臺灣高等法院95年度上更(一)字第128號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(一)字第128號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 乙○○ 上二人共同選任辯護人　劉緒倫　律師李宗輝　律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第1833號，中華民國91年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵續字第94號、91年度偵字第12574號及移送併辦：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵續字第100號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之仿冒三菱中性筆計肆仟零柒拾貳枝均沒收。乙○○無罪。事實一、甲○○係臺北縣五股鄉○○路○段128巷6號4樓統業文具有限公司（下簡稱統業公司」）之負責人及臺北縣三重市○○○街193巷15號良宛企業有限公司（下簡稱「良宛公司」）之實際負責人，明知如附表所示之商標圖樣業經日商三菱鉛筆股份有限公司（下簡稱「日商三菱公司」）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權，指定使用於筆、墨等相關商品上，且現仍在專用期間內（商標圖樣、註冊號數、專用期間、指定使用商品等均詳如附表所示），並授權台灣三菱鉛筆股份有限公司（下簡稱「台灣三菱公司」）在台灣地區使用；復明知前開商標外之字樣依習慣並為表示該公司授權、出品、設計用意證明之私文書，竟為搶標遠東企業股份有限公司（下簡稱「遠百公司」）所舉辦週年慶特惠商品原子筆之大筆市場，而基於販賣及行使偽造私文書之概括犯意，於民國（以下同）89年12月30日，明知自大陸盤商永泰興有限公司未得商標權人之同意，而於同一商品使用相同於上開註冊之商標圖樣並意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記「MITSUBISHI PENCIL CO.,LTD」、「MADE IN JAPAN」等足以表示係由日商三菱公司所製造用意之「三菱UM－151 0.38極細中性筆」（以下簡稱三菱中性筆）係仿品，竟仍輸入五千枝，另又向台灣本地之盤商購入三菱中性筆之真品，並在臺北縣三重市○○○街193巷15號3樓工廠內，以每月新台幣（以下未冠幣別者同）2萬元至35,000元不等之代價，僱用不知情之員工乙○ ○、賴楊文英（賴楊文英業經判決無罪確定，起訴書誤載為：賴楊美英），將其所購入之仿品與真品，以每包摻雜1或2枝仿品之方式，重新包裝為5枝之塑膠袋包裝包後，再以於包裝上貼上標示有「品名：日本三菱雙珠中性筆。規格： 0.38m/m雙珠鋼頭五入裝。特點：日本原裝進口」等就仿品商品之原產國或品質，為虛偽標記之標帖（該標帖未附加相同或近似於上開註冊商標圖樣），復由甲○○以良宛公司之名義，與不知情之遠百公司採購經理趙光陸簽約，以每包86元之價格販售予遠百公司，再由遠百公司設於臺中市○○區○○路2 段71號之愛買量販店臺中店不知情文具課課長鄭子揚、設於高雄市○○區○○路171 號不知情之愛買量販店吉安平等店、設於臺中市○○區○○路3段174號之不知情愛買量販店永福店、設於臺北市○○區○○街30巷12號之不知情愛買量販店景美店視業務需要向甲○○取貨，使上開不知情之遠百公司愛買量販店以每包99元之價格販賣予不特定之顧客，足以生損害於日商三菱公司及台灣三菱公司。