臺灣高等法院95年度上易字第1618號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 10 月 19 日
• 法官: 林堭儀、莊謙崇、蔡聰明
• 被告: 戊○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1618號上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　謝協昌律師
上列上訴人，因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第595號，中華民國95年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12728 號、第13702號、第16762號、第16763號、第18371號、第18372號、第21836號，95年度偵字第4359號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑拾月。
扣案如附表編號1至15、30至51所示之物，均沒收。
事 實
一、戊○○與甲○○（經台北地院判處有期徒刑六月，未據上訴，業已確定），基於共同意圖營利之概括犯意聯絡，戊○○自民國（下同）93年8 月起僱用甲○○、丁○○、戴秀麗、乙○○、蓋惠珍、許淑熏、黃千真、陳信源、趙德明、黃薏親、陳惠美、黃安琪等12人（除甲○○外，餘11人均經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年偵字第19882 號、第5104號為緩起訴處分），在台北市○○路99號3樓及107 號3樓，向黃輝山（原審另行審結）經營「普來思科技股份有限公司」（原名為沁利電子商務公司，下稱普來思公司）購入期貨賭博電腦程式，其等與黃輝山、普來思公司股東朱忠成（經台北地院判處有期徒刑八月，緩刑三年）、普來思公司員工蔣孟憲、林鑫秦、廖國延（均經台北地院判處有期徒刑四月，緩刑二年）、成功資通有限公司（下稱成功公司）負責人陳達成（經台北地院判處有期徒刑八月，緩刑三年），共同基於意圖營利概括犯意聯絡，由陳達成以成功公司名義向台灣索尼通訊網路股份有限公司（IP網段範圍係219.84.161.160至191，下稱SONET公司）、神坊資訊股份有限公司（下稱神坊公司，IP分別為211.76.139.163及211.76.139 .175 號）、是方電訊股份有限公司（下稱是方公司）、台灣固網股份有限公司（下稱台灣固網）等電信業者，承租機房空間（由電信公司提供完善的機房設施：包括電力設施、空調環境、機架、高架地板、安全門禁控管等服務，供用戶將其主機及網路設備放置於電信公司的機房內，並透過個別的網路專線連上網際網路之服務），於神坊公司機房架設已安裝期貨程式之伺服器；是方公司機房架設已安裝期貨程式之伺服器；普來思公司內，亦有可供連線維修上述程式、傳輸資料之伺服器，該伺服器由陳達成、朱忠成、蔣孟憲三人共同負責設備之採購、組裝及維護上述主機代管伺服器。如有故障發生，則由林鑫秦等人，以普來思公司向APOL公司申請之網路專線（IP 網段範圍自210.200.20 8.128至191）連線至前述各代管主機機房內伺服器進行維護及管理動作。
二、期貨對賭之方式，係由賭客指定欲下注臺灣期貨加權指數之特定時點，交易以「口」為單位，由賭客下注指述之漲跌，每漲跌1點輸贏新臺幣2百元，而以當日收盤點數決定輸贏，俟收盤後再行結算，然並未將客戶之買賣下單至合法之期貨交易市場，而係與賭客以買空賣空之方式對賭。期貨對賭，可透過盤口人員電話接單，再透過撥接連線以網頁瀏覽器（如InternetExplorer）連線至該對應伺服器網頁，以點選之方式代賭客投注，俾下游盤口提供線上公開虛擬賭博場所，並聚眾予不特定賭客為線上簽賭，且從中獲利。戊○○連續在台北市○○路99號3樓、107號3 樓公眾得出入地點，連線至神坊公司、是方公司機房架設之期貨賭博伺服器，進入線上虛擬場所，使不特定賭客前往下注與其等對賭而提供賭博場所聚眾賭博，且以之為常業，恃以為生。嗣經警方於93年（原審誤為94年）12月16日至台北市○○區○○路99號3 樓、107號3樓搜索查獲上情，並扣得如附表編號1 至15、30至42、44至51所示，戊○○所有供犯罪所用之物，另於台北市○○路○段143號搜索扣得黃輝山所有如附表編號43所示供開
發軟體犯罪所用之電腦主機1 台等物（附表編號16至29，係林文秀所有，編號52至59之物，係甲○○經營職棒簽賭所用，均與本案無關）。
三、案經臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○，固坦承上開時地，經營期貨簽賭之犯行，惟辯稱其僅僱用七、八位員工云云，但查，上揭犯罪事實，業據被告戊○○於原審時供承不諱，核與同案被告甲○○供稱情節相符，並有查扣電腦主機內期貨程式勘驗畫面照片、電腦主機照片在卷可參（94年度偵字第12728 號第伍卷48至56頁、87頁），且有經警搜索查扣如附表所示之帳冊、電腦主機等物在卷可證，事證極為明確，被告上開原審時自白，核與事實相符，已堪採信。且查：
