊款，仍須透過馬忠芳、黃任中配合之營業員，再由該營業員與雙方對帳，馬忠芳、黃任中對於陳文吉每日之下單情形，自必甚為清楚。且黃任中僱用馬忠芳、張錦雲、鄭芳瑛等人每日與墊款之債務人就購買股票之交易明細對帳，及專人負責交割轉帳調度資金，其對於股票市場之交易情況，絕對已有相當專業之認識，於短期內對於同一支當時面額六十多元之股票，陸續投入十億元之資金購買，對於台鳳股票絕對可以達到影響股價之目的，加以陳文吉墊款時所提供之保證票，係由黃宗宏背書，而黃宗宏即為台鳳集團之總裁，而馬忠芳每日均須與陳文吉方面（即劉家宏）對帳，並於下單前，須先告知馬忠芳數量、價格，而由馬忠芳轉知營業員如何配單，參諸前述監聽譯文，馬忠芳對於陳文吉、黃宗宏等人之炒作目的及行為方式，顯然知之甚詳，而黃任中、馬忠芳除以一般丙種墊款方式對於炒作行為挹注資金外，尚有以『合作』方式，與陳文吉、黃宗宏約定炒作利得之朋分，其等犯意之聯絡已甚明確。且傅崑萁透過林家榛以合作墊款方式與馬忠芳、黃任中合作之事實，已據林家榛、馬忠芳於調查局供述屬實，雖林家榛、馬忠芳於原審訊問時翻異其詞，辯稱於調查局中並無為上開供詞云云，然林家榛與馬忠芳於87年6月23日上午8時48分及同年8月29日中午12時58分之通話內容以觀，林家榛與馬忠芳確有提及『三、七分』之情形，而傅崑萁於89年1月20日之偵訊時亦供稱：買賣有賺錢，都會分給金主等語，倘僅係一般丙種墊款情形，金主自僅收取利息，何須再將買賣股票賺得之利潤，分予金主，足認傅崑萁確有透過林家榛與黃任中、馬忠芳以合作墊款方式，由馬忠芳、黃任中提供資金予傅崑萁等人炒作長億股票。傅崑萁既係透過林家榛以合作墊款方式與黃任中、馬忠芳合作，金主願意降低保證金成數，提高墊款風險，顯然於墊款之際，即已知傅崑萁墊款係以人為操縱之炒作方式買進賣出股票，而可確保除利息外尚可朋分炒股利得之一定比例，有利可圖而為之。證人崔麗雲（日盛營業員）證稱：黃龍公司、黃燕平之帳戶，本來是馬忠芳在使用下單，後來馬忠芳以電話告知以後由林家榛下單，有時馬忠芳會請伊於林家榛下完單後向其回報。證人鍾碧蓮（環球營業員）證稱：黃龍公司、黃任中之帳戶因有委任書，所以林家榛可以使用黃任中、黃龍公司之帳戶下單，並有問過黃龍公司之會計（指張錦雲），馬忠芳也有說可以用。盤後會把成交資料傳真給張錦雲對帳，也會與林家榛對帳。證人梁薺方（時代證券營業員）證稱：黃任中、黃燕平、馬忠芳、鄒志勝、黃龍投資公司、金星公司、金隆公司等投資帳戶，均係黃任中使用之帳戶，均係由林家榛代理下單長億公司買賣股票，當日收盤後，即與林家榛對帳，確認數量及金額。時代證券公司黃任中、黃燕平、黃龍公司等帳戶86年9月、10月間買賣凱聚公司股票，係林家榛喊盤。並有黃龍公司、黃燕平之帳戶開戶資料、授權書附卷可稽。而所謂丙種墊款，係墊款並以所購買之股票作為擔保，其對於墊款予何人，所買股票之種類，必定有所瞭解，黃任中雖辯稱均委由馬忠芳處理，惟馬忠芳、證人即黃龍投資公司之財務長證稱馬忠芳對外之墊款，須經黃任中同意，而馬忠芳又透過與林家榛之每日對帳、或由林家榛在其可使用之帳戶內為傅崑萁配單下單買賣股票，黃任中、馬忠芳與傅崑萁間根本無須見面亦可達致共犯遂行目的，是其等間確以共同完成犯罪為目的，足徵其等之共犯關係脈絡分明。以黃、傅二人等炒作特定股票之行為，依其等在證券交易市場之經驗，除提供數千萬元或數億元之資金外，並提供帳戶供為炒作，如謂不知炒作之詳情，顯與一般社會經驗之定則有悖。 ⒏被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、林家榛、林為康雖質疑證券交易所制作之監視報告並無證據能力，認監視報告係依有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點為其制作之依據。該作業要點中所規定以「於一個月內該有價證券成交價至少有五日達本公司成交價異常標準、投資人或可能相關投資人集團於一個月內有五日以上成交買進或賣出之成交量均大於該有價證券各該日成交量之百分之二十以上、於一個月內有五日以上，且各日均連續多次之委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停價格委託，且對成交價有明顯之影響。」等因素，來判定行為人是否有違反證券交易法第155 條第1項第4款規定之情事，該要點非證券交易法第155條第1項第4款規定之構成要件云云。然查： ⑴證券交易法第155條第1項第4款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。所謂連續以高價買入者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言；茍於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位（即俗稱護盤），因其破壞交易市場之自由性，亦包括在內。且不以行為人主觀上有意圖影響集中交易市場有價證券交易價格為要件，亦不以客觀上因而致交易市場之該股票價格有急劇變化為必要（最高法院91年台上字第3037號判決意旨參照）。另證交所上開作業要點第2條規定，該要點係其內部制作告發書函送司法機關偵辦之要點，並無以此要點擴充證券交易法第155條第1項第4款規定之構成要件，供作法院作為參考。行為人是否該當於證券交易法第155條第1項第4款規定之構成要件，仍應從法條規定之構成要件分析。且經本院依被告及其選任辯護人所請函詢臺灣證券交易所股份有限公司關於製作本件監視報告或查核報告書之依據，經覆以：㈠本公司係依證券交易法設置場所及設備，提供有價證券競價買賣集中交易市場之法人（參證券交易法第11、12條）。至本公司業務之指導、監督及負責人與業務人員管理事項，則依同法第102條授權證券主管機關訂定「證券交易所管理規則」。㈡依「證券交易所管理規則」第22條第1項規定，本公司對集中交易市場應建立監視制度，擬具辦法申報證券主管機關核備，並確實執行。本公司爰據以訂定「實施股市監視制度辦法」，並於81年9月16日報奉主管機關核備（財政部證券管理委員會（81）台財證（三）字第02398號函），自同年9月29日起公布實施，嗣後條文內容修正亦同。依該辦法第7條之規定，本公司對於各種市場異常情形，經調查追蹤，即將有關資料完整建檔備供稽考，並對涉及違反法令者，逕行舉發或簽附有關調查報告報請證券主管機關核辦等語，有該公司97年7月25日臺證密字第0970018808號函一紙在本院卷可稽（見卷二第232頁），是姑毋論依刑事訴訟法施行法第7條之3之規定，經依法定調查證據程序者，已取得證據能力，即依新修正刑事訴訟法第159條之4規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，且為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第1361號判決參照）。該份監視報告既係行政法規授權證交所就證券市場交易所為一般例行性之查核，其性質類似公務員於例行性之公務過程中，基於其自身職務上之觀察而當場記載之紀錄文書，至少應符合刑事訴訟法第159條之4第3款其他於可信之特別情況下所製作之文書，此與美國聯邦證據規則第803條第8款（B）項就非刑事案件中警察或其他執法人員所觀察、報告之事項，仍賦予其傳聞法則之例外效力，具有相同之情況，蓋證交所監視報告所為之紀錄，僅係作為主管機關之參考，業如上述，並非犯罪之偵查，故將被告定罪並非其等之目的，亦不使其因此享有職務上之利益，故虛偽製作紀錄之風險或動機幾不存在，亦即其製作之紀錄文書具有高度特別可信性，自得援引作為本案犯罪事實認定之依據，被告此部份所辯，尚無足採。⑵被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、黃任中、馬忠芳有自行或以他人名義買入或賣出台鳳公司股票，已如前述，自已符合自行或以他人名義，對該有價證券，連續買入或賣出之規定。⑶最高法院上開判決所謂高價，係指逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言。惟證券交易所並無逐日計算及公布平均買價或平均賣價，故法條中所謂之高價、低價，應係指在一段期間內，逐日以高於委託當時之揭示價、接近當日漲停參考價之價格或以當日漲停參考價之價格委託買進；或以低於委託當時之揭示價、接近當日跌停參考價之價格或以當日跌停參考價之價格委託賣出。證人證券交易所市場監視部副組長吳克昌於原審91年9月24 日審理時亦證稱：「（問：什麼叫高價？什麼叫低價？什麼叫連續？）連續是行為的連續，而不是刑法上的連續犯。在我們經驗裡面，所謂的連續就是不停的委託買進、賣出，在我們的認定上，比較嚴格，除了一天內有相同的行為之外，而且還要連續二天以上有這種情形，我們就會認定是連續。高低價，我們認為是要以委託價，而不是用成交價來做認定的標準。事實上交易所把每個股票隨時買進揭示價、賣出揭示價及成交價，都隨時透過資訊廠商立即對外公開。如果當時行為人委託的價格高於當時的揭示價或者是以漲停價委託買進，交易所就認為是高價；相對的，行為人以低於揭示價或以跌停價賣出，交易所就會認為是低價」（見原審卷㈣第306頁）。如附表二所示被告黃宗宏等人，利用金主提供之戶頭，每以漲停價或跌停價委託買進或委託賣出，其等之行為要已該當該條所示連續以高價買入或以低價賣出之構成要件。 ⑷行為人買進、賣出之價格是否使股價出現波動、是否有相對成交、是否有使用人頭戶，均為行為人是否有炒作股票意圖之佐證。證券交易所監視部吳克昌於原審91年9月14 日審理時亦證稱：「根據我們過去的經驗，炒作股票，第一，通常會有沖洗買賣的情況發生，因為沖洗買賣的方式會增加股票的買賣量，會形成股票交易活絡的假象，根據我們的經驗，一般的投資人通常會去喜歡買交易很活絡的股票，通常為了要讓散戶投資人進來一定要製作這種假象，基本上沖洗買賣是炒作行為的一部分。第二個，會有拉尾盤之情況發生：拉尾盤不是每個炒作案都會有的，因為拉尾盤通常具有作價的意味，因為每一天開盤價及計算漲跌幅都是根據前一天的收盤價來決定的，因此如果行為人在收盤前十分鐘將收盤價拉高，即具有墊高次一營業日漲停參考價及開盤價之功能，所以拉尾盤也是一個操作股票的行為。第三個，影響開盤行為的分析：在股票開盤前，電腦會自動計算買方及賣方之委託數量，由於開盤前係以價格優先原則決定成交優先順序，因此其中買方係由高價往下累計買方委託數量，賣方係由低價往上累計賣方委託數量，在每一價位的二方累計數量，達到可以使開盤的成交量為最大量時，當時的價位即為當日開盤價。因此行為人有心影響某一股票開盤價時，只需在特定價格大量委託買進，同時在該價位以上大量委託賣出，通常可依其意願，使當天依該特定價位開盤；又如果在該特定價位同時大量委託買進及委託賣出，以該價位開盤的機率將更高；相反的，如果在該價位下大量委託賣出，同時在該價位以下大量買進，亦可達成同樣目的；又如果在該特定委託賣出或委託買進上量夠大，無須作上述相反的委買或委賣，亦可達其目的... 台鳳的炒作案中，沖洗性買賣及拉尾盤是非常明顯的，規避標準也非常的明顯」（見原審卷㈣第305至306頁）。本件台鳳公司股票確有如附表一所示之相對成交、附表二所示使股價上漲或下跌、殺尾盤、影響開盤股價及利用金主提供之人頭戶為買進、賣出之情形。被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、黃任中、馬忠芳等人確係連續以高價買進或低價賣出台鳳公司股票，有抬高或低集中交易市場台鳳公司股價交易價格之主觀意圖。㈡至起訴書第22、23頁記載被告黃宗宏透過與加拿大帝國銀行（下稱加拿大銀行）簽訂之股票選擇權契約之方式，達成同時雙重鎖單，以利其炒作台鳳公司股票等語。訊據被告黃宗宏固不否認有與加拿大帝國銀行簽立前開契約，惟堅決否認有何利用此方式炒作台鳳公司股票之犯行。查被告黃宗宏對於其與加拿大銀行簽立契約後，加拿大銀行要於何時買進多少數量之台鳳公司股票，並非其所能預見及控制，此部份應與黃宗宏炒作台鳳公司股票無關，附此敘明。㈢綜上，被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、馬忠芳行為已該當於證券交易法第155條第1項第4款規定之構成要件。上揭所辯均為卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。二、被告黃宗宏事實壹之三、四內線交易及背信部分㈠訊據被告黃宗宏矢口否認有何上揭內線交易之犯行。辯稱：台鳳公司與駿達公司係於86年12月11日，就前開四筆土地簽立買賣契約，而台鳳公司係於86年12月13日公布售地之訊息，應以買賣雙方簽約日至公告日，作為重大影響股票價格之內部消息存在時點。