嗣於90年1月17日17時20分許，在臺中市○○區○○路2段71號遠百公司愛買量販店臺中店內為警首次當場查獲，並扣得仿冒之三菱中性筆50枝，復於90年1 月17日18時許，在高雄市○○區○○路171 號遠百公司愛買量販店吉安平等店內為警再次當場查獲，並扣得仿冒之三菱中性筆456 枝，再於同日20時30分許，在臺北縣三重市○○○街193巷15號3、4 樓良宛公司（起訴書誤載為統業公司）內為警查獲，且扣得仿冒之三菱中性筆3,566枝。二、案經台灣三菱公司及高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由甲、有罪部分即被告甲○○部分：一、訊據被告甲○○固坦承在有於上揭時、地，將其所購得之三菱中性筆之仿品與真品，以每包摻雜1或2枝仿品之方式，重新包裝為5枝之塑膠袋包裝包後，再於包裝上貼上標示有「品名：日本三菱雙珠中性筆。規格：0.38 m/m雙珠鋼頭五入裝。特點：日本原裝進口」等之標帖，再以良宛公司之名義出售予上開遠百公司之事實，惟矢口否認有偽造文書等犯行，並辯稱：伊為參加遠東愛買週年慶，向臺北市上昇文具有限公司（下簡稱「上昇公司」）、桃園縣永裕文具行（下簡稱「永裕行」）各購買5千枝三菱中性筆後，因恐存貨不足，又於89年12月底以每支人民幣4.48元之價格，向大陸廣州省峽山「永泰興有限公司」之柯乙忠進口三菱中性筆5千枝，當時以為所購得之中性筆為水貨，並不知係仿冒品，且購筆成本加上空運費、報關費及稅款共為100,305元，換算為單枝成本約20元，與向國內同業調貨價格相當，購得之筆品則在公司內改裝為每包5枝裝後，以每包86元之價格販售予遠百公司各地賣場。又伊自大陸盤商永泰興有限公司採購5 千枝三菱中性筆後，即透過廣州龍珠公司空運來台，因良宛公司陸續交貨供遠百公司週年慶，乃一併由良宛公司包裝部人員分包出貨，伊未接觸上開5千枝三菱中性筆，亦不曾加以檢驗，自無從檢查該5千枝三菱中性筆之真偽云云。二、經查： (一)如附表所示之商標圖樣業經日商三菱公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權，指定使用於筆、墨等相關商品上（專用期間、商標圖樣、註冊號數、專用期間、指定使用商品等均詳如附表所示），並授權台灣三菱公司在台灣地區使用，業經告訴人門馬正於警詢中陳明無誤，復有經濟部中央標準局商標註冊證、中華民國商標註冊證（見偵字第2444號卷第12至14頁）、台北市政府營利事業登記證、經濟部公司執照、中華民國專利證書、經濟部中央標準局商標註冊證、中華民國商標註冊證、商標使用授權契約書、授權使用申請書（見他字卷第9至22頁）附卷足稽，足認附表所示之商標圖樣業經日商三菱公司取得商標專用權。 (二)又上開扣案之仿冒三菱0.38中性筆係被告甲○○自大陸向盤商永泰興有限公司輸入，重新包裝為5枝之塑膠袋包裝包後，並於包裝上貼上標示有「品名：日本三菱雙珠中性筆。規格：0.38m/m雙珠鋼頭五入裝。特點：日本原裝進口」等就仿品商品之原產國或品質，為虛偽標記之標帖（該標帖未附加相同或近似於上開註冊商標圖樣）後，復由被告甲○○以良宛公司之名義，與不知情之遠百公司採購經理趙光陸簽約，以每包86元之價格販售予遠百公司，再由遠百公司設於臺中市○○區○○路2段71號之愛買量販店臺中店不知情文具課課長鄭子揚、設於高雄市○○區○○路171號不知情之愛買量販店吉安平等店、設於臺中市○○區○○路3段174號之不知情愛買量販店永福店、設於臺北市○○區○○街30巷12號之不知情愛買量販店景美店視業務需要向甲○○取貨，嗣經警分別在遠百公司愛買量販店臺中店、高雄吉安平等店、