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臺灣高等法院95年度上易字第922號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上易字第922號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 上列上訴人因被告詐欺取財案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第512號，中華民國95年4月3日第一審判決（起訴案號：臺 灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3515號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○與甲○○原係頤園素食小館之同事，明知自己無資力償還借款，竟意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之概括犯意，在臺北市○○○路○段233 巷11號1 樓之頤園素食小館內，以向甲○○訛稱其於南非、臺北市○○○路、士林地區及臺北縣汐止市等地均有不動產，因所投資之順捷股份有限公司（下稱順捷公司）、雲泰股份有限公司（下稱雲泰公司）營運之需，亟需現金週轉之方式，向甲○○實施詐術，使甲○○陷於錯誤，認乙○○確有投資上開二公司，且名下有多處不動產，應有資力償還借款，乃先後於民國92年9 月12日、10月6 日、11月24日、12月1 日、12月29日、12月30日、93年1 月12日、1 月20日、2 月16日、3 月1 日、4 月26日、5 月18日，在上址任職之頤園素食小館，借款新臺幣（下同）6 萬元、8 萬元、8 萬元、3 萬元、5 萬元、6 萬元、3 萬元、5 萬元、5 萬元、6 萬元、5 萬元、6 萬元予乙○○，乙○○即以上揭詐術，連續向甲○○詐得合計66萬元之現金。嗣甲○○屢向乙○○催討借款未果，經循民事救濟途徑求償後，查得乙○○名下並無不動產等情，並無資力償還借款，始知受騙。 二、本案經甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理 由 一、訊據被告乙○○坦承於上揭時、地陸續向告訴人即證人甲○○借款，合計66萬元之事實，然矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊係因所投資之公司週轉不靈，始無法償還證人借款，嗣伊已於94年4月間償還證人10萬元，伊並無詐欺之故意 ，且無不法所有之意圖云云。經查： (一)被告自92年9月12日起至93年5月18日止，在臺北市○○○路233巷11號1樓之頤園素食小館，陸續向告訴人甲○○借款，合計66 萬元，迄94年4月間始償還證人10萬元之事實，業據被告坦承在卷，並據告訴人以證人身份結證屬實，且有被告書立之借據、本票各1紙及切結書2紙、證人提領存款之臺灣銀行綜合存款存摺影本6紙在卷可憑。 (二)被告係以投資之公司資金週轉之需始向證人甲○○借款之情，已據被告供明在卷，且核與證人甲○○於檢察官偵查中及原審審理時所指相符。惟查，被告所稱其所投資之順捷公司之代表人為周丁才，並非被告，有證人甲○○提出之順捷公司經濟部所營事業資料1份在卷可憑，被告於原審審理時雖 辯稱係插暗股（見原審95年3月20日審判筆錄第6頁），然其並無法提出投資順捷公司之資料供調查；又原審向財團法人金融聯合徵信中心查詢結果，亦無被告所稱其所投資之雲泰公司登記資料，此亦有財團法人金融聯合徵信中心法人中文戶名索引1紙在卷可參，被告倘果如其所辯，係投資雲泰公 司2,000 萬元，且須負責公司之資金調度，是因公司支票軋不過來，始向證人甲○○借款週轉云云（見94年度他字第 307號卷第21頁、第22頁），可見其在雲泰公司應屬重要之 股東，理應知悉公司往來之帳戶等相關財務資料，何以查無該公司之登記資料，且被告在原審告以得提出向甲○○借用金錢，係用在所投資之雲泰公司週轉之用之相關證據後（見原審95年3月1日準備程序筆錄第2頁），仍無法提出投資雲 泰公司及該公司資金往來之銀行等相關資料以供調查，凡此均與常情有違，是被告辯稱投資上開順捷及雲泰二公司，所借款項係用在所投資之公司，因公司週轉不靈，致無法償還甲○○借款云云，即難採信。 (三)又被告向甲○○借款時，名下並無不動產，卻訛稱其在南非、臺北市○○○路、士林等區及臺北縣汐止市等地有不動產等情，已據證人甲○○指明在卷，並有被告91年至93年之稅務電子閘門財產所得調件明細表3紙在卷可憑，被告亦不否 認此部分之指述，並稱向證人甲○○借款之前確實有房子，但是被詐欺集團騙光了等語（見原審95年3月20日審判筆錄 第3頁），足徵被告向證人甲○○借款時，明知自己名下無 不動產，卻訛稱名下有不動產，俾順利取得借款。 (四)被告於向證人甲○○借款之92、93年間僅有薪資及股利所得各14萬88元、11萬3,106元，收入甚微，有前引被告之稅務 電子閘門財產所得調件明細可憑，且如前認定，被告並無投資公司收入及不動產等資產，其竟於8個月的時間內，向證 人甲○○借款高達66萬元，遠逾其年所得，且自借款後至證人甲○○對被告採取法律追償行動前，均未曾償還借款，直至94年4月始償還證人10萬元，足見被告向證人甲○○借款 時，顯無資力可以償還借款。 (五)被告於向證人甲○○借款時，既無資力可以償還借款，竟向被告訛稱有投資公司，且名下有不動產云云，顯係以之為詐術，使證人陷於錯誤，認被告向其借款，將來可以被告投資公司之收入及處分名下不動產之收入，充為償還借款之來源，被告應有資力償還借款，因而陸續借款予被告，被告有詐欺之故意及不法所有之意圖甚明；又被告固於證人甲○○採取法律追償行動後，於94年4月間償還證人10萬元，然此並 無解於被告於借款之初具有詐欺之故意及不法所有之意圖，是被告辯稱，係因投資公司週轉不靈，致無法償還借款，且已償還部分借款，並無詐欺之故意及不法所有意圖云云，核均屬事後卸責之詞，不足採信。 (六)綜上，本案事證明確，被告詐欺取財之犯行洵堪認定，應依法論科。 二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。核被告乙○○所為，係犯刑 法第339條第1項之詐欺取財罪，其先後數次犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本 刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其 原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條 第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。 三、原審認被告罪證明確，適用修正前刑法第56條、刑法第339 條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定，及審酌被告利用證人甲○○無法查知其資力狀況之手段實施詐術、詐得財物高達66 萬 元、證人損害非輕、被告僅返還證人10萬元且迄未與證人達成和解、及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑均無不合，公訴人上訴指摘原判決量刑過輕；被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，均無理由，其上訴均應予駁回。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　 12　　日刑事第十六庭審判長法 官 葉 騰 瑞 法　官　趙 功 恒 法　官　莊 明 彰 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 周 素 秋 中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。