95年度上易字第2451號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：96 年 03 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第2451號上　訴　人即　被　告　嘉和國際會議視聽有限公司兼　代表人　甲○○ 上　訴　人即　被　告　集思國際會議顧問有限公司代　表　人　乙○○ 上列上訴人即被告因違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度易字第一０七四號，中華民國九十五年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一三六三二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○為「嘉和國際會議視聽有限公司」（原設於臺北市○○街三一六號二樓，後遷至臺北市○○街一一八巷一六弄三號一樓，下稱嘉和公司）之負責人，亦為「集思國際會議顧問有限公司」（設臺北市○○街三一六號二樓，下稱集思公司）負責人乙○○之配偶，負責處理「嘉和公司」及「集思公司」二家公司之行政管理、財務調度等業務，亦為「集思公司」之從業人員。楊詠程（業經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定）為「世圩實業有限公司」（設臺北縣土城市○○路六七巷二弄五號四樓，下稱世圩公司）之負責人，負責「世圩公司」業務運作之事務。民國九十三年間，行政院農業委員會家畜衛生試驗所（下稱家畜衛生試驗所）為於九十三年十一月十二日、十三日舉辦「獸醫科技研究開放日」活動，預委託專業廠商規劃辦理該次活動之各項流程（下稱系爭採購案），因該案之採購金額為新臺幣（下同）九十八萬七千元，屬政府採購法公告金額以下，且逾公告金額十分之一之政府中央機關採購案，乃依據政府採購法第二十三條，及中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條第一項第三款之規定，於同年九月二十七日上網公告，公開徵求廠商提供書面報價及企劃書。甲○○因審核「集思公司」設計部主管陸重源所提出之書面報價及企劃書，而得知「集思公司」欲參加系爭採購案，為求符合政府採購法第四十九條相關投標廠商需達三家以上之規定，及為使「集思公司」能順利得標，竟與楊詠程意圖影響採購結果，由甲○○、楊詠程分別提供「嘉和公司」、「世圩公司」之相關營業登記資料及公司大、小章，以容取借用「嘉和公司」、「世圩公司」之名義投標，復由甲○○委由不知情之公司人員購買二份標單資料，再透過不知情之關侃妮指示亦不知情之「集思公司」助理會計謝素娥填寫「嘉和公司」、「世圩公司」之公開取得報價單，並檢附相關「嘉和公司」、「世圩公司」營業登記等資料，就系爭採購案向家畜衛生試驗所提出書面報價以投標。嗣因該採購案形式上符合三家廠商，但僅有「集思公司」符合系爭採購案之投標須知及網上公告所要求提供之書面報價及企劃書，而由家畜衛生試驗所通知「集思公司」辦理比價、議價，並進而以九十一萬元得標。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，分別依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：一、訊據被告兼「嘉和公司」代表人甲○○固坦承由其負責處理「嘉和公司」、「集思公司」之行政處理及財務調度業務，並由「集思公司」陸重源處得知系爭採購案，而委由不知情之公司人員購買標單資料，且告知「世圩公司」楊詠程系爭採購案之資訊，並因受楊詠程之委託而指示不知情之謝素娥填具「嘉和公司」及「世圩公司」之公開取得報價單，再檢附「嘉和公司」及楊詠程交付之「世圩公司」營業登記資料，就系爭採購案提出書面報價等事實不諱；而被告集思公司之代表人乙○○亦不否認被告甲○○在「集思公司」內處理行政管理及財務調度之業務，且「集思公司」陸重源曾就系爭採購案提出書面報價及企劃書以參與投標並得標等事實，但均矢口否認被訴違反政府採購法之犯行，被告兼嘉和公司代表人甲○○辯稱：伊係循往例辦理，不知系爭採購案須三家廠商提供資料始能完成之規定；且本案「世圩公司」確有投標意願且有能力完成工作，因時間緊迫始委由伊代為處理投標之作業，並非「借牌」；伊係因景氣關係且組織內部有所調整，始想以「嘉和公司」名義投標，因楊詠程之前曾向伊借過廠商及資料，並表示若有案子也想參與，且「世圩公司」之營業項目亦有包括系爭採購案內容之業務，伊始找楊詠程參與投標云云。