臺北縣三重市○○○街193巷15號3、4樓良宛公司查獲，其中在遠百公司愛買量販店臺中店查獲之5枝裝三菱0.38中性筆49包，其中內有1枝仿品之三菱0.38中性筆共有48包、內有2枝仿品之三菱0.38中性筆共有1包，計有50枝仿冒之三菱中性筆，在遠百公司愛買量販店高雄吉安平等店查獲5枝裝三菱0.38中性筆297包，另告訴人庭呈之於市場上所購得之貼有『統業公司、良宛公司出品之日本原裝進口三菱中性筆五枝入』標籤28包，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官勘驗結果為：其中在遠百公司愛買量販店高雄吉安平等店查獲5 枝裝三菱0.38中性筆297包，內有1枝仿品之三菱0.38中性筆共有138包、內有2枝仿品之三菱0.38中性筆共有159包，計有456枝仿冒之三菱中性筆，其中告訴人庭呈之28包中性筆，其中內有1枝仿品之三菱0.38中性筆有27包，內有3枝仿品之三菱0.38中性筆有1包，其中在臺北縣三重市○○○街193巷15號3、4樓良宛公司查獲3,568枝，經原審堪驗結果：除其中具有條碼之真正三菱中性筆1枝，及並無如附表所示之商標圖樣之中性筆1枝為真正外，其餘3,566枝均係仿冒之三菱中性筆等情，業據被告甲○○於警訊時、原審偵審中及本院審理時供承不諱或不爭執，核與告訴人台灣三菱公司之負責人門馬正、經理張俊杰、員工林孟賢分別於警詢、偵查中指訴情節（見偵字第2444號卷第10、11頁、第26、27頁、偵字第11327號卷第26、27頁、偵字第6534號卷第9頁、警卷90年1月17日筆錄），證人即遠百公司之採購經理趙光陸、證人即遠百公司愛買量販店台中店文具課課長鄭子揚、證人即遠百公司愛買量販店高雄吉安平等店文具課課長黃淑芬分別於警詢、偵查中、本院上訴審中（見偵字第11327號卷第10 頁以下、第75頁以下、第24、25頁、偵字第2444號卷第38頁以下、本院上訴審92年5月6日訊問筆錄、警卷90年1月8日筆錄）、證人即龍珠公司之石卿鎰於偵查、本院上訴審調查中（見偵字卷第2444號卷第57至59頁、本院上訴卷92年5月6日訊問筆錄），證述情節大致相符，並有送貨單、永泰興有限公司訂貨單（見偵字卷第2444號第30、32頁）、訂購單（見同上卷第46至49頁）、非食物特價資料表（見同上卷第50頁）、統一發票（見他字卷第37頁）、摻雜1枝仿品重新包裝為5枝塑膠袋包裝包，並貼有標示「品名：日本三菱雙珠中性筆。規格：0.38m/m雙珠鋼頭五入裝。特點：日本原裝進口」等之標帖（見他字卷第41頁）、查獲照片9張、臨檢現場記錄表、承辦警員謝本東之職務報告書各1份、原審勘驗筆錄1份、臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄1份、扣押物品清單附卷可稽（見偵字第11327號卷第28頁以下、原審卷第 130頁、偵續字第94號卷第77頁）。被告聲請傳喚龍珠公司負責人蕭建良，惟蕭建良在偵查中以其在大陸之業務繁忙已委託台北公司之石卿鎰出庭，石卿鎰先後在偵查中及本院上訴審中到庭證述：被告向大陸廠商購貨送到廣州南海倉庫之事並不知情，伊公司只為甲○○所訂購之貨由倉庫空運送到台灣後，送到指定的工廠收取運費而己在卷，本院認無再行傳喚之必要。 (三)被告辯稱：伊當時以為向大陸文具行購入扣案之中性筆為水貨，並不知係仿冒品云云，但上開扣案之仿冒三菱0.38中性筆經告訴人比對結果：⒈打開筆蓋將前端不鏽鋼部分轉開，取出筆蕊時，真品之筆蕊與不繡鋼部分一體成形，真品之筆蕊會隨著不鏽鋼部分被吸引出來，偽品無此特性，其前端之不鏽鋼與筆蕊非一體成形。