在此三天其並未購入台鳳公司之股票，未為內線交易行為。又台鳳公司出售土地與愛華公司部分，其雖然在公司總經理簽擬之簽呈上批示如擬，然簽呈之內容僅指台鳳公司預定售地與愛華公司，能否成交仍不確定，不能以此認定此部分之犯行云云。惟查： ⒈事實欄壹之三台鳳公司虛偽出售駿達公司土地部分： ⑴被告黃宗宏為台鳳公司之董事兼副董事長部分，已如前述，而台鳳公司形式上以二十二億元之價格出售前述四筆土地予駿達公司，可獲得約十四億元之處分利益，占該公司86年度稅前純益為十九億六千八百餘萬元百分之七十一，有買賣契約書及台鳳公司之86年度財務報表在卷可憑（見原審卷㈣第121至123頁、第296頁、第303頁）。 ⑵被告黃宗宏於86年10月間，即已知悉駿達公司將與台鳳公司簽約購買前開四筆土地部分，為證人范芳魁證述在卷。范芳魁於調查處證稱：伊同意入主駿達公司後，希望駿達公司可以朝物流業經營，乃於86年10月中旬向黃宗宏表示可否購買台鳳公司所有座落於彰化縣員林莒光段土地，但黃宗宏表示莒光段坪數較小，遂推薦伊購買座落於彰化縣西勢子段土地，待伊親自前往勘查後，便於同年10月下旬與黃宗宏決定這筆土地的買賣等語（見台鳳股票筆錄卷第94頁）。台鳳公司係於86年12月13日公告出售該公司所有之四筆土地，則有86年12月13日之工商時報附卷可查（見原審卷㈣第119至120頁）。 ⑶86年10月6日至同年12月13日，鳳都公司、先勵公司、帝門公司、鳳翔公司及鳳華公司買進台鳳公司股票七八七九張之事實，有各該公司購買台鳳公司股票之交易紀錄在卷可憑，上開期間台鳳公司股票之價格，每股自八十餘元上漲至一０二元，有證券交易所列印之台鳳股票最近三年個股日成交資訊查詢表可稽（見封面標示第六之五卷，即法務部調查局台北市調查處黃宗宏、陳文吉等涉嫌違反證券交易法證據卷㈤證據二八至三二）。 ⑷證券交易法第157條之1規定「公司董事、監察人、經理人、持有該公司股份超過百分之十以上之股東、基於職業或控制關係獲悉消息之人、自上述人獲悉消息之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」，此即學理上所謂內部人內線交易之禁止。基於平等取得資訊理論，即在資訊公開原則下所有市場參與者，應同時取得相同之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則。公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴。此內線交易之禁止，僅須內部人具備獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息及在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出此構成要件即成立，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且該內部人是否因該內線交易而獲利益，亦非所問。即本罪之性質，應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯（最高法院91年台上字第3037號判決參照）。被告黃宗宏於86年10月間即已知悉駿達公司將與台鳳公司簽約購買上開四筆土地，且委由其助理不知情之陳克威，請中華徵信所就四筆土地為鑑價，得知土地之市價至少有十八億元，已如前述，故不能以土地買賣雙方當事人簽約日作為被告黃宗宏知悉此一重大影響股票價格消息之始點，而應以被告黃宗宏於86年10月間即已知悉駿達公司簽約購買此四筆土地之時，為其知悉重大影響股票價格消息之始點，方合於法律規範之目的。 ⑸駿達公司實際上並無資力購買台鳳公司上開四筆土地，為證人駿達公司董事曾正森於調查局詢問時證述屬實（見封面標示之第六之一卷，88年5月18日筆錄）。證人曾正森88年5月18日於調查處證稱：伊係駿達公司創始股東，並一直擔任總經理...85 年辭去該職務，僅單純以元信投資公司代表人名義擔任駿達公司董事...86 年12月8日駿達公司召開董事會，決議向台鳳公司購買彰化縣西勢子段土地，以駿達公司當時的財務狀況，根本無力向台鳳公司購買該土地等語（見黃宗宏、陳文吉等涉嫌違反證券交易法證據卷㈠第46至48頁）。且核台鳳公司出售土地予駿達公司，其價金之支付係以由台鳳公司開立本票，為駿達公司擔保，向中興銀行貸款十四億元，有中興銀行授信資料及台鳳公司86年財務報表可按（見法務部調查局台北市調查處卷㈤證據第二十八、原審卷㈧第198至199頁）。如台鳳公司真正出賣土地，何以駿達公司並無資金，而由出賣人為買受人提供擔保貸款？至證人曾正森於審理中改稱不清楚駿達公司財務狀況；駿達公司名義上董事長黃建昌、總經理林世隆稱買賣為真實云云，不過因本身涉及假買賣之利害關係，所述不足為被告黃宗宏有利之認定。 ⒉事實欄壹之四台鳳公司出售土地予愛華公司部分： ⑴台鳳公司以十八億元出售該公司所有坐落員林鎮之土地二筆予愛華公司，可獲得約十六億餘元之處分利益，逾該公司87年度預估稅前純益五十億元之三分之一以上，有買賣契約書及證券交易所87年7月29日台證密字第24411號函在卷可稽（見原審卷㈣第392頁反面、原審卷㈤第2至3頁）。 ⑵被告黃宗宏於87年5月27日在台鳳公司總經理王朝俊就出售此四筆土地初步核可之簽呈中獲悉土地交易之情形，並於87年5月31日公司內部簽呈上批示如擬，台鳳公司係於87年6月30日公告出售該二筆土地，有台鳳公司內部簽呈及87年6月30日之工商時報附卷可稽（見原審卷㈤第1頁反面、法務部調查局台北市調查處卷㈤證據第三十一）。 ⑶87年6月5日至同年月29日，宏揚公司、帝門公司及鳳華公司買進台鳳公司股票六五九五仟股之事實，有各該公司購買台鳳公司股票之交易紀錄在卷可憑，上開期間台鳳公司股票之價格，每股自二二五元上漲至二四二元，有證交所列印之台鳳股票最近三年個股日成交資訊查詢表可稽（見封面標示第六之五卷，即法務部調查局台北市調查處卷㈤證據第三二）。 ⑷被告黃宗宏身兼台鳳公司之董事、副董事長及愛華公司之負責人，且上揭簽呈中明確記載「擬將本案先提報董事會核議，以利辦理簽約事宜」，並不是單純僅有將土地售予愛華公司之片面意思，而是確定要將土地由台鳳公司出售予愛華公司，僅欠缺簽約形式上之程序爾。㈡綜上，被告黃宗宏此部分辯解，亦屬卸責之詞，不足採信，其事證亦已臻明確，犯行堪以認定。三、被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、馬忠芳論罪法律適用㈠證券交易法部分（以下其他被告亦同） ①被告行為後，證券交易法第155條歷經二次修正（89年7月19日、95年1月11日），惟其中第1項第4款之構成要件並未變更；又其科刑條文即證券交易法第171條於89年7月19日修正公布，同年月21日生效施行，其中將違反第20條第1項之行為列為第1款，其法定刑中除處七年以下有期徒刑不變外，並刪除修正前可處拘役或科罰金之規定，關於罰金刑部分，除由銀元變更為新臺幣外，並提高為得併科新臺幣三百萬元以下罰金。嗣於93年4月28日，將第171條第1項第1款刑度修正為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金」，並增訂第二項規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」。94年5月18日修正證券交易法時，上開條文並未予修正。95 年1月11日修正時，修正同法第155條第1項第3款、第4款（僅刪除最後「者」字）、第7款（原第6款移置於第7款）之文字，第171條並未修正。95年5月30日再度修正，同年7月1日施行，惟關於違反前揭規定之第171條刑度亦未變更（僅加列「正犯」）。經比較行為時法、中間時法及裁判時法之規定，自應以行為時即89年7月19日修正前證券交易法第155條第1項第4款、第171條之規定對被告等較為有利（即應處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金）。另被告黃宗宏行為後，證券交易法第175條有關行為人違反同法第157條之1第1項規定之處罰，於89年7月19日修正公布，同年月21日生效，法條項次由原先之第175條，修正為第171條第1項第1款，並數度修正同上述，經比較行為時法、中間時法及裁判時法之規定，自應以行為時即89年7月19 日修正前證券交易法第157條之1第1項（關於本案行為之構成要件並未變更）、第175條之規定對被告較為有利（即二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金）。至同法第174條亦經數度修正（89年7月19日、91年2月6日、93年4月28日），其法定刑，由原處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元二十萬元以下罰金，修正提高為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二百四十萬元以下罰金，再修正為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金，經比較後仍以行為時法對於被告較為有利。㈡刑法部分（以下其他被告亦同） ①按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查， ⒈修正後刑法第28條，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文文字「實施」修正為「實行」，應認共同正犯之範圍已有變更，屬法律變更。經比較新、舊法，應以新法較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定適用修正後刑法之規定論處。 ⒉被告行為後，刑法第55、56條關於牽連犯、連續犯之規定，亦於95年7月1日修正刪除生效施行，因被告行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法論以牽連犯及連續犯，對其較為有利。 ⒊95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。 ⒋另被告行為後，刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年7月1日施行，刑法第339條第1項所定罰金刑部分，原係依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，並以銀元作為計算單位，因增訂之刑法施行法第1條之1之包裹式修正，亦隨同修正，修正前後其貨幣單位雖有更異，但適用結果之罰金額度則無二致，就刑罰權之內容而論，並無有利或不利之情形，非屬法律變更之範疇，自應依法律適用之原則依修正後規定論處。 ⒌新修正刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，與修正前第31條第1項規定相較，除部分文字修正外，增設但書「得減輕其刑」之規定。此一修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，自應以修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告。 ⒍被告史金生、潘希偉行為後，刑法第41條業於90年1月10日修正公布，而於同年1月12日生效施行，其修正後之條文為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，與修正前刑法第41條（限於最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，始得易科罰金）之規定相較，修正後條文並未較有利於被告（證券交易法第175條法定刑為二年以下有期徒刑）；90年修正後之規定復於95年7月1日修正生效施行，並規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。經比較行為時、中間時及裁判時易科罰金之折算標準，仍以90年修正前之規定較有利於被告（最重本刑三年以下有期徒刑即得以新臺幣九百元折算一日）。依前揭說明，應依刑法第2條第1項，適用90年修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。 ⒎被告行為時之刑法第42條第2項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算1日。