被告集思公司之代表人乙○○則辯稱：「集思公司」內負責處理系爭採購案之人員為陸重源，甲○○並未執行有關系爭採購案之相關事務，且楊詠程亦表示若得標，有意願亦有能力完成工作，應不構成借牌云云。二、惟查：（一）被告甲○○為被告「嘉和公司」之負責人，亦為被告「集思公司」負責人乙○○之配偶，平日即負責處理被告「嘉和公司」及「集思公司」之行政管理、財務調度等業務，「嘉和公司」及「集思公司」之行政部門有部分重疊之情事；而楊詠程為「世圩公司」之負責人，負責處理「世圩公司」業務運作之事務。系爭採購案之採購金額為九十八萬七千元，屬政府採購法公告金額以下且逾公告金額十分之一之政府中央機關採購案，故家畜衛生試驗所於九十三年九月二十七日上網公告，公開徵求廠商提供書面報價及企劃書，被告集思公司即由證人陸重源提出書面報價及企劃書，被告甲○○因證人陸重源之告知，及楊詠程因被告陳千秋之轉告而得知系爭採購案，被告甲○○、楊詠程即分別提供被告「嘉和公司」、「世圩公司」之相關營業登記資料及公司大、小章，由被告甲○○委由不知情之公司人員購買標單資料，再透過不知情之關侃妮指示不知情之集思公司助理會計人員謝素娥填寫被告嘉和公司、世圩公司之報價單，並檢附相關嘉和公司、世圩公司營業登記資料，就系爭採購案向家畜衛生試驗所提出書面報價以投標等事實，業據被告陳千秋、被告集思公司代表人乙○○供承在卷，核與證人楊詠程、陸重源、謝素娥於原審審理中證述之情節相符，並有家畜衛生試驗所與系爭採購案相關卷宗資料在卷可稽，自屬實在。（二）按未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得依政府採購法第四十九條之規定，將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價；機關依中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條第一項第三款規定辦理第一次公告結果，未能取得三家以上廠商之書面報價或企劃書者，得經機關首長或其授權人員核准，改採「限制性招標」，其辦理第二次公告者，得不受三家廠商之限制；機關邀請廠商提出書面報價或企劃書，其於主管機關資訊網路之公告已包括廠商提出書面報價或企劃書所需之一切資料者，得免另備招標文件；其於擇定符合需要者進行比價或議價前之程序，除公告或招標文件已訂明開標時間地點者外，不適用本法開標及監辦程序。機關邀請廠商提出書面報價或企劃書，得允許廠商以傳真或電子資料傳輸方式遞送，並視需要於審查後通知擇定之廠商遞送正式文件。前項通知結果，遞送正式文件之廠商未達三家者，得經機關首長或其授權人員核准，改採「限制性招標」，中央機關未達公告金額採購招標辦法（下稱招標辦法）第二條第一項第三款、第三條及第四條分別定有明文。可知依據招標辦法第二條第一項第三款所為之第一次公告結果，若未能取得三家以上廠商之書面報價或企劃書者，除經首長或其授權人員核准改採「限制性投標」外，採用第二次公告時，始不受三家廠商之限制；另依據招標辦法第二條第一項第三款及第四條第一項前段邀請廠商提出書面報價或企劃書時，若遞送正式文件之廠商未達三家時，始得經機關首長或其授權人員改採「限制性招標」，而由前開規定取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，即得進行擇定符合需求者辦理比價或議價之程序以觀，廠商遞送書面報價之行為即應認屬投標行為。另觀諸招標辦法第四條第一項後段「其於擇定符合需要者進行比價或議價前之程序，除公告或招標文件已訂明開標時間地點者外，不適用本法開標及監辦程序」增訂之立法理由，係因依招標辦法第二條第一項第三款辦理之採購，非政府採購法第四十五條規定之公開招標及選擇性招標，並參以政府採購法第四十五條「公開招標及選擇性招標之開標，除法令另有規定外，應依招標文件公告之時間及地點公開為之」之內容，及上開招標辦法第四條第一項後段「其於擇定符合者進行比價或議價前之程序，除公告或招標文件已訂明開標時間地點者外」之法文用語，顯見增訂招標辦法第四條第一項後段，僅係排除政府採購法第四十五條應依招標文件公告之時間、地點公開開標規定之適用，並非一概排除其餘政府採購法關於開標及監辦程序之規定，亦即政府採購法第四十九條關於未達公告金額而逾公告金額十分之一之採購，需取得三家以上廠商之書面報價或企劃書始得開標之規定，並未因而遭排除適用。