⒉真品筆蓋上「0.38」之標誌清晰，字跡端正，偽品筆蓋上「0.38」之標誌不夠清晰，字跡或大或小，印刷角度不正，品質粗糙。⒊筆蓋上「uni- ball signo DX」真品之印刷為白色且品質穩定清楚，偽品則印刷不正且模糊，一眼可辨。⒋真仿品之顏色不同，真品較淡，偽品較深。⒌真品筆桿上之印刷色澤為乳白色字跡為「MITSUBISH UM-l51極細．耐水性．顏料」，偽品上之印刷色澤昏暗白中帶黃，偽品之印刷粗糙似易褪色。⒍真品上右側有條碼之標誌，偽品則無。⒎筆桿材質兩半管之接縫處，真品平滑見不到接縫之處，而偽品之接縫處粗糙異常，一眼可見。」等語，有告訴人台灣三菱公司所提之刑事補充告訴理由狀在卷可稽。且上開扣案之仿冒三菱0.38中性筆顏色呈暗藍色，且於筆桿身上並無印有二維條碼，而真品之三菱 0.38中性筆顏色則為淺藍色，於筆桿身上印有條碼，且扣案之仿冒三菱0.38中性筆1或2枝均是放置包裝之外側，亦有仿冒之三菱中性筆扣案為憑，並有告訴人台灣三菱公司所提之「真偽品之差別」說明二紙、119緊急敬告啟事、圖書文具雜誌所刊登之119緊急敬告啟事附卷可稽（見偵字第6055號卷第7頁以下、偵字第11327號卷第57頁以下），足徵扣案之上開仿冒三菱中性筆（共計4,072枝）均係未得商標權人之同意，而於同一商品使用相同於上開註冊之商標圖樣並意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記「 MITSUB ISHI PENCIL CO.,LTD」、「MADE IN JAPAN」等足以表示係由日商三菱公司所製造之三菱中性筆無訛。再者，台灣三菱公司總經理門馬正於90年1月17日20時30分許，會同警方在臺北縣三重市○○○街193巷15號之被告甲○○所經營之良宛公司4樓頂加蓋後陽台偏僻角落查獲，已包裝成5枝裝貼有『統業公司、良宛公司出品日本原裝進口三菱中性筆五枝入』標籤之日商三菱公司所生產之中性筆共963 包等情，業據台灣三菱公司總經理門馬正於警訊時及偵查中指述綦詳，且為被告甲○○所不爭執，並有當日查獲之現場照片7張在卷可憑，而該址1、2樓，係為置收包裝妥適之文具用品等待出貨之處所，而該址3樓之後半部為主管辦公室及商品展示區，前半部分則為公司之包裝部門，公司之包裝員工即在此將客戶所須包裝規格重新包裝，而4樓頂則係以鐵皮加蓋之鐵皮屋及收置水塔，燈光照明不足，亦無冷氣及通風設備，統業公司將之作為置放大型空紙之用，平時並無員工會在此工作等情，業據被告甲○○供承在卷，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官親赴現場履勘屬實，有該署勘驗筆錄及現場照片20張附卷可參，足見被告甲○○若非明知渠等所包裝中之三菱0.38中性筆中，有部分係非日商三菱公司所生產之仿冒品，斷無大費周章將已包裝完成之5枝入之中性筆送至頂樓偏僻處所藏匿之理。況上開查扣之包裝好之5枝塑膠袋包裝，係以真仿品3比2或4比1之比例重新包裝，若謂被告甲○○並非試圖混淆消費者之注意力，藉以躲避查緝，豈非與常情相悖。被告執此爭辯，無非空言不足採信。被告甲○○雖另辯稱：上開扣案三菱中性筆係伊於91年1月15日自大陸進口，自不得以告訴人89年8、9月間針對本地仿品所為之真仿品比較說明表相提，而告訴人自承條碼為新產品才有，則以條碼之有無判斷上開扣案是否仿品即有違誤云云，惟上開扣案三菱中性筆係被告甲○○89年12月30日自大陸進口，非如被告所指係91年1月15日進口，是被告指摘告訴人不得以其89年8、9月間針對本地仿品所為之真仿品比較說明表相提，容有誤會。