但勞役期限不得逾六個月」，第三項規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，該易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（於95年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高得以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」，比較修正前後之易服勞役折算標準，因被告等各併科之罰金均高達新臺幣二百萬元及五千萬元，罰金總額縱以新臺幣三千元折算一日，亦逾六個月之期限，從而比較新舊法結果，以修正前之規定，較有利於被告，故被告等併科罰金部分，依修正前刑法規定，諭知易服勞役折算標準均以罰金總額與六個月之日數比例折算。㈢核被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、馬忠芳就事實欄壹所述炒作台鳳公司股票之行為及馬忠芳就事實欄參所述與傅崑萁共同炒作股票部分，均係違反行為時證券交易法第155條第1項第4款「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。」規定，應依同法第171條規定論處罪刑。被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏與通緝中未到案之被告陳文吉、黃任中（已歿）及馬忠芳間，被告傅崑萁、林家榛與黃任中、馬忠芳間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。檢察官雖認被告此部分犯行為連續犯等語，惟證券交易法第155條第1項第4款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為。原即以連續行為，為其犯罪構成要件，自僅成立單純一罪，不能再依刑法第56條規定論以連續犯（最高法院87年度台上字第2678號判決、90年度台上字第431號、第3088號判決意旨參照）。被告黃宗宏等係對於同一種有價證券即台鳳公司股票，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，僅成立違反行為時證券交易法第155條第1項第4款規定之單純一罪。被告馬忠芳先後多次炒作股票犯行，時間密接，手法相似，構成要件亦屬相同，應依修正前刑法56條連續犯之規定論以一罪並依法加重其刑。㈣被告黃宗宏就事實欄壹之三、四內線交易、為假買賣、背信及財務報表不實行為，係違反行為時證券交易法第157條之1第1項第1款「左列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人及經理人」之規定，應依同法第175條規定處斷。又其違反行為時證券交易法第20條第2項「發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」規定，應依同法第174條第1項第5 款「五、發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者」規定處罰（該罪構成要件雖曾修正增列部分要件，但於本案則並未有法律變更之情）。被告黃宗宏前後二次利用不同之內線消息，違反行為時證券交易法第157條之1第1項第1款規定之行為，時間緊接，手法相同，構成要件亦復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條依法加重其刑。被告黃宗宏假買賣，意圖為自己不法之利益違背其任務，足以生損害於台鳳公司，另犯刑法342條第1項之背信罪。被告黃宗宏與無身份關係之范芳魁，有犯意之連絡及行為之分擔，依修正刑法第31 條第1項規定，仍為共同正犯。㈤被告黃宗宏所犯上開各罪，均係因內線交易消息、假賣賣，可以獲利及作為炒作股票之題材，且購買同一台鳳公司股票，各罪間具有方法與目的之牽連關係，應從較重之行為時證券交易法第155條第1項第4款、第171條規定論處。又本案與本院93年度金上重訴字第3號被告之背信罪間，並無連續犯裁判上一罪之關係，業經該案判決闡述綦詳（見該案判決正本第148、149頁），是本院自應另行判決，附此敘明。四、被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、馬忠芳被訴違反行為時證券交易法第155條第1項第6款規定，不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、馬忠芳共同炒作台鳳股票時，因對台鳳公司股票有不移轉證券所有權，而偽作買賣之行為（即俗稱之沖洗性買賣），涉犯行為時證券交易法第155條第1項第2款在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣之規定。雖該條款規定，於證券交易法89年7月19日修正公布時刪除，惟被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏就台鳳公司股票所為沖洗性買賣之行為，仍然違反行為時證券交易法第155條第1項第6款直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者之規定（現改列為第7款），應依同法第171條規定處斷。㈡經查： ⒈證券交易法第155條第1項共計6款，除第1款至第5款所列舉者外，第6款概括規定：直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券之交易價格之操縱行為者。其立法意旨，須行為人之行為，不符合第1款至第5款之構成要件，而有該5款以外之其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者，始得依該款論處。本件被告黃宗宏等之犯行既已該當於同法條第1項第4款之構成要件，並無任何證據足資證明被告等另有前述以外之其他操縱行為，自難認被告另有違反第6款規定之行為。換言之，被告連續以高價買入台鳳股票以哄抬價格，既屬有違第4款規定，即不再適用第6款之補充規定（最高法院92年度台上字第1989號判決意旨參照）。 ⒉公訴人認被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、馬忠芳所涉有對台鳳公司股票有沖洗性買賣之行為，依起訴書犯罪事實之記載，係認被告黃宗宏等此部分犯行，雖該當行為時證券交易法第155條第1項第2款規定之構成要件，而該條項規定於89年7月19日修正公布時業經刪除，廢止刑罰，則被告黃宗宏等沖洗性買賣，另應構成違反同條項第6款規定之行為，因公訴人認被告黃宗宏等此部分之行為與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，故不另為無罪之諭知。五、被告陳台盛、劉家宏被訴與被告黃宗宏，共同違反行為時證券交易法第157條之1第1項第1款規定，不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告陳台盛、劉家宏與被告黃宗宏，就前述對黃宗宏內線交易論罪科刑部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，因認被告陳台盛、劉家宏與被告黃宗宏為內線交易犯行為共同正犯。㈡經查：起訴書犯罪事實欄，就被告黃宗宏被訴內線交易違反行為時證券交易法第157條之1第1項第1款規定之犯罪事實，係認定記載黃宗宏及後述之被告陳克威二人犯罪，並未述及被告陳台盛、劉家宏二人參與（見起訴書第23、24頁）。且起訴書認被告黃宗宏與被告陳台盛、劉家宏有犯意聯絡及行為分擔，亦僅認其等違反行為時證券交易法第155條第1項第2款、第4款及第6款之部分。並未記載三人違反行為時證券交易法第157條之1第1項第1款規定部分，有何犯意聯絡或行為分擔（見起訴書第7至8頁）。公訴人復未能舉出任何積極證據證明陳台盛、劉家宏與黃宗宏間就內線交易部分，有犯意聯絡或行為分擔，自難認定被告陳台盛、劉家宏有此部分之犯行。惟因檢察官認被告陳台盛、劉家宏此部分犯行與前述論罪科刑部分有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另無罪之諭知。六、撤銷改判理由原審對被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、馬忠芳為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告黃宗宏所涉炒作股票及內線交易之犯行，為牽連犯，原審誤為數罪併罰，尚有未洽。㈡被告史金生對黃宗宏炒作股票部分，並未參與，亦未謀議（詳後理由貳之三所述），不構成共犯，原審認係黃宗宏、陳台盛、劉家宏與史金生為共犯，亦有未洽。㈢被告馬忠芳與黃任中就炒作台鳳、凱聚、昱成及長億股票部份，並非僅係單純收取利息之金主，而係與黃宗宏等三人、傅崑萁等二人具有犯意聯絡及行為分擔，應論以非法炒作股票罪之共同正犯，原審此部份認定尚有違誤。㈣公訴人起訴被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、馬忠芳違反證券交易法第155條第1項第6款之犯罪，並非起訴同條項第2款已廢止刑罰之犯罪。原審認不構成同條項第6款之罪，自應為不另為無罪之諭知，乃竟諭知不另為免訴之判決，亦有未合。㈤被告行為後，證券交易法及刑法均經數度修正，且中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年7月16日生效施行，犯罪在96年4月24日以前者，除有該條例第3條所列各罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑外，餘均依該條例第2條第1項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，該條例第2條第1項第3款、第3條第1項分別定有明文。被告陳台盛犯罪時間既在96年4月24日以前，自應依法減其刑期二分之一。原審未及比較適用，尚有未合。㈥檢察官上訴意旨，認被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、馬忠芳上開沖洗式買賣，仍構成犯罪；被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖均不足採，但原判決關於此部分既有可議，自應由本院將其撤銷改判。七、科刑部分爰審酌被告黃宗宏為股票上市公司台鳳公司之實際負責人，不思穩健經營公司業務，為一己之私利、背信、內線交易與股票市場上之作手陳文吉聯手炒作台鳳公司股票，使該公司股票價格因其不當之炒作，由七十餘元飆漲至二百五十餘元後，再一路下跌，使一般投資大眾遭受嚴重之損失，危害股票集中交易市場之公平交易秩序，及其犯罪之手段、目的、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告黃宗宏非法所得，超過行為時證券交易法第171條法定罰金刑之最多額，爰依刑法第58條科罰金時，除依前條規定外，並審酌犯人之資力及犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重之規定，併科罰金銀元五千萬元及諭知易服勞役之折算標準。被告陳台盛、劉家宏、馬忠芳部分則審酌其素行、犯罪動機、角色地位、目的、與被告黃宗宏之關係，並非炒作之主導者，其參與之情節及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告陳台盛並依法減刑二分之一。參、被告馬忠芳、史金生、潘希偉部分一、被告馬忠芳、史金生、潘希偉有罪部分㈠訊據上訴人即被告馬忠芳、史金生、潘希偉均矢口否認有經營證券金融事業，辯稱：證券交易法第18條規定：經營證券金融事業應經主管機關之核准。前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令訂之。違反者，證券交易法第175條設有刑罰規定。參酌司法院大法官釋字第522號解釋意旨：涉及人民權利之限制，其刑罰之構成要件，應由法律定之；若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。