查本案系爭採購案因屬政府採購法公告金額以下且逾公告金額十分之一之政府中央機關採購案，而由承辦人員經簽擬層核，而依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條第一項第三款之規定公開徵求廠商提供書面報價及企劃書，擇符合需要者比價或議價之程序辦理，且廠商需按系爭採購案規格需求提出企劃書，並不接受於現場或開標後補件，且為一段式開標，資格標合格及企劃書經審查符合需要者，再另行通知比價或議價辦理，而第一次公告結果，僅有被告「集思公司」以九十八萬二千二百七十五元提出書面報價及企劃書、「世圩公司」以九十八萬七千元提出書面報價、被告「嘉和公司」以九十八萬六千七百九十元提出書面報價，嗣因僅被告「集思公司」提出企劃書，經審議後認為符合家畜衛生試驗所之需求，而通知被告「集思公司」辦理議價程序，最後由被告「集思公司」以九十一萬元得標，有家畜衛生試驗所承辦人員邱忠益於九十三年九月二十日簽、於同年十月十二日簽、相關議價紀錄、投標須知第二十一條、第二十三條、第二十四條及於網路上公告之中文公開取得報價單或企劃書公告資料倒數第十五行、第十四行在卷可參。揆諸上開規定及說明，系爭採購案確係因第一次公告結果，即取得三家即被告「集思公司」、「嘉和公司」及「世圩公司」之書面報價或企劃書，家畜衛生試驗所始逕依招標辦法第二條第一項第三款之規定，擇符合需要者即提出企劃書之被告「集思公司」辦理議價程序，而未予流標。（三）又相關證人如下之陳述： ⑴證人陸重源於原審審理中到庭結證稱：伊於九十二年起在「集思公司」擔任設計部主管，在臺北市○○街三一六號二樓上班，該處亦有「嘉和公司」之人員一同辦公，且「集思公司」與「嘉和公司」之負責人為夫妻，「集思公司」承辦國際會議時，若使用到視聽設備，會向「嘉和公司」租用。伊任職「集思公司」期間，業務範圍較為獨立，在業務規劃及小金額支出部分可以自己決定，但若有大金額支出或報價時，則需經過負責「集思公司」財務業務之甲○○審核。平日因伊負責之業務為活動及場地布置，會上網去看有哪些標案可以標，伊看到系爭採購案時，認為「集思公司」適合接，就去網站上下載相關資料，並按照相關投標資料之要求，製作系爭投標案所需用之報價單及企劃書，本件報價單之價格為伊決定，但在送出去投標之前有先給甲○○審核，甲○○有看過伊為「集思公司」所提出之報價單及企劃書，因為伊案子有很多，所以甲○○只會指示一個通案的減價比例，但不會有準確之金額，本案並無特別之指示等語（見原審卷第九十三頁至第九十七頁）。 ⑵證人謝素娥於原審審理中則到庭結證稱：伊在「集思公司」負責助理會計及文件抄寫之工作，平時亦有負責「嘉和公司」文書抄寫之工作，可以直接去甲○○之辦公室拿「嘉和公司」之大小章來用印，關侃妮為「集思公司」之財務主管，關侃妮之上級主管為乙○○，甲○○也有管理「集思公司」財務及行政之業務，有時關侃妮也會直接去詢問甲○○一些問題。系爭採購案中，因關侃妮拿內裝文件之信封給伊，伊就填寫「嘉和公司」及「世圩公司」之標單資料，「嘉和公司」部分是關侃妮拿資料給伊，並把金額抄在旁邊，伊就直接填寫其他內容，並去甲○○辦公室拿「嘉和公司」大、小章蓋印在「嘉和公司」標單資料上，「世圩公司」之部分如何填寫，已不是很記得，因公司並無「世圩公司」之資料，經過回想，可能是關侃妮或友人將「世圩公司」之相關營業資料放在伊桌上供伊抄寫，但「世圩公司」之大小章並非伊用印，伊將「嘉和公司」、「世圩公司」之標單資料抄寫後，都交給關侃妮等語（見原審卷第一００頁至第一０三頁）。 ⑶被告甲○○於原審審理中，亦以證人身分具結證稱：伊為「嘉和公司」之負責人，在「嘉和公司」及「集思公司」都掛行政管理部經理，負責人事、總務及財務資金調度。一開始是「集思公司」要去投標系爭採購案，因為「集思公司」陸重源向伊拿「集思公司」之印章及基本證件要去投標，陸重源有將公告資料交給伊看，在八十萬元以內之標案不需要與伊討論細節，陸重源來拿印章之時間距離截止日期只有幾天，伊想說案子不難，且景氣關係及組織內部有做調整，就想「嘉和公司」也去試試看，伊才會另外請人去買二份標單，想說寫錯可以改，「嘉和公司」標單之基本資料填寫及用印部分，伊就請關侃妮處理，伊看公告金額隨便抓一下，沒有細目，就決定「嘉和公司」投標之金額，再告知關侃妮填寫伊決定之「嘉和公司」投標金額，後來因為有一份標單沒用到，伊就打電話問楊詠程是否要參加，楊詠程說可以，但正在忙其他案子，就請伊幫忙處理投標文件部分，並將「世圩公司」之基本資料傳真給伊，伊就將「世圩公司」之基本資料及空白標單放在謝素娥之桌上讓謝素娥填寫，「世圩公司」金額部分，因伊急著出門，就委由關侃妮看一下公告數字幫忙抓一下。