再扣案上開仿品確係無條碼一情，而該條碼乃日商三菱公司於88年6月即開始製造貼印於三菱中性筆之產品上，且於88年7、8月間即出貨於市面上銷售，復據告訴人提出日商三菱公司函文附卷為憑（見本院上訴卷第180 頁以下），從而，本件扣案之上開仿品既係於88年7、8月後之89年12月30日自大陸進口，且明顯無條碼，自為仿品至明，被告此部分辯解亦屬無據。至被告於本院上訴審調查中提出販售之塑膠袋包裝中性筆式樣，包裝上貼上標示有「品名：進口雙珠中性筆。規格：0.5m/m六支裝。特點：特殊中性油墨，書寫流利，細字雙珠筆頭，好握好寫」標帖（見本院外放證物袋），惟該中性筆包裝，為0.5m/m6支裝雙珠中性筆，與扣案之標示日本三菱0.38m/m雙珠鋼頭5入裝中性筆，就仿品商品之原產國或品質，為虛偽標記之標帖不同，顯非本件犯案之物，自不足據為有利被告之認定。 (四)被告甲○○雖又辯稱：伊係向上昇公司永裕行各購買5千枝三菱中性筆後，因恐存貨不足，又於89年12月底自大陸永泰興公司進貨，其成本一枝筆約為20元，自經銷商進貨一枝筆最低21.5元，故無利潤可圖，並無犯罪動機云云，惟依卷附被告甲○○提出之付款簽收簿（見偵字第2444號卷第31頁），證人即上昇公司之負責人楊承儒之證詞（見偵字第11327 號卷第100頁）、證人即永裕行之負責人吳國欽之證言（見偵字第2444號卷第73、74頁），證人石卿鎰之證言，足認被告甲○○係先於89年12月30日向永泰興有限公司進口三菱中性筆後，於90年1月15日、90年1月17日，始向台北市上昇公司、桃園縣永裕行購買5千枝三菱中性筆，而非向臺北市上昇公司、桃園縣永裕行各購買5千枝三菱中性筆後，才向永泰興有限公司訂購，且依證人吳國欽證述：89年底、90年初，三菱中性筆沒有缺貨，一般向告訴人訂貨2、3天即可取得等語，三菱中性筆根本無被告甲○○所言之存貨不足或缺貨之現象，足見被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。至被告所稱其向大陸進貨之成本價約20元左右，且證人石卿鎰亦證述被告甲○○係向永泰興有限公司訂購之上開5千枝三菱中性筆，每支人民幣4.48元，購筆成本加上空運費、報關費及稅款共為100,300元等語，縱然屬實，但仍不能因而解免其於未取得授權證明，及未對上開5千枝之三菱中性筆加以檢驗之責，即謂其不知進口者係仿品。 (五)被告甲○○再辯稱：伊自大陸盤商永泰興有限公司採購5千枝三菱中性筆後，即透過廣州龍珠公司空運來台，因良宛公司陸續交貨供遠百公司週年慶，乃一併由良宛公司包裝部人員分包出貨，伊未接觸上開5千枝三菱中性筆，亦不曾加以檢驗，自無從檢查該5千枝三菱中性筆之真偽云云，第查：被告甲○○係統業公司之負責人，且為良宛公司之實際負責人，本案查獲之三菱中性筆銷售過程皆由被告甲○○全權負責一情，為被告甲○○所是認，並據證人即被告甲○○之弟白力行於警訊時證述明確，復有統業公司、良宛公司之公司執照、營利事業登記證、統業公司、良宛公司之公司登記資料附卷可稽，且參以被告甲○○自承其從事文具買賣有10幾年之經驗，且對告訴人之經營業務知之甚詳，足見被告甲○○對如附表所示之商標圖樣業經日商三菱公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權，指定使用於筆、墨等相關商品上（專用期間、商標圖樣、註冊號數、專用期間、指定使用商品等均詳如附表所示），並授權台灣三菱公司在台灣地區使用，亦甚為熟稔。另參以被告甲○○以良宛公司名義分別於88年2月28日、88年2月25日簽予遠百公司之切結書、承諾書，被告甲○○既為良宛公司之實際負責人，自應依上開切結書、承諾書之約定，確保其銷售與遠百公司之三菱中性筆未侵犯他人商標、代理權、智慧財產權等，且被告甲○○知悉如何辨別三菱中性筆之真偽，竟於未確認大陸盤商永泰興有限公司是否取得生產製造或銷售三菱中性筆之授權證明下，仍執意自大陸盤商永泰興有限公司進口上開仿冒之三菱中性筆，再重新包裝後並於包裝外貼上標示有「品名：日本三菱雙珠中性筆。