(一)被告戊○○所僱用之員工丁○○、戴秀麗、乙○○、蓋惠珍、許淑熏、黃千真、陳信源、趙德明、黃薏親、陳惠美、黃安琪等11人因涉上開罪嫌，經伊等自白後，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官緩起訴處分乙節，有93年偵字第19882 號、94年度偵字第第5104號緩起訴處分書可參，並有伊等偵訊筆錄可佐，茲依戴秀麗、乙○○、蓋惠珍、許淑熏、黃千真、陳信源、趙德明、黃薏親、陳惠美、黃安琪等10人偵訊中供稱伊等係受僱被告戊○○，佐以戴秀麗、乙○○、蓋惠珍、許淑熏、黃千真係在松信路107號3樓被警查獲，而陳信源、趙德明、黃薏親、陳惠美、黃安琪係在松信路99號3 樓被警查獲，被告於偵查中供稱「（19882 號被告中，你認識何人）黃安琪、林婕妤、林文秀、黃瓊儀、陳文綺、周淑君、謝岱偉、謝淑文、葛勤外，其餘都是我僱用的」（參見板橋地檢署5104號偵查卷94年3 月23日偵訊筆錄），證人甲○○、乙○○於本院均證述：受僱於被告，黃安琪係員工（參見本院卷49、50頁），堪認此10人均係被告所僱用無訛，被告於原審、本院辯稱其僱用七、八位員工，已難輕信。
(二)證人丁○○於94年1月31日警訊供稱：我認識老闆戊○○（
綽號茶壺）進入工作，沒有月薪，全係抽成，陳嘉政的帳號係戊○○提供的云云，又於94年4 月13日偵查中供稱：「有無受僱戊○○）93年7月開始做，在忠孝東路5段，我不知戊○○有無在其他地方經營，我只在這邊做」、「（負責何事）招攬業務，就是找客戶到戊○○這邊下單，都是電話聯繫」等語（參見板橋地檢署5104號偵查卷），對照共犯丙○○（已改名陳怡君）於偵審中供稱：伊介紹客戶予丁○○，並非受僱被告戊○○等情，堪認證人丁○○係被告僱用之員工無訛。證人甲○○雖於本院證稱：丁○○、丙○○不是被告員工云云，證人丁○○亦證述：沒有受僱被告戊○○云云，證人乙○○證述：戴秀麗等8 人係被告員工云云（參見本院卷49至51頁），核係迴護被告之詞，難以採信。從而，上開甲○○等12人，均堪認係被告僱用之員工，極為明確，被告上開所辯稱員工僅七、八位云云，核係避重就輕之詞，不足採信。綜上論述，本件犯罪事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪、第267 條常業賭博罪。被告戊○○與甲○○、黃輝山等人，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告先後多次意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告係以一行為同時觸犯連續意圖營利供給賭博場所罪、連續意圖營利聚眾賭博罪及常業賭博罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之連續意圖營利聚眾賭博罪處斷。又刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，已刪除連續犯規定，被告上開連續意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，如依新法規定，應數罪併罰，經比較新舊法後，以舊法有利於被告，自應適用行為時法。又新法亦廢止刪除第267 條常業罪，如依新法規定，應係犯刑法第266條第1項之罪，且應數罪併罰，經比較新舊法後，以新法有利於被告，自應適用新法，併此敘明。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，原判決事實欄記載被告僱用甲○○等十餘人，並認甲○○外，餘均經檢察官為緩起訴，似認該十餘人均係被告員工，但依上所述，緩起訴處分之周淑君、陳文綺、黃瓊儀、謝岱偉、謝淑文、丙○○六人，均非被告所僱用之員工，原判決此部分認定事實，自與卷內證據資料未符，顯有違誤。原判決就被告犯行，於事實欄記載：自93年8 月起，於94年12月16日被查獲，但查獲時間應係93年12月16日，原判決此項誤載，亦有未合。刑法267 條已刪除廢止，原判決未及說明比較，以致適用舊法，尚有未合。被告提起上訴，以上開經營期間僱用人數，原審有誤認較多，指摘原判決不當，非無理由，惟指摘原審量刑過重，核非可取，原判決此部分亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院就被告之部分撤銷改判。爰審酌被告為賭場主持人，聘僱員工十二人，規模甚大，與甲○○提供賭博場所，聚眾賭博敗壞社會風氣，犯罪之動機、手段、犯罪後態度，並審酌公訴人求刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案附表編號1 至15、30至51所示之物，為被告戊○○供承為其所有，供犯罪所用之物，及共同被告黃輝山所有，供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。附表編號16至29係林文秀等人所有，與本案無涉，52至59之物，係甲○○經營職棒簽賭所用，均與本案戊○○犯罪無涉，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第266條第1項、第55條、第38條第1項第2款、第2條第1項，修正前刑法第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　19　　日刑事第六庭 審判長法　官 林 堭 儀
法　官 莊 謙 崇
法　官 蔡 聰 明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 建 邦
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。