因為陸重源告知之時間距離截止日只有幾天而已，沒有那麼多的時間作企劃書，所以「世圩公司」及「嘉和公司」之投標均未附上企劃書，伊想說反正去投投看，「世圩公司」及「嘉和公司」後來均未接受通知去解說。伊想說「集思公司」、「嘉和公司」、「世圩公司」得標都無所謂等語（見原審卷第一０八頁至第一一二頁）。 ⑷證人楊詠程於原審審理中結證稱：伊為「世圩公司」之負責人，對於家畜衛生試驗所系爭投標案並無印象，只知道是農委會之標案，當時伊投標的案子蠻多，如果有機會一定會去投標，伊平日與「集思公司」比較有業務往來，而伊都是與「集思公司」之甲○○聯絡。系爭投標案之內容、為財物或勞務投標、是否有提供電子領標、投標、有無登載在政府採購公報上、機關預算金額若干等情，伊均不知情，伊並不清楚標案內容是否與「世圩公司」業務容相符，當時伊正在忙其他之標案，甲○○有大概提到農委會的案子詢問伊是否有興趣，甲○○也沒有提到業務內容及單位，伊沒時間去投標，就請甲○○幫忙處理，相關「世圩公司」所系爭投標案之書面報價文件，均非伊填寫投遞，價格並非伊決定，伊是授權甲○○決定，並未告知甲○○說授權填寫投標之金額為若干。印象中，伊有將營業登記證及稅單交給甲○○，大小章部分如何用印，已經不確定，應該是甲○○將標單寄給伊親自用印等語（見原審卷第一０三頁至第一０七頁）。依上開各證人之陳述相互勾稽可知，本案係由被告陳千秋主導，利用其身為被告「嘉和公司」負責人，兼被告「集思公司」從業人員之機會，邀集「世圩公司」為本件投標行為甚明。（四）又本件投標系爭採購案之廠商，需按系爭採購案規格需求提出企劃書，不接受於現場或開標後補件，且為一段式開標，資格標合格及企劃書經審查符合需要者，再另行通知比價或議價辦理，業經採購機關詳列於投標須知，及於網路上公告之中文公開取得報價單或企劃書公告資料中，被告等人既為專業廠商，對此投標之必要條件，自應詳為閱讀並盡力配合，以求得標。惟本件確因僅被告「集思公司」提出企劃書，經採購機關審議後認符合家畜衛生試驗所之需求，而僅通知被告「集思公司」辦理議價程序，已如前述。若如被告甲○○及證人楊詠程所述，被告「嘉和公司」及「世圩公司」均確有投標系爭採購案之意願，為何被告「嘉和公司」及「世圩公司」均未依據投標須知及公告內容提出欲進入比價階段所必須之企劃書？證人楊詠程又為何完全不知系爭投標案之內容、底價、是否符合「世圩公司」業務範圍、未告知「世圩公司」報價金額之情況下，即全權委由並參與「世圩公司」經營，甚至屬競爭對手之被告甲○○代為決定？況且一投標金額之多寡，牽涉各公司之營運成本、利潤，若確有投標意願，而非單純陪標者，自應詳為分析、規劃，豈有任意粗估總價即率予投標之理。顯見被告「嘉和公司」及「世圩公司」均無真正投標系爭採購案之意願。被告「嘉和公司」及「世圩公司」既均無投標系爭採購案之意，而由身為負責人之被告甲○○、楊詠程出借名義，身為被告「嘉和公司」負責人之被告甲○○意圖影響政府採購結果，因執行業務而出借被告「嘉和公司」名義投標之犯行，亦堪以認定。（五）被告甲○○為負責處理被告「集思公司」之行政管理及財務調度業務，為「集思公司」之從業人員，於審核被告「集思公司」人員陸重源就系爭投標案提出書面報價及企劃書後，始委人購買系爭投標案相關標單文件並轉知楊詠程系爭投標案之訊息，且為被告「嘉和公司」及「世圩公司」就系爭投標案提出書面報價，復參以如前所述系爭採購案第一次投標後需達三家以上廠商始能開標之政府採購法相關規定，及因僅被告「集思公司」符合系爭採購案之投標須知及網上公告所要求提供之書面報價及企劃書，而由家畜衛生試驗所通知「集思公司」辦理比價、議價，並進而以九十一萬元得標等情，應認被告甲○○係為符合政府採購法規定需三家以上廠商投標之規定，及使被告「集思公司」順利得標之目的，而向被告「嘉和公司」、「世圩公司」借用名義投標，被告甲○○為被告「集思公司」之其他從業人員，而意圖影響政府採購結果因執行業務借用他人名義投標之犯行，亦堪以認定。被告甲○○、嘉和公司、集思公司前開辯解均與常情事理有違，顯屬事後卸責之詞，均難憑採。