證券交易法第18條及第175條中，並未就證券金融事業有所定義，其定義則須參照行政院訂立之證券金融事業管理規則，一般人民自證券交易法中並不能預見其行為之可罰範圍，如從行政命令中，始能得知，與憲法保障人民權利之意旨不符，證券交易法第18條及第175條顯有違憲之實。退步言之，縱認證券交易法第18 條第1項規定並未違憲，惟證券交易法第18條第1項規定之證券金融事業，依證券金融事業管理規則第2條規定：「指依本規則規定予證券投資人、證券商或其他證券金融事業融通資金或證券之事業。」第5條：「證券金融事業經營下列業務：一、有價證券買賣之融資融券。」被告等雖有將資金借予陳文吉、林家榛之行為，惟乃私人間之借貸行為，與前開規定所指經營融資或融券等證券金融「事業」之情形，尚屬有間。且被告等並未設立股份有限公司以從事融資墊款，僅是將個人之閒置資金借予他人買賣股票，證券金融事業管理規則第四條規定：「證券金融事業之設立，以股份有限公司組織為限，其實收資本額不得少於新臺幣四十億元」。被告等係以自然人名義融資墊款予借款人，並未設立股份有限公司而以公司名義融資墊款，並未以「事業」組織型態融資墊款。再退步言，縱認證券金融事業不以股份有限公司或證券金融公司名義為之者為限，然而至少應以「事業」組織為必要，此觀證券交易法第18條規定：證券金融「事業」足明。依證券交易法同樣具有管制市場功能之公平交易法第2條對事業之定義，可知其係指公司、工商行號等具經濟組織規模、且有從事慣常性之經濟交易活動者，被告等係以自然人名義，並未以任何事業組織型態融資墊款，更非以此為業，僅是將多餘之閒置資金借予友人買賣股票而已，是以被告等並非經營證券金融事業云云。經查： ⒈被告馬忠芳、史金生、潘希偉及已死亡之同案被告黃任中生前於原審審理時，均不否認有以前述墊款之方式分別借款予陳文吉、林家榛及吳敏、鄭明德之事實。黃任中於調查處證稱：原則上伊提供個人資金給現任黃龍投資公司總經理馬忠芳處理，放款給股市資金需求者，有閒置資金則全權交由馬忠芳自行運用... 伊會限定借錢者在伊能掌控的帳戶進出買賣股票，若借錢者使用其個人得掌控之帳戶，則存摺印鑑均由伊統籌保管... 詳情均由馬忠芳出面處理等語... 若伊借錢是在伊授權範圍，即表示伊同意等語（見偵字第21761號卷㈠第330頁以下）。被告馬忠芳於88年9月30日調查處供稱：伊係黃龍投資公司總經理... 黃任中係伊老闆...86 年初黃任中指示伊接受林筱光的融資案，並叫林筱光直接找伊談借款細節，至87年中林筱光下單買賣長億股票發生無量下跌，伊要求林筱光補足保證金，「她無力補足，才叫她幕後老闆傅崐萁出面解決」... 陳文吉是86年向本公司借款投資買賣台鳳股票... 伊依黃任中指示尋找有資金需求之股市投資戶，放款方式由客戶交足二成五至三成之保證金，不足款項由我們墊款，利息是每萬元每月五元或五點五元計算，為保障黃任中權益，我們會要求客戶以我們指定的帳戶買賣股票... 每日客戶買賣成交狀況，客戶及收單營業員會傳真明細給張錦雲彙整後，由鄭芳瑛調度資金支付各帳戶之交割股款... 本公司借款給林筱光，並無合作買賣股票... 本公司有墊款給陳文吉購買台鳳股票，87年初陳文吉向伊表示要借款買台鳳股票，並交待伊會指派劉家宏負責向營業員喊盤下單... 伊都是將退款依劉家宏指示匯至他指定帳戶... 傅崐萁買賣凱聚、華隆、昱成及長億股票期間均由林筱光負責喊盤。陳文吉買賣台鳳股票除指定劉家宏喊盤外，「亦曾委託伊喊盤」等語（見偵字第21761號卷㈡第20至28頁）。於88年 11月18日調查處供稱：伊也會幫客戶喊盤下單... 主要是陳文吉及劉家宏... 伊幫陳、劉喊的股票為台鳳股票，該股七、八十元開始幫他們買賣... 我們借了約四億多元... 後來陳文吉提供另一個方案，即降低保證金成數，再加上提供黃宗宏開票或背書的票，顯然黃宗宏跟他們有關係，才因此確認陳文吉與黃宗宏有關係。此方案於台鳳股票一百三十元時陳文吉提出，即三成保證金中，一成五以現金支付，一成五以黃宗宏開立或背書的支票代替... 黃任中同意才執行... 林筱光除向黃任中墊款買進長億股票外，87年左右陸續與伊借款（見偵字第21761號卷㈡第315頁以下）。 ⒉證人即黃龍公司財務長鄭芳瑛、方美玲、鄭明德、被告林家榛、林為康亦證述被告馬忠芳、史金生、潘希偉分別借款融資等情（見原審卷㈢第159頁、第164頁、第171頁、第173頁、原審卷㈧第345頁、第377頁、法務部調查局台北市調查處鄭明德等涉嫌違反證券交易法證據卷之一證據一至十四）。證人鄭芳瑛88年9月30日於調查處證稱：伊為黃龍公司財務長... 凱聚、昱成、長億、華隆等股票係由林筱光喊盤下單，台鳳股票由劉家宏喊單... 馬忠芳與林筱光、劉家宏洽談墊款成數及利息，並限制每人喊盤下單額度（見偵字第21761號卷㈡第43頁以下）。於原審證稱：林家榛、劉家宏借款買股票是用黃任中的戶頭... 林家榛、劉家宏有來跟馬忠芳接洽借錢的事情等語（見原審卷㈢第158至170頁）。證人方美玲88年10月15日於調查處證稱：86年10月左右認識陳文吉... 希望伊介紹金主幫忙提供資金，伊介紹史金生洽談此事... 提供資金予黃宗宏、陳文吉、陳台盛者還有... 黃任中等語（見台鳳股票筆錄卷第223頁以下）。證人鄭明德88年1月5日調查處證稱：86年3、4月間，駿達公司經股東會決議，同意證期會辦理現金增資... 伊為了使駿達公司股價維持在詢價圈購38元以上，便透過范芳魁及金豪證券營業員吳敏向馬忠芳及黃任中融資買賣駿達公司股票。伊透過范芳魁及吳敏引介，與馬忠芳達成協議，由伊出資四成，黃任中、馬忠芳等人墊款六成，並將四成保證金匯入馬忠芳指定帳戶... 伊便在額度範圍內向金豪證券吳敏喊盤下單購買駿達股票等語（見黃宗宏、陳文吉等涉嫌違反證券交易法證據卷㈠第29 至34頁）。被告林為康88年10月11日於調查處供稱：伊自80 年11月進聯合證券擔任業務員工作...85 年3月，公司要求伊接下姚嘉派的客戶，伊便開始接傅崐萁下的單，直到伊87 年10月31日離職前，傅崐萁在聯合證券下的單都是由伊、徐傳翰、呂文玉、吳治蓉、姚嘉派等人分工接單... 傅崐萁炒作昱成股票資金大部分是他自己的，伊幫他調借現金約只有二到三成左右... 伊幫忙調款之部分大都是潘希偉所支應... 伊只負責接單及協助傅崐萁借款...一般均由小傅出資三成，剩餘七成資金由伊向潘希偉等人調借等語（見昱成股票筆錄卷第113頁以下）。88年11月16 日於調查處供稱：傅崐萁買賣凱聚股票，伊只負責找金主提供資金及帳戶... 傅崐萁在聯合證券以潘希偉、高四川、高慧芬、趙小琴等許多帳戶買賣昱成股票等語（見偵字第21761號卷㈡第237頁）。被告林家榛88年9月27日於調查處供稱：伊向黃任中借款最多達到二十幾億... 借貸資金都借予傅崐萁買賣股票用。傅崐萁透過伊向黃任中借款... 完全依照市場行情，金主墊七成，客戶出三成，傅崐萁會將三成保證金以現金方式支付予伊，伊再電匯至黃任中指定帳戶... 傅崐萁操盤，由他告訴伊買賣股票之種類、數量及價格，伊再依指示傳達給營業員下單...買賣長億、凱聚、昱成股票之帳戶有黃任中、黃燕平、鄒志勝、林榮祖、王國欽、林筱光及黃龍投資等語（見法務部調查局台北市調查處長億股票筆錄卷〈下均稱長億股票筆錄卷〉第114至119頁）。88年11月16日於調查處供稱：85年間伊任職環球證券認識客戶傅崐萁，86至87年間傅崐萁買賣股票資金不足，遂透過伊幫他找金主借錢，金主除了黃任中、馬忠芳外，還有其他人，黃任中部分伊幫他借調約有二十至三十億元，都是由伊出面先與黃任中或馬忠芳商談額度，再回報予傅崐萁借款總數。黃任中、馬忠芳會要求客戶在他們指定的人頭帳戶內下單買賣股票，以確保債權，客戶通常會支付三成保證金，金主墊款七成... 傅崐萁通常以現金方式支付保證金給伊，伊先暫存在世華銀行林張玉緞帳戶內，再匯入黃任中指定帳戶內，待黃任中確認保證金匯入後，傅崐萁才可以使用黃任中的人頭戶買賣股票，「均是傅崐萁決定掛單時間、股票種類、數量、價格」，透過伊轉述予營業員... 「實際操盤者是傅崐萁，伊只是轉述傅崐萁掛單指令給券商營業員」... 資金是黃任中、馬忠芳提供，收盤後伊與張錦雲、傅崐萁或其助理吳清田、李慶隆等人對帳... 印象中透過伊下單進出長億股票最高約有八、九萬張等語（見偵字第21761號卷㈡第242至245頁）。於88年11月 23日調查處供稱：傅崐萁從87年起一直都有向黃任中那邊墊款買賣長億股票... 因傅崐萁持續看好長億股票，希望增加墊款額度，由伊向黃任中、馬忠芳洽談... 傅崐萁向黃任中墊款買進昱成股票，最早在股價約三十到五十元間係以七、三方式...後來因為昱成股票從六十元起持續飆漲，故馬忠芳要求每張只借五十五元，其餘差價由傅崐萁自行負擔，至於外資是傅崐萁自己找的，並於元富證券下單... 傅崐萁是凱聚公司股東...同樣係以墊款方式向黃任中借錢... 從86 年下半年起，傅崐萁陸續墊款買進之標的有華隆、昱成及凱聚這三檔等語（見偵字第21761號卷㈡第420至428頁）。並有被告黃任中在世華銀行信義分行、第一銀行世貿分行之存款帳戶明細表、被告潘希偉在誠泰銀行龍山分行存款帳戶明細表在卷可稽。 ⒊司法院大法官釋字第522號解釋，固宣告89年7月19日修正前之證券交易法第177條第3款「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制命令者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金」，其所為授權有關行為可罰性之規定，需從行政機關所訂定之行政命令中，始能確知，有違刑罰明確性原則，應停止適用。惟證券交易法第18條第1項於被告馬忠芳、史金生、潘希偉等人於行為時係規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」第二項則係規定：「前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。」法條已明確規定經營證券金融事業應經主管機關之核准，並無刑罰構成要件不明確之情形。證券交易法第175條規定違反第18條第1項經營證券金融事業，應經主管機關核准之規定者。所謂證券金融事業，依行政院訂頒之證券金融事業管理規則第2條、第5條規定，係指予證券投資人、證券商或其他證券金融事業融通資金或證券之事業。而有價證券買賣之融通資金，屬證券金融業務之一種。所謂經營事業，乃一定期間內，獨立的對不特定人，從事一定之經濟活動。換言之，證券交易法第18條及第175條之立法意旨，乃為禁止無照經營證券金融事業，即在取締提供股市地下資金之現象。凡未經許可而從事具有上述之經濟活動者，無論有償或無償、直接或間接、是否由中間人對外招攬、投資人有無親眼目睹金主面貌或與之聯絡、所提供帳戶有無為其他之使用，均無礙於對不特定人提供融資之行為本質。而經營證券金融事業，應經主管機關即財政部之許可及財政部證券暨期貨管理委員會之核准，證券交易法第18條及證券金融事業管理規則第3條亦定有明文，違反者，應依證券交易法第175條之規定處罰。至於證券金融事業管理規則第4條所規定證券金融事業之設立，以股份有限公司組織為限，其實收資本不得少於新臺幣四十億元。乃就經核准經營之設立要件，非謂違法經營證券金融事業者，限於公司組織之形態，倘個人有違反上開規定，經營融資等證券金融業者，仍應依該法處罰。被告馬忠芳、史金生、潘希偉對於其所墊出之款項，係投入證券交易市場，並以自己提供之人頭帳戶為借款者買賣股票下單之帳戶及由與其配合之營業員負責接單以保障其權益，每日收盤後以當日所使用之金額計算利息，已有相當之專業性，尚與一般民間單純借貸不同。㈡綜上，被告馬忠芳、史金生、潘希偉等所辯，為事後卸責之詞，不足採信，其等違法經營證券金融事業之犯行已臻明確，堪予認定，應依法論科。㈢被告馬忠芳、史金生及潘希偉論罪之法律適用 ①證券交易法第44條第1項「證券商須經主管機關之特許及發給特許證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」之規定未經修正，僅於95年1月11日修正時，將第44條第4項「證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之」，修正為「證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之」，及增修第5項「前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見」。惟此部分之修正均不影響第44條第1項之構成要件，是以第44條第1項亦無庸為新舊法比較，至證券交易法第175條之修正則如上述。 ②證券交易法第18條第1項原規定「經營證券投資信託事業、證券金融事業，而同法第18條第1項，原規定「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，惟於95年1月11日修正時，已修正為「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，將經營「證券投資顧問事業」部分刪除。依其立法理由之說明，係：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18 條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18 條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第1項規定」。亦即經營「證券投資顧問事業」部分，已改依證券投資信託及顧問法處理，違反者依該法處罰（參考該法第4條、第63條、第107條、第121條）。然依證券投資信託及顧問法第107條第1款之規定，未經許可經營證券投資信託、顧問事業，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金，經比較新舊法，自仍以上揭行為時證券交易法第18條第1項、第175條之規定有利被告。 ③故核被告馬忠芳、史金生、潘希偉所為，均係違反行為時證券交易法第18條第1項經營證券金融事業，應經主管機關核准之規定及同法第44條第1項之非證券商不得經營證券業務等規定，均應依證券交易法第175條規定論處。又按刑事立法上，若干犯罪行為態樣，本質上雖具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之一個決意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重覆特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。被告馬忠芳等違反證券交易法第18條第1項之經營證券金融事業應經主管機關核准及同法第44條第1項之非證券商不得經營證券業務之規定，均係各基於違規營業之單一概括決意，故其等各行為，應各屬集合犯之實質一罪，且依其情節，論以該法第18條第1項之經營證券金融事業應經主管機關核准之規定即足。被告馬忠芳所犯連續非法炒作股票罪與違反證券交易法第18條第1 項等罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55 條牽連犯之規定，從一重之證券交易法第155條第1項第4款之非法炒作罪處斷。公訴人認該等行為屬連續犯，尚有未洽。被告馬忠芳就此部分與已死亡之黃任中間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。起訴書就此雖未明確載明法條，但起訴事實業已論及，本院依法得予審理。二、被告史金生、潘希偉被訴違反行為時證券交易法第155條第1項第4款規定，不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨略以：被告史金生借貸前開資金予陳文吉、黃宗宏，係與陳文吉、黃宗宏等共同炒作台鳳公司股票，因認被告史金生另涉有違反行為時證券交易法第155條第1項第4款之規定，炒作股票情形如各附表所記載，應依同法第171條處斷。㈡訊據被告史金生堅決否認有參與炒作股票之犯行，辯稱：只是單純借錢給人家，賺利息錢而已，並沒有參與炒作等語。⑴公訴人認被告史金生有參與炒作台鳳公司股票，係以營業員方美玲於調查局之陳述為其論據。方美玲嗣更改名字，於原審規避到庭。經本院前審調查，更名方謹鈺，追查現戶籍住所，傳訊其到庭結證：陳文吉透過其介紹找史金生，提議由黃宗宏開保證票，三個月後，看股票漲多少再分，合作（炒股）。但史金生不同意，只願作一般墊款。陳文吉又提議一半合作（炒股）、一半墊款，史金生仍不同意。調查局訊問時，有向調查局人員說不能寫炒作，調查局人員說要改（筆錄），也沒有改等語（見本院上訴審卷㈣93年6月24日筆錄）。其於審判時具結之證言，明確陳述被告史金生拒絕與陳文吉、黃宗宏合作炒作台鳳公司股票，只是作一般丙種墊款之金主。 ⑵至於方美玲於調查局之筆錄，雖記載史金生與陳文吉謀議共同炒作台鳳公司股票。然經原審勘驗其調查局詢問時之錄影帶，有下列有利於被告史金生之陳述：陳文吉擬借款買賣股票，知悉方美玲在股票市場上的角色，請方美玲介紹金主予陳文吉（見原審卷93年6月24日筆錄、偵訊錄影16時29分）。方美玲原先找黃任中，因為與馬忠芳就退佣條件談不攏而作罷（偵訊錄影18時1分）。陳文吉想向被告融資墊款買股票，史金生認借錢背後是誰不關其事，方美玲說：陳文吉與她不熟悉，自已只是一個小營業員，史金生如果出面的話，這筆生意她才接的到（偵訊錄影17時55分至59分），方美玲說：一般金主都不必出面，史金生會與陳文吉見面，確實是因為她叫史金生去的。史金生對陳文吉只聞其名而未見其人（偵訊錄影16時29分）。史金生答應願提供陳文吉墊款兩億元之額度（偵訊錄影18時1分）。方美玲陳述之台鳳案炒作集團組織架構：黃宗宏是總指揮，陳台盛是資金總調度，陳文吉則透過劉家宏下單操盤。劉家宏並且負責作帳及對帳，資金不足時再請各個營業員仲介金主（偵訊錄影19時41分、42 分）。方美玲稱：其與陳台盛根本不認識，與黃宗宏只是普通客戶的關係，與劉家宏則是股票崩盤後才認識的，與陳文吉也是第一次見面（偵訊錄影16時29分）。方美玲提及下單買賣的流程，黃宗宏、陳文吉下單給她，她再下單給史金生，借款人不能直接下單給金主，必須透過她，墊款保證金也由她來指定匯給誰（偵訊錄影15時40分、17時54分、18時36 分）。史金生講義氣，拒絕跟黃宗宏碰面，她可以代表史金生決定大部分的事情（偵訊錄影17時55分、59分）。史金生是她的金主（偵訊錄影17時50分）。方美玲說：陳文吉透過方美玲所墊款的人並不是只有史金生，方美玲自己也找了幾個金額大小不等的金主。方美玲也跟史金生借錢墊款給陳文吉及其他客戶，例如阿魁（即范芳魁，偵訊錄影17時56分），方美玲說她與黃宗宏互有資金往來（偵訊錄影13時50分）。方美玲並與調查員出現如下之對話：調查員問方美玲：「這些金主包括史金生，其實他們都是為了利益著想，並沒有要跟黃宗宏他們聯合炒作，著眼是利益，並沒有跟黃宗宏聯合炒作拉抬台鳳股票？」，方美玲答：「當然是為了利益，這些金主又不是瘋了，他們都是有錢人，當然是為了利益才來，希望不要傷及無辜，其實大家都是討口飯吃，誰要去跟他們聯合炒作。要炒作的是黃宗宏、陳台盛，張淑華也有吧！她跟亞聚陳是鄰居」（偵訊錄影17時28分）。調查員跟方美玲說：「我們就記這些人是金主，借錢給黃宗宏，後面再寫說這些人是利息」，方美玲回答：「這些金主都是基於利息收入的考量才提供資金，講炒高太沈重」（偵訊錄影17 時39分）。「（我）經人介紹認識陳文吉，他有跟我講台鳳這個案子，要我找人來跟公司配合，這樣我可以賺佣金。我想反正我就是介紹金主給他們認識，然後可以賺佣金，也沒有風險，所以我就馬上介紹『史哥』（即史金生）給他認識。」（偵訊錄影16時29分），「我現在都跟金主講明誰想墊款，金主願意的話就約出來他們自己當面談。之後就墊款人下單給我，我下單給金主，我只賺退佣我算是檯面下的營業員... 客戶跟我下單，要借款的話，我就決定要介紹到那個金主那邊去」（偵訊錄影14時15分），是方美玲於調查局之筆錄，並不完整，對被告有利的證述均未記載，其陳述與記載並不完全相符，自難遽採為不利被告史金生之認定。 ⑶再依本件實際買賣股票提供資金方式觀之，如史金生參與合作炒作台鳳公司股票，應提供資金予陳文吉、黃宗宏等人買賣台鳳公司股票，黃宗宏提供保證票，再依炒作股票上漲的利益，依一定比例朋分，黃宗宏等不必支付史金生利息（依方美玲於調查局陳述，合作方式是由黃宗宏開支票保證，三個月後結算利益）。如史金生只是單純金主，不參與炒股，則其模式應同上述丙種墊款之方式，由黃宗宏、陳文吉提供保證金，匯入史金生指定帳戶為擔保，史金生借款收取利息，為保障借款，由金主提供買賣戶頭，陳文吉等利用該戶頭下單，中間透過牽線之營業員為之。本件係由史金生提供戶頭，由陳文吉匯入保證金。史金生授權陳文吉使用之帳戶共包括：史金生、史朱傳妹、吳月華、張巽民、張褔台、張福琴、張福苓、屈絜柔及陳貞芬等。如為雙方合作炒股，何以陳文吉須交付史金生保證金？且依卷內事證，史金生僅係收取利息，並無積極證據足以認定其已介入共同炒作股票之構成要件行為且參與朋分炒股之利益，。 ⑷同案被告黃宗宏、劉家宏、陳台盛、陳克威均否認有與史金生共同謀議及合作炒作股票之行為。至於證交所監視人員吳克昌於原審證稱：我們根據地檢署的起訴書內容挑出42個人，把裡面所記載炒作集團的人頭戶合併起來作分析。我們也無法肯定他是確定的一個集團等語（見原審卷㈣第298頁）；伊看起訴書裡面有提到陳文吉負責操盤，由金主提供人頭戶買台鳳股票，伊才會在87年7月29日報告裡認定他們是一個集團」云云（見原審卷㈣第339頁）。是證人所指之炒作集團，係依據起訴書之起訴內容指稱相關人等均屬同一炒作集團，並非依其專業之觀察而為，仍不足為被告史金生不利之認定。 ⑸綜上，本件炒作台鳳公司股票之起訴或有罪判決之被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、陳克威等均否認史金生有共謀或參與之行為。被告史金生提供資金、帳戶之證據，只能證明其單純丙種墊款之行為。而居中之營業員方美玲於本院前審明確結證，史金生拒絕參與炒作台鳳公股票之行為。其於調查局所為陳述，並未為完全之記載，對被告有利之陳述，部分並未載明，自不足證明被告史金生此部份犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告史金生有何公訴人所指共同參與炒作股票之行為。至金主為免違約交割之風險，於借款前了解借款人之背景，擬買賣股票之概況，恆屬事理之常，但在缺乏其他積極證據之情形下，並不能以此即認定參與借款人之投資決定而涉有非法炒作股票之行為（此與被告黃任中及馬忠芳之情形不同）。被告擔任金主，雖因管控資金之必要而可能知悉借款人買賣股票之標的，但始終不參與借款人之投資決定。至借款人於融資額度內，究竟如何運用資金，以及投資計畫如何，則均非金主所能過問。被告史金生既明確拒絕炒作股票，自無從認定其炒作股票之犯意，亦難認有何幫助之行為。惟公訴人認此部分與前揭丙種墊款有罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ⒊被告潘希偉部分：依據於卷存證據資料，僅有被告潘希偉違法經營證券金融事業（即丙種墊款）之事證，並無任何積極證據足以證明被告潘希偉於將款項借予林為康之時，即已知悉林為康欲將所借得之款項用來炒作股票，因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，亦不另為無罪之諭知。三、被告馬忠芳、史金生、潘希偉被訴違反行為時證券交易法第155 條第6款規定，不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨略以：被告馬忠芳對於凱聚公司、昱成公司、長億公司及華隆公司股票；被告史金生對於台鳳公司股票，潘希偉對於昱成、長億公司股票，有在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣之沖洗性買賣行為，其情形如附表所記載，已該當於行為時證券交易法第155條第1項第2款在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣之規定，雖該條款規定於證券交易法89年7月19日修正公布時刪除，惟被告馬忠芳、史金生、潘希偉對股票為沖洗性買賣之行為，仍然違反行為時證券交易法第155條第1項第6款直接或間接，從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者之規定，應依同法第171條規定處斷。㈡被告馬忠芳、史金生、潘希偉被訴此部分犯行，與前述理由壹之四部分被告黃宗宏等被訴違反行為時證券交易法第155 條第1項第6款規定部分之相同理由，不構成該條項第6款之罪。且被告史金生、潘希偉根本未參與炒作台鳳公司、凱聚公司、昱成公司、長億公司等買賣股票之行為，如上述理由貳之三所記載。因公訴人認被告馬忠芳、史金生、潘希偉此部分之行為與前述論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。四、撤銷改判理由原審對此部分論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告史金生部分，並不構成炒作台鳳股票之共犯，原審對史金生一併以炒作股票罪論擬，尚有未合。