規格：0.38m/m雙珠鋼頭五入裝。特點：日本原裝進口」等之標帖，再出貨、販售予上開遠百公司，亦徵渠等明知自永泰興有限公司未取得商標權人之同意，而於同一商品使用相同於上開註冊商標圖樣並意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記「MITSUBISHI PENCIL CO.,LTD」、「MADE IN JAPAN」等足以表示係由日商三菱公司所製造之三菱中性筆進而販賣予遠百公司明確。 (六)綜上所述，被告甲○○所為之上開辯解，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證已經明確，被告甲○○之犯行，堪以認定。又本件事證明確，被告聲請傳喚證人蕭建良，即無必要，附此敘明。三、查日商三菱中性筆標記「MITSUBISHI PENCIL CO.,LTD」、「MADE IN JAPAN」等商標外之字樣依習慣足以表示係由日商三菱公司所製造或授權、出品、設計之「三菱UM－151 0 .38 極細中性筆」用意證明，屬刑法第220條第1項準私文書性質，被告甲○○明知大陸盤商永泰興有限公司未得商標權人之同意，而於同一商品使用相同於上開註冊之商標圖樣並意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記「MITSUBISHI PENCIL CO.,LTD」、「MADE IN JAPAN」等足以表示係由日商三菱公司所製造用意之「三菱UM－151 0.38極細中性筆」係仿品，竟予輸入，另又向台灣本地之盤商購入三菱中性筆之真品，將其所購入之仿品與真品，以每包摻雜1或2枝仿品之方式，重新包裝為5枝之塑膠袋包裝包後，再於包裝上貼上標示有「品名：日本三菱雙珠中性筆。規格：0.38m/m雙珠鋼頭五入裝。特點：日本原裝進口」等就仿品商品之原產國或品質，為虛偽標記之標帖（未附加相同或近似於上開註冊商標圖樣）予以販賣行使，核被告甲○○所為係犯刑法第216條、第220條第1項（起訴書漏未記載）行使偽造（準）私文書罪、商標法第88條販賣仿冒商標商品罪及刑法第255條第1項虛偽標記商品罪（塑膠袋包裝上標帖）暨第2項之販賣虛偽標記商品罪（塑膠袋包裝上標帖及中性筆仿品上虛偽標記）。又被告行為後商標法已於92年5月28日修正，比較修正前商標法第63條即修正後商標法第82 條之規定，二者刑度完全相同，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用裁判時之新法。公訴人雖就被告涉犯虛偽標記商品罪及販賣虛偽標記商品罪之犯行，雖於起訴書中漏引此部分應適用之法條，惟其於起訴書犯罪事實欄內已載明，足見被告前開犯行部分，在起訴範圍，本院自得加以審理，附此敘明。被告所犯刑法第255條第1項虛偽標記商品罪暨第2項之販賣虛偽標記商品罪具有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第255條第2項之販賣虛偽標記商品罪處斷。被告以一行為觸犯上開行使偽造（準）私文書及販賣虛偽標記商品罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重之行使偽造（準）私文書罪處斷。被告利用不知情之被告乙○○（詳如後述）、賴楊文英（業經判決無罪確定）虛偽標記商品，並利用遠百公司及遠百公司愛買量販店各地賣場人員販賣仿冒之三菱中性筆，為間接正犯。