三、查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於九十四年二月二日經總統公布修正，並自九十五年七月一日生效，就政府採購法第八十七條及第九十二條罰金刑部分，因刑法第三十三條第五款之修正，上開規定法定刑之最低法定刑度提高為新臺幣一千元；牽連犯部分，新法刪除刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定，而將原犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪應從一重論斷之情修正為原犯一罪與其方法或結果之行為犯他罪間應分論併罰；易科罰金部分，新法刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之要件，並將易科罰金之折算標準，由原配合罰金罰鍰提高標準條例第二條（九十五年七月一日刪除生效）規定之銀元一百元至銀元三百元折算一日，提高為新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，經綜合比較上開法律變更之情形，以九十五年七月一日修正生效前之規定，對於被告較為有利，依據修正後刑法第二條第一項前段之規定，即應適用九十五年七月一日修正生效前之上開刑法規定，合先敘明。四、核被告甲○○就其為被告「集思公司」從業人員，因執行業務而借用他人名義投標部分，被告甲○○係犯政府採購法第八十七條第五項前段之借用他人名義投標罪。被告「集思公司」因其從業人員執行業務違反政府採購法第八十七條第五項前段之規定，而應依同法第九十二條、第八十七條第五項前段之規定論處；而被告甲○○就其為被告「嘉和公司」之負責人而容許他人借用本人名義投標部分，被告甲○○此部分行為，係犯政府採購法第八十七條第五項後段之容許他人借用名義投標罪（起訴書證據並所犯法條欄漏引政府採購法第八十七條第五項後段之罪名），被告「嘉和公司」因其負責人執行業務違反政府採購法第八十七條第五項後段之規定，而應依同法第九十二條、第八十七條第五項後段之規定論處；被告甲○○所犯上開二罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，論以情節較重之政府採購法第八十七條第五項前段之借用他人名義投標罪。五、原審調查後，依政府採購法第八十七條第五項、第九十二條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十五條、修正前第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（贅引第一條，應予更正），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，並審酌本案被告均否認犯行，犯後態度難認良好，及犯罪之手段、犯罪所造成之危害程度等情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；被告「嘉和公司」罰金新臺幣十萬元；被告「集思公司」罰金新臺幣十萬元；其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告甲○○嘉和公司、集思公司猶執陳詞提起上訴否認犯行，依諸前揭說明，殊無可採，本案被告上訴既無理由，自均應駁回之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　6 　　日刑事第四庭審判長法官蔡秀雄法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。書記官劉貞達中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　9 　　日附錄本案論罪科刑法條全文政府採購法第八十七條第五項：意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。政府採購法第九十二條：廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高等法院95年度上易字第2451號

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