㈡丙種墊款違反經營證券金融事業，其經營行為，本即含有反覆實施之集合犯行為，不應論以連續犯。原審認被告潘希偉等屬連續犯，亦有未妥。㈢原審漏未論敘被告違反證券交易法第44條第1項之構成要件，同有未合。檢察官上訴意旨，仍指被告潘希偉涉犯共同炒作股票；被告史金生涉犯沖洗性買賣；被告史金生、潘希偉上訴意旨，仍執前詞，否認全部犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將此部分撤銷改判。五、科刑部分爰審酌被告史金生、潘希偉之素行，犯罪之動機、目的為賺取利息，所貸款之金額及其等犯罪之情節、犯後之態度，量處如主文所示之刑。史金生、潘希偉賺取利息，均超過行為時證券交易法第175條對違反同法第18條第1項規定處罰法定罰金刑之最多額（其利息所得依其所借貸之資金及抽取利息之比率加計日數而得，顯然大於法定罰金刑十五萬元以下罰金），爰依刑法第58條科罰金時，除依前條規定外，並審酌犯人之資力及犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重規定，均併科如主文所示之罰金，並諭知易服勞役之折算標準。復依法減刑二分之一（關於96年罪犯減刑條例之說明同前）。六、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦之被告馬忠芳違反證券交易法之92年度偵字第11967號（含89年度偵字第4122 號）案件，不能併辦退回部分：被告馬忠芳違反行為時證券交易法第18條第1項違法經營丙種墊款業務部分，本院已就該併辦案件中關於此一部分併予審理、判決。至移送馬忠芳涉嫌與鄭明德、范芳魁炒作駿達公司股票，違反行為時證券交易法第155條第1項第4款規定，應依同法第171條規定處斷部分，其時間及炒作行為對象不同，難認有何概括犯意，與本件無連續犯裁判上一罪關係，應退由檢察官依法處理。肆、被告陳克威部分一、公訴意旨略以：㈠被告陳克威為係台鳳公司董事會秘書室特別助理，與被告黃宗宏、陳文吉基於炒作台鳳公司股票之犯意聯絡，由被告黃宗宏或陳文吉指示陳克威以鳳都公司、鳳翔公司、鳳華公司、宏信公司、宏誠公司、宏陽公司、宏銓公司、宏華公司、先勵公司及帝門藝術公司等法人，分別在所開立之股票交易帳戶，喊盤下單買賣台鳳公司股票，因認被告陳克威涉有違反行為時證券交易法第155條第1項第2款、第4款、第6款規定，應依同法第171條處斷之犯行。㈡被告陳克威與黃宗宏二人，就黃宗宏所犯違反行為時證券交易法第157條之1條規定，應依同法第175條規定論科之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯，因認被告陳克威涉有違反行為時證券交易法第157條之1條規定，應依同法第175條規定處斷等語。二、訊據被告陳克威堅決否認有何公訴人所起訴之犯行，辯稱：伊只在85年4月間擔任台鳳公司董事會秘書室特別助理期間，短暫接受鳳都公司、鳳翔公司董事會之委託，依各該公司投資部分研究報告所定之股票種類、價格，傳達訊息給證券商營業員，並沒有決定買賣股票之種類、價格之權限。85年10月7日調職為總經理室經理，並兼任台鳳公司育樂事業處福隆濱海遊樂場經理，從事土地開發、營建工程之管理及福隆濱海遊憩場之規劃與經營，並無接觸台鳳公司或所屬相關企業之投資或股票操作事宜。起訴書所指之台鳳公司股票查核期間，伊並沒有下單買賣過台鳳公司股票，至於台鳳公司總裁黃宗宏有無內線交易，伊並不知情等語。三、經查：㈠被告陳克威於85年10月7日前固曾擔任台鳳公司董事會秘書室特別助理，惟自85年10月7日後即調為該公司總經理室經理，掌理台鳳公司之土地開發等業務，並兼任台鳳公司育樂事業處福隆濱海遊憩場經理，有台鳳公司所發布之人事資料及該公司85年10月7日董事會會議記錄附卷可稽（見原審卷㈡第230至236頁）。起訴書起訴台鳳公司股票查核期間，被告陳克威係擔任該公司之董事會秘書室特別助理，與事實不符。㈡被告陳克威固於調查局偵訊時供稱：曾受被告黃宗宏之指示，利用鳳翔公司、鳳華公司及鳳都公司之帳戶，向營業員吳敏下單買賣台鳳公司股票。惟黃宗宏於原審供稱：上開帳戶均非陳克威所使用下單買賣台鳳公司股票，而係陳文吉所使用（見原審卷㈣第93頁）。證人即營業員吳敏於原審證稱：86、87年間，只有陳文吉或馬忠芳跟我下單買過股票，本件其他被告沒有；鳳都公司、鳳翔公司及鳳華公司於86、87年間都有在我任職之金豪證券開戶，這三家公司都是陳文吉在喊盤下單，我在調查局會講成是陳克威在下單，是陳文吉在我去做筆錄前叫我要寫成陳克威，其實當時我並不認識陳克威（見原審卷㈢第16頁、第17至19頁）。至被告陳台盛雖於調查局稱：黃宗宏指示陳克威使用法人帳戶，依黃宗宏指示下單買台鳳公司股票云云。惟陳台盛於原審訊問時，已稱對陳克威是否下單買賣股票，並不知情。足證證人吳敏及陳克威在調查局偵訊時所為對其不利之陳述，當時係受通緝在逃之陳文吉之指使，應與事實不符。㈢至被告陳克威被訴與黃宗宏共犯違反行為時證券交易法第157條之1內線交易規定部分，起訴書係指「被告黃宗宏於86年10月9日至86年12月13日期間，及87年5月31日至87年6月30 日期間，分別指示董事會祕書室特別助理陳克威利用台鳳公司關係企業鳳都公司、鳳華公司、鳳翔公司、宏信公司、宏誠公司、宏華公司、宏陽公司、宏銓公司、先勵公司、帝門公司等法人在後述證券商之帳戶，委託怡富證券公司、鼎康證券公司、群益證券古亭分公司、元大證券城中分公司、金豪證券公司及大華證券民權分公司，在該消息未公開前，對台鳳公司之上市股票，買入各達六六七九張、九三九五張」（見起訴書第23、24頁），惟被告陳克威當時並未擔任台鳳公司董事會秘書室特別助理，而係管理土地開發業務，已如前述，此外，並無其他積極證據證明被告陳克威參與該部分犯行。四、原審因認不能證明被告陳克威犯罪，為其無罪之諭知，於法並無不合。公訴人提起上訴，仍指其犯罪，核無理由，此部分上訴，應予駁回。伍、被告廖昌禧部分一、公訴意旨略以：㈠被告廖昌禧係傅崐萁之部屬，亦為長億集團負責人楊天生之姻親。承傅崐萁之命擔任凱聚公司董事、監察人及英凱投資公司負責人，與傅崐萁基於共同炒作凱聚公司、昱成公司及長億公司股票之概括犯意聯絡及與傅崐萁基於對華隆公司股票為沖洗性買賣，操縱華隆公司股票交易價格之犯意聯絡，協助被告傅崐萁喊盤下單買賣凱聚公司、華隆公司、昱成公司及長億公司股票，其情形如附表五之一、五之二、五之三、六之一、六之二、六之三、六之四、七之一、七之二所記載，因認被告廖昌禧犯有違反行為時證券交易法第155條第1項第4款之規定，應依同法第171條規定處斷之犯行等語。二、訊據被告廖昌禧其固不否認其擔任凱聚公司之董事、監察人及英凱公司之負責人暨其妹妹嫁給楊天生之子，而與楊天生為姻親關係等事實，惟堅決否認有何公訴人起訴之上開犯行，辯稱：伊並非傅崐萁之受僱人，也沒有參與所謂的炒作股票等語。公訴人認被告廖昌禧涉有前開罪嫌，係以證人古達鵬、呂文玉及同案被告林家榛、吳宛株之供述等為其主要論據。三、經查：㈠同案被告林家榛於偵查程序中先後經七次偵訊，從未提及被告廖昌禧有參與之行為，有其調查及訊問筆錄在卷可稽（見87 年度偵字第26198號卷第8至12頁，87年9月1日警察局調查筆錄；②同上卷第155至157頁、第162頁，檢察官88年9月27 日訊問筆錄；③88年度偵字第21761號卷㈡第240至248頁，88年11月16日調查局調查筆錄；④同上卷，第259至265頁，檢察官88年11月16日訊問筆錄；⑤同上卷，第420至428頁，88年11月23日調查局調查筆錄；⑥同上第一之三卷，第455頁，88年11月23日檢察官訊問筆錄；⑦調查局第八之三卷內，88年9月27日調查局調查筆錄）。林家榛於本案審理中亦從未指廖昌禧參與何犯行，公訴人以林家榛之供述認被告廖昌禧犯罪，與卷內事證尚有不符。㈡同案被告吳宛株（即吳治蓉，業經判決免訴確定）於88 年 10月1日在調查局時明確供稱：廖昌禧伊只知其名，未曾見面也沒有業務往來（見長億股票筆錄卷第134頁），證人呂文玉於調查局調查時供稱：伊不認識廖昌禧（見昱成股票筆錄卷第32頁），被告吳宛株及證人呂文玉既未曾見過被告廖昌禧，亦無業務來，如何能以其等供述認定被告廖昌禧犯罪。㈢證人古達鵬（已更名為古御呈）前經傳喚、拘提均無著，雖其於偵查中曾供稱：87年年底，楊天生請伊幫他處理傅崐萁、廖昌禧向黃任中墊款買賣長億股票事宜，避免黃任中斷頭殺出，影響長億公司股價，據伊知道傅崐萁陸續向黃任中墊款三十億元買進約十萬張的長億股票，後因87年度長億股票發生無量下跌，傅崐萁無法補足保證金，傅崐萁與廖昌禧遂找楊天生出面解決資金問題，以避免黃任中斷頭賣出股票，伊並沒有參與整個協商事宜，伊是奉楊天生指示，將他女兒名下土地以第二順位設定給黃龍公司，金額約十億元等語（見長億股票筆錄卷第183頁以下）；伊有受楊天生之委任幫其處理傅崐萁、廖昌禧向黃任中賣長億股票之事，廖昌禧有找楊天生，希望請其幫忙，楊天生不同意，不過他們談這些事時，伊不在場，是事後楊天生跟伊講的等語（見偵字第21761號卷㈡第198頁）；傅崐萁在上述期間買賣長億股票，會透過廖昌禧尋找金主提供資金，而大約在87年9月間，傅崐萁缺少資金，便透過廖昌禧向楊天生借錢，據伊所知，該筆資金是自長億公司轉投資之英鑫公司出帳，但是資金之流向要問廖昌禧及傅崐萁等語（見偵字第21761號卷㈡第378頁），是證人古達鵬所述非其所親自經歷，楊天生是否有借錢予廖昌禧，亦係由楊天生事後告知古達鵬，而楊天生於原審審理中，經數次傳喚未能到庭，是亦難以古達鵬之證述即認被告廖昌禧涉有本件犯行。㈣此外，復查無其他積極證據足資證明被告廖昌禧有公訴人所指犯行。原審因而以不能證明被告廖昌禧犯罪，為其無罪之諭知，於法並無不合。檢察官對此提起上訴，仍指其犯罪，又未提出新事證，並無理由，應予駁回。陸、被告林家榛、林為康部分一、被告林家榛、林為康被訴共同連續炒作股票部分㈠訊據被告林家榛、林為康二人，均矢口否認有炒作股票之犯行，二人均辯稱：僅係營業員，並未參與炒作。並均認證交所制作之監視報告沒有證據能力。惟查： ⒈被告林家榛、林為康均坦承有為同案被告傅崐萁媒介金主黃任中、潘希偉，並於借得資金後供傅崐萁買賣此凱聚、昱成、長億三家公司股票。被告林家榛、林為康亦坦承有於前述時間為傅崐萁下單買賣凱聚公司、昱成公司及長億公司股票。林為康88年10月11日於調查處供稱：伊自80年11月進聯合證券擔任業務員工作...85 年3月，公司要求伊接下姚嘉派的客戶，伊便開始接傅崐萁下的單，直到伊87年10月31日離職前，傅崐萁在聯合證券下的單都是由伊、徐傳翰、呂文玉、吳治蓉、姚嘉派等人分工接單... 傅崐萁在聯合證券下的單有長億實業、昱成、凱聚... 傅崐萁自85年年底就開始進出買賣昱成股票... 伊都是以彭碧嬌、陳冠鳳、林宏聲、趙小琴、林月華、郭坤樟、徐豪杰、趙幼琴、高慧芬、潘希偉、高四川等人之帳戶供傅崐萁買賣昱成股票... 他炒作昱成股票資金大部分是他自己的，伊幫他調借現金約只有二到三成左右... 伊幫忙調款之部分大都是潘希偉所支應... 傅崐萁從85年上半年到下半年都有買賣長億股票，進出帳戶是潘希偉、高慧芬... 伊只負責接單及協助提供資金，後來才知道傅崐萁尚下單給林筱光... 傅崐萁大都以現金方式支付保證金到趙小琴及伊的帳戶，伊再以轉帳方式轉入潘希偉、高慧芬帳戶完成交割等語（見昱成股票筆錄卷第113頁以下）。88年11月16日於調查處供稱：傅崐萁買賣凱聚股票，伊只負責找金主提供資金及帳戶，伊一直到87年間才確定傅崐萁除下單至聯合證券給伊外，還與林筱光有所往來... 傅崐萁在聯合證券以潘希偉、高四川、高慧芬、趙小琴等許多帳戶買賣昱成股票等語（見偵字第21761號卷㈡第237頁）。於原審審理時證稱：伊從80年11月到87年12月在聯合證券擔任證券營業員，傅崐萁當時是公司客戶，所以伊才幫他介紹金主... 傅崐萁有透過伊向潘希偉借錢等語（見原審卷㈧第337 至341頁）。被告林家榛88年9月27日於調查處供稱：伊向黃任中借款最多達到二十幾億... 借貸資金都借予傅崐萁買賣股票用。傅崐萁透過伊向黃任中借款... 完全依照市場行情，金主墊七成，客戶出三成，傅崐萁會將三成保證金以現金方式支付予伊，伊再電匯至黃任中指定帳戶... 傅崐萁操盤，由他告訴伊買賣股票之種類、數量及價格，伊再依指示傳達給營業員下單... 買賣長億、凱聚、昱成股票之帳戶有黃任中、黃燕平、鄒志勝、林榮祖、王國欽、林筱光及黃龍投資等語（見長億股票筆錄卷〉第114至119頁）。