移送併辦（即臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵續字第100 號）部分，雖未據公訴人起訴，本院認此部分之犯行與本案已起訴論罪科刑部分具有實質上一罪關係，為起訴之效力所及，本院應併予審理，附此敘明。至被告係以良宛公司之名義，與不知情之遠百公司採購經理趙光陸簽約，再由遠百公司設於臺中市○○區○○路2段71號之愛買量販店臺中店不知情文具課課長鄭子揚、設於高雄市○○區○○路171號不知情之愛買量販店吉安平等店、設於臺中市○○區○○路3段 174號之不知情愛買量販店永福店、設於臺北市○○區○○ 街30巷12號之不知情愛買量販店景美店視業務需要向甲○○取貨，自僅成立單純一罪，公訴人認被告係成立連續犯，尚有誤會。四、原審因予對被告甲○○科刑之判決，固非無見。惟查：（一）被告甲○○行為後，商標法已於92年5月28日修正，原審未及比較適用，已有違誤。（二）被告甲○○為虛偽標記之標帖並予以販賣行使，亦犯有刑法第255條第1項虛偽標記商品罪與同條第2項之販賣虛偽標記商品罪具有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條之規定，從一較重之刑法第255條第2項之販賣虛偽標記商品罪處斷。原審未援引刑法第255 條第1項虛偽標記商品罪處斷，顯有疏漏，於法不合。（三）被告甲○○僅成立單純一罪，乃原判決認成立連續犯，亦有未洽。（四）原審於事實欄記載在遠百公司愛買量販店臺中店內扣得仿冒之三菱中性筆為245枝，在臺北縣三重市○ ○○街193巷15號3、4樓良宛公司扣得仿冒之三菱中性筆為 3,568枝，卻於理由欄中說明查獲仿冒三菱中性筆之數目分別為50枝、3,566枝，事實及理由顯相矛盾。（五）原審就被告甲○○不另為無罪之諭知部分（即公訴及移送併辦意旨另以：被告甲○○、乙○○就扣案之真正三菱中性筆及並無如附表所示之商標圖樣之中性筆一枝部分，即移送併辦：90年1月17日17時20分許，在臺中市○○區○○路2段71號遠百公司愛買量販店臺中店內為警首次當場查獲，並扣得真正之三菱中性筆195枝；及起訴：於同日20時30分許，在臺北縣三重市○○○街193巷15號3、4樓良宛公司內為警3次查獲，且扣得真正之三菱中性筆2枝部分），亦未於理由中就渠等犯罪時、地、真正三菱中性筆之數量詳加說明，復未區分公訴及移送併辦部分，亦有判決理由不備之違誤。（六）原判決事實欄記載「如附表所示之商標圖樣業經日商三菱公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊」，但原判決並無該附表，亦有疏漏。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，固無理由，檢察官上訴意旨指摘原審就被告甲○○部分之判決不當，求予撤銷改判，為有理由，原判決既有上開可議，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、期間、犯罪後矢口否認犯罪之態度，及其智識程度、生活狀況，侵犯他人之商標權利甚鉅，並嚴重破壞我國保護智慧財產權之國際形象，並居於本件犯行之主導地位，以及迄今均未與被害人達成民事和解，賠償被害人之損害，本不宜寬縱，惟念其並無前科，有本院被告前案紀錄表一份在卷足憑，量處被告有期徒刑5月並諭知易科罰金之折算標準。扣案之仿冒三菱中性筆50枝、456枝及3,566枝，共計 4,072枝，不問屬於犯人與否，均應依修正後商標法第83條之規定宣告沒收。至其餘扣案之真正三菱中性筆及並無如附表所示之商標圖