88年11月16日於調查處供稱：85年間伊任職環球證券認識客戶傅崐萁，86至87年間傅崐萁買賣股票資金不足，遂透過伊幫他找金主借錢，金主除了黃任中、馬忠芳外，還有其他人，黃任中部分伊幫他借調約有二十至三十億元，都是由伊出面先與黃任中或馬忠芳商談額度，再回報予傅崐萁借款總數。黃任中、馬忠芳會要求客戶在他們指定的人頭帳戶內下單買賣股票，以確保債權，客戶通常會支付三成保證金，金主墊款七成 ... 傅崐萁通常以現金方式支付保證金給伊，伊先暫存在世華銀行林張玉緞帳戶內，再匯入黃任中指定帳戶內，待黃任中確認保證金匯入後，傅崐萁才可以使用黃任中的人頭戶買賣股票，均是傅崐萁決定掛單時間、股票種類、數量、價格，透過伊轉述予營業員... 實際操盤者是傅崐萁，伊只是轉述傅崐萁掛單指令給券商營業員... 資金是黃任中、馬忠芳提供，收盤後伊與張錦雲、傅崐萁或其助理吳清田、李慶隆等人對帳... 印象中透過伊下單進出長億股票最高約有八、九萬張等語（見偵字第21761號卷㈡第242至245頁）。88年 11月23日於調查處供稱：傅崐萁從87年起一直都有向黃任中那邊墊款買賣長億股票... 因傅崐萁持續看好長億股票，希望增加墊款額度，由伊向黃任中、馬忠芳洽談... 傅崐萁向黃任中墊款買進昱成股票，最早在股價約三十到五十元間係以七、三方式... 後來因為昱成股票從六十元起持續飆漲，故馬忠芳要求每張只借五十五元，其餘差價由傅崐萁自行負擔，至於外資是傅崐萁自己找的，並於元富證券下單... 傅崐萁是凱聚公司股東... 同樣係以墊款方式向黃任中借錢... 從86年下半年起，傅崐萁陸續墊款買進之標的有華隆、昱成及凱聚這三檔等語（見偵字第21761號卷㈡第420至428頁）。於原審審理時證稱：伊賺取佣金，黃任中墊款給他人買賣股票的對口單位就是伊，伊大部分是跟馬忠芳、張錦雲他們聯繫... 傅崐萁是透過伊下單，傅崐萁請伊向黃任中墊款買的股票是由伊下單的沒錯... 只要在跟金主墊款的額度範圍內就不用跟金主報告... 傅崐萁委託伊下單的凱聚、昱成、長億的同時也有接受其他散戶下單，但沒有傅崐萁這麼多等語（見原審卷㈧第337頁）。 ⒉共犯黃任中於生前及被告馬忠芳、潘希偉供承確有有以上揭丙種墊款方式，融通資金予林家榛、林為康買賣股票。證人黃任中、馬忠芳於原審證稱：我們是借錢給林家榛（見原審卷㈧第340頁）。證人潘希偉88年9月28日於調查處證稱：林為康於86年初起，即陸續向伊借錢買賣股票，伊為了確保債權，便要求林為康將股票在伊及高慧芬、高四川等三個帳戶中，而林為康買賣的股票主要計有：長億、凱聚、昱成等股票。伊只將資金借給林為康... 聯合證券潘希偉、高慧芬、高四川帳戶從86年初開始即交給林為康在使用，林為康若要進出股票，會打電話詢問伊有多少錢，伊再依本身資金現況，將資金匯至前三個帳戶供林為康使用... 事後林為康也告訴伊係由傅崐萁操盤... 盈虧有林為康負擔，伊只管收取本金及利息，利息每萬元每日五點五元... 另外伊在力世證券潘希偉及潘希文帳戶所買的長億股票，也是林為康所喊的，接單營業員係王敏智等語（見長億股票筆錄卷〉第72至76頁）；86年8月至10月期間... 伊及高慧芬、高四川在聯合證券開立之帳戶是由林為康使用... 伊只是將資金借給林為康買賣股票等語（見昱成股票筆錄卷第6至8頁）。於原審審理時證稱：伊錢借給林為康。在台鳳案借錢給吳敏... 伊陸續前後借給林為康七、八千萬等語（見原審卷㈧第338頁）。又證人即營業員沈雅萍、梁薺芳、崔麗雲、鍾碧蓮、譚迦陵、黃錦慧、呂文玉、欒智忠、陳秀梅、張淑慧、李姿玲、姚嘉派、劉書芬及同案已判決免訴之被告黃信騰、魏莉儒、方自明、呂秀雲、陳靜君、吳宛株分別於調查處及偵查中供稱傅崐萁與被告林家榛及林為康有利用前述金主之帳戶買賣凱聚、昱成及長億三家公司股票（均見長億股票筆錄卷）。證人黃錦慧88年9月23日於調查處證稱：86年轉任環球證券南京分公司...87 年11月間，馬忠芳通知伊及伊先生劉家宏 ... 告知我們以後林筱光可以利用鄒志勝、馬忠芳、馬忠芝及金星投資公司的帳戶買賣長億公司股票... 林筱光通常會於盤前或盤中以電話方式委託伊下單買賣長億公司股票... 她下的量較大，每筆張數從數十張到二、三千張不等等語（見長億股票筆錄卷第2至3頁）。證人崔麗雲88年9月23 日於調查處證稱：84年9月間到日盛證券總公司... 86年7 月接凱聚股票以前，馬忠芳介紹林家榛給伊認識，並告訴伊以後黃任中辦公室帳戶由林家榛負責喊盤下單，從此以後林家榛陸續以黃先生辦公室所有相關帳戶喊盤下單買賣股票計有凱聚、華隆、長億及昱成。86年8至10月間大都是買凱聚、華隆、昱成，長億則是到87年8月起才開始...87 年8月間馬忠芳允諾後，林家榛便以黃任中、黃燕平、金星、金隆、黃龍、馬忠芳、馬忠萍、馬忠芝等人之帳戶買賣長億股票等語（見長億股票筆錄卷第22至26頁）。馬忠芳事先通知伊，以後林家榛喊盤下單就接... 故林家榛喊盤下單買賣昱成股票時，伊只能依其下單指示買賣，黃任中、馬忠芳並沒有下單買賣等語（見昱成股票筆錄卷第1至2頁）。證人陳秀梅於調查處證稱：伊在第一證券擔任業務員... 林筱光以黃任中帳戶向伊喊盤下單買賣之股票以長億、凱聚、華隆為主等語（見長億股票筆錄卷第39頁）。證人張淑慧於調查處證稱：86年11月5日進入時代證券擔任業務員... 林家榛及黃任中等三帳戶以買賣長億股票為主，並由林家榛電話委託下單... 林家榛所使用帳戶為林家榛、黃任中、黃燕平、林榮祖、鄒志勝、金星投資等語（見長億股票筆錄卷第43至44頁）。證人李姿玲於調查局證稱：伊於復華證券擔任業務副理... 林家榛於87年9月開始... 陸續用林筱光、鄒志勝、馬忠芝等個人帳戶及金星投資法人帳戶在復華證券下單買賣長億股票，從9月中旬以30元價位一直買賣到50元左右等語（見長億股票筆錄卷第54至56頁）。證人譚迦陵於調查處證稱：林筱光自87年8月起即利用黃任中辦公室相關帳戶及其胞弟林榮祖之帳戶買賣長億公司股票... 長億股票皆係林筱光以電話委託喊盤下單... 黃任中授權馬忠芳全權處理買賣股票事宜，馬忠芳告訴伊只要是林筱光就可以使用前述戶頭進出股票，上述期間買賣長億公司股票係林筱光喊盤下單等語（見長億股票筆錄卷第69至71頁）；林筱光在86年8至10月間，以黃任中辦公室相關帳戶向伊喊盤下單買賣昱成股票... 黃任中授權馬忠芳處理股票買賣事宜，馬忠芳則告訴伊只要是林筱光，就可以使用黃任中辦公室相關帳戶進出股票等語（見昱成股票筆錄卷第3至5頁）。證人梁薺芳於調查局證稱：林家榛從87年3、4月起即有陸續開始買賣長億股票... 直到87年10月伊離職為止... 林家榛喊盤買賣長億股票之帳戶，幾乎所有黃任中辦公室所開立之帳戶都有使用... 但不包括馬忠芳的帳戶等語（見長億股票筆錄卷第82至84頁）；林筱光曾使用電話委託伊下單買昱成股票，使用之帳戶為黃任中、黃龍投資公司、鄒志勝，均由林筱光喊盤等語（見昱成股票筆錄卷第9至11頁）。證人吳治蓉於調查局證稱：87年3月轉至聯合證券總公司擔任營業員... 伊知道傅崐萁通常都是直接與林為康聯繫，林為康收到傅崐萁下單的股票種類、張數、價格後，會要求伊、呂文玉、姚嘉派、徐傳翰幫忙填寫委託單... 他常用的帳戶有林宏聲、潘希偉、高慧芬及趙小琴的戶頭，買賣股票之種類有長億、昱成、凱聚等...87 年8月至12月期間，由傅崐萁喊盤下單買賣長億股票，均直接與林為康聯繫... 林為康指示伊在收盤後要統計傅崐萁等人下單買賣長億股票之張數及價位... 林為康除介紹潘希偉提供資金予傅崐萁外，尚有以潘希偉提供之高慧芬、高四川、潘希偉帳戶自行買賣長億股票等語（見長億股票筆錄第133至139頁）；傅崐萁不會直接向伊喊盤下單買賣昱成股票... 由林為康接單，但林為康會請伊、呂文玉等幫忙... 渠等買賣昱成股票之帳戶有林宏聲、趙小琴、趙幼琴、傅秀玉、潘希偉、高四川、高慧芬等（見昱成股票筆錄卷第49至53頁）。。證人呂文玉於調查局證稱：伊在85年年底進入聯合證券擔任營業員...86 年傅崐萁即開始在聯合證券買賣昱成、凱聚、長億等股票... 由林為康負責接單... 林為康會直接分單給伊及同事... 伊只對林為康負責等語（見昱成股票筆錄卷第32至35頁）。 ⒊被告林為康、林家榛利用金主提供之人頭戶，就凱聚公司、昱成公司及長億公司買賣股票，有如附表五之一、五之二、五之三、六之一、六之二、六之三、六之四、七之一、七之二之交易紀錄在卷可稽。 ⒋被告林為康、林家榛，並非單純為傅崐萁下單買賣股票，且為傅崐萁媒介金主，借貸資金供傅崐萁買賣股票（被告林為康係向潘希偉借得資金、被告林家榛係向黃任中借得資金），則被告林為康、林家榛既然需為傅崐萁媒介金主借貸資金供其買賣股票、其二人又要替傅崐萁下單買賣股票甚或配單，為被告林為康88年10月11日調查局筆錄所供承，與傅崐萁間自有炒作此三家股票之犯意聯絡。 ⒌被告林家榛、林為康與傅崐萁三人有無該當於證券交易法第155條第1項第4款意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之規定構成要件，應以①行為人有無抬高或壓低集中交易市場某種有價證券交易價格之意圖、②行為人有無自行或以他人名義購買該有價證券、③若有購買該有價證券，是否連續以高價買入或低價賣出為考量，而核： ⑴被告林家榛、林為康三人確有以金主提供之他人之帳戶買入凱聚公司、昱成公司及長億公司股票，已如前述。 ⑵依附表五之二、六之三、六之四、七之一及七之二之記載，被告林家榛、林為康與傅崐萁三人以他人帳戶所買進、賣出之凱聚公司、昱成公司及長億公司股票，均係連續以高價（漲停價）買進或低價（跌停價）賣出，已該當於連續以高價買進或低價賣出之要件。 ⑶依附表五之一、五之三、六之一、六之二、七之一及七之二之記載，被告林家榛、林為康以他人帳戶買進、賣出前述三支股票，均有相對成交之情形或有拉尾盤之情形，被告林家榛、林為康與傅崑萁確有共同抬高或壓低此部分三家公司股票交易價格之主觀不法意圖。㈡綜上，被告林家榛、林為康所辯，核屬事後卸責之詞，該當於行為時證券交易法第155條第1項第4款規定之構成要件，其事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。二、被告林家榛、林為康論罪之法律適用核被告林家榛、林為康就事實欄所述炒作凱聚公司、昱成公司股票及長億公司股票之行為，均係違反行為時證券交易法第155條第1項第4款「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」之規定，應依同法第171條規定論處罪刑。被告林家榛、傅崑萁與黃任中、馬忠芳間及林為康與傅崐萁間就該等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯（證券交易法及刑法之修正如前述）。被告林家榛、林為康先後對凱聚公司、昱成公司及長億三家不同公司股票，有違反行為時證券交易法第155條第1項第4款規定─意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，並非對同一公司股票炒作，而係分別炒作各公司之股票，其時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意反覆而為，且犯構成要件相同之罪名，應依修正前刑法連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（最高法院87年度台上字第2678號判決、90年度台上字第431、3088號判決意旨參照）。三、被告林家榛、林為康被訴違反行為時證券交易法第155條第1項第6款規定，不另為無罪諭知部分：㈠對凱聚公司、昱成公司及長億公司股票有在集中交易市場，不移轉證券所有權，而偽作買賣之沖洗性買賣行為，違反行為時證券交易法第155條第1項第6款，直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定部分： ⒈公訴意旨略以：被告林家榛、林為康與傅崐萁共同先後炒作凱聚公司、昱成公司及長億公司股票時，因對該三家公司股票有不移轉證券所有權，而偽作買賣之沖洗性買賣行為，已該當於行為時證券交易法第155條第1項第2款在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣之規定構成要件，雖該條款規定於證券交易法89年7月19日修正公布時刪除。惟被告林家榛、林為康就此三家公司股票為沖洗性買賣之行為，仍然違反行為時證券交易法第155條第1項第6款，直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者之規定，應依同法第171條規定處斷等語。 ⒉經查： ①證券交易法第155條第1項，共計六款，除第一款至第五款所列舉者外，第六款概括規定（現列為第7款）：直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券之交易價格之操縱行為者。其立法意旨，須行為人之行為，不符合第一款至第五款之構成要件，而有該五款以外之其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者，始得依該款論處。本件被告傅崐萁等三人之犯行既已該當於同法條第1項第4款之構成要件，並無任何證據足資證明被告等另有前述以外之其他操縱行為，自難認被告有違反第6款規定之行為。換言之，被告連續以高價買入凱聚、昱成、長億股票以哄抬價格，既屬有違第4款規定，即不再適用第6款之補充規定（最高法院92年度台上字第1989號判決意旨參照）。 ②公訴人認被告林家榛、林為康與傅崐萁所涉有對凱聚、昱成、長億公司股票有沖洗性買賣之行為，依起訴書犯罪事實之記載，係認被告林家榛、林為康此部分之行為，雖該當行為時證券交易法第155條第1項第2款規定之構成要件，而該條項規定於89年7月19日修正公布時業經刪除，廢止刑罰，但被告林家榛、林為康沖洗性買賣，另應構成違反同條項第6 款規定之行為。因公訴人認被告林家榛、林為康此部分犯行與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。㈡對華隆股份有限公司（下稱華隆公司）股票有在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣之沖洗性買賣行為，違反行為時證券交易法第155條第1項第6款，直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定部分： ⒈公訴意旨略以：被告傅崐萁、林家榛、林為康於86年8月1日起至同年9月5日止，對於華隆公司之股票有不移轉證券所有權而偽作買賣之沖洗性買賣行為，已該當於行為時證券交易法第155條第1項第2款在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣之規定構成要件，雖該條款規定於證券交易法89年7月19日修正公布時刪除，惟被告傅崐萁、林家榛、林為康三人，就華隆公司股票為沖洗性買賣之行為，仍然違反行為時證券交易法第155條第1項第6款，直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者之規定，應依同法第171條規定處斷等語。 ⒉就被告林家榛、林為康被訴此部分犯行，因與前開三、㈠、⒉①、②部分所述理由相同，不構成犯罪。惟公訴人認被告林家榛、林為康此部分之行為與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。四、被告林為康被訴違反證券交易第177條第3項規定，不另為免訴諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告林為康為聯合證券公司之營業員，而為證券商業務人員，明知於86、87年間，依當時證券交易法主管機關財政部證券管理委員會所發布之證券商負責人與業務人員管理規則第16條第2項第8款規定，營業員不得有「以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券」、「與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介」及「知悉客戶有利用公開發行公司尚未公開而對其股票價格有重大影響之消息或有操縱市場行為之意圖，仍接受委託買賣」之行為，仍於前述期間，或提供戶頭予傅崐萁下單買賣凱聚公司、昱成公司、長億公司及華隆公司股票或為傅崐萁為借貸款項之媒介（指媒介被告潘希偉借款予傅崐萁）或知悉傅崐萁有利用公開發行公司尚未公開而對前述凱聚公司、昱成公司及長億公司股票價格有重大影響之消息或有操縱市場行為之意圖，仍接受委託買賣之行為，因認被告林為康涉有違反行為時證券交易法第177條第3項規定，違反主管機關其他依本法為禁止、停止或限制之命令之罪嫌。㈡按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文，被告林為康所涉犯之違反行為時證券交易法第177條第3項規定，已於89年7月19日修正公布刪除，於同年月21日生效。因公訴人認被告此部分犯行與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為免訴之諭知。五、被告林為康被訴違反洗錢防制法，不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨略以：傅崐萁為規避主管機關之查核及洗錢防制法之規定，而於86年11月10、11日（應只有11日），指示被告林為康將傅崐萁違反證券交易法第171條、第155條第1項，在證券交易所上市之有價證券炒作、偽作昱成股票之利得一億一千七百萬元，匯至元富證券（香港）有限公司，以掩飾及隱匿因自己及他人重大犯罪所得之財物而洗錢，俾利用元富代理人（香港）有限公司，向證期會申請投資股市之額度買進昱成股票。因認被告林為康涉有洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌等語。㈡訊據被告林為康堅決否認有何違反洗錢防制法之犯行，辯稱：上開款項並非炒作昱成公司股票或他犯罪所得，自不構成洗錢行為等語。而公訴人係以中信銀行取款憑條，一定金額以上通貨交易疑似洗錢登記簿、現金收入傳票、外匯收支或交易申報書、匯出匯款匯小單、傳真信函及林為康供述匯出款項為出售昱成公司股之交割款為其主要論據。㈢按洗錢防制條例第2條明定：「『洗錢』之定義為：⒈掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益者。⒉收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」，並於同法第3條第1項列舉重大犯罪之範圍。行為人掩飾或隱匿因自己或他人犯罪所得財物或財產上利益，或收受、搬運、寄藏、故買、牙保他人犯罪所得財物或財產上利益，未必當然成立洗錢罪，而須上開財物或財產上利益係自己或他人重大犯罪所得，且行為人基於逃避或防礙該重大犯罪之追查或處罰之犯意，並有為逃避或防礙該重大犯罪之追查或處罰之行為，始克相當。若行為人僅單純處分贓物，而與洗錢防制法第2條、第3條之規定並不相符時，自不能以洗錢防制法第9條第1項之罪論處（最高法院92年台上字第2963號判決意旨參照）。㈣經查： ⒈公訴人認傅崐萁洗錢之金額係炒作昱成公司之股票，惟傅崐萁炒作股票犯罪之查核期間為86年8月23日至87年3月3日，被告林為康代傅崐萁提領一億一千七百萬元之時間為86年11月10日、11日（應只有11日），在上開期間內，其等就昱成公司股票原有連續以高價買進或低價賣出之情形，是以其等所使用黃任中、潘希偉提供之人頭戶，詳如附表六之三（使用黃任中提供帳戶）及附表六之四（潘希偉提供帳戶）所載。惟依交易資料，該查核期間除86年10月20日有賣出四百張昱成股票（成交價一○七點五元）外，其餘二十筆皆是買進股票。倘林為康所領之款項就是炒作昱成股票之犯罪所得，至多只有四干餘萬元，並非一億一千七百萬元，不能證明該金錢為炒作昱成股票之犯罪所得。至林為康於調查局稱係炒作昱成公司股票之所得，尚與客觀事證不符，不足採信。 ⒉洗錢防制法第7條第1、2項規定：「金融機構對於達一定金額以上之通貨交易，應確認客戶身分及留存交易紀錄憑證。前項所稱一定金額、通貨交易之範圍、確認客戶身分之程序、留存交易紀錄憑證之方式與期限，由財政部會商法務部、中央銀行定之」，依據財政部86年3月26日台財融第86086098 號函中華民國商業同業公會全國聯合會之銀行防制洗錢注意事項範本，其二之㈢之2訂為：前述一定金額以上通貨交易係指新台幣一百五十萬元以上之現金收或付（合同一營業日同一交易帳戶數筆款項之合計數）或換鈔交易。易言之，只要提領超過一百五十萬元，提領人就必須留（填）下交易紀錄。倘若有心要規避追查資金流向，則行為人可每（日）次領金額低一百五十萬元，或購買短期債券基金，即無需登記而留下資料。本案被告林為康代傅崐萁之領款行為，毫無掩飾、隱匿，即在銀行之大額提現登記表記錄上簽名。如有洗錢之故意，大可先買債券基金或以每次低於一百五十萬元之金額、分次提領。其主觀上亦難認其係基於逃避或妨礙重大犯罪之追查或處罰之犯意。 ⒊此外，復查無其他積極證據足以認定被告林為康涉有違反洗錢防制法之犯行。㈤被告林為康洗錢部分，原審為有罪之認定，尚有未洽。被告林為康提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，因公訴人認此部分與前揭有罪之炒作股票犯行，具牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、撤銷改判理由原審對被告林家榛、林為康論罪科刑，固非無見。惟查：㈠林為康等不構成違反洗錢防制法之犯罪，原審一併為科刑判決，尚有未合。㈡關於沖洗性買賣部分，公訴人係起訴違反證券交易法第155條第6款之罪，並明確敘述不構成已廢止之同條項第2款之罪。法院審判結果，如認其不構成同條第6款之罪，應為無罪或不另為無罪之諭知。原審為免訴之判決，未針對起訴請求事項為判決，且對未受請求之事項為判決，容有違誤，自屬無可維持。檢察官上訴意旨，指被告等沖洗性買賣行為構成犯罪；被告等上訴意旨，仍執前詞，否認全部犯罪，雖均不足採，但原判決既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告林家榛、林為康其等犯罪動機、目的、參與炒作股票之情節，僅係營業員之身分，應非炒作之主導者、犯後已見悔意，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法減刑二分之一，應已足資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，89年修正前證券交易法第171條、第174條第1項第5款、第175條，刑法第11條前段、第2條第1項、第28 條、第31條第1項、第342條第1項、第58條，修正前第33條第5款、第55條、第56條、（90年修正前）第41條第1項、第42條第2、3項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳、黃和村到庭執行職務中華民國 98 年 4 月 30 日刑事第十庭審判長法官楊炳禎法官陳春秋法官朱光仁以上正本證明與原本無異。無罪部分被告不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王宜玲中華民國 98 年 6 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時證券交易法第171條違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。行為時證券交易法第174條有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金：一、於依本法第三十條、第四十四條第一項至第三項或第九十三條規定之申請事項為虛偽之記載者。二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散佈於眾者。三、發行人或其負責人、職員有第三十二條第一項之情事，而無同條第二項免責事由者。四、發行人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者。五、發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發佈之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。六、就發行人或某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之者。七、會計師或律師，於查核公司有關證券交易之契約、報告書或證明文件時，為不實之簽證者。主管機關對於前項第七款之情事，得予以停止執行簽證工作之處分。行為時證券交易法第175條違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。

臺灣高等法院95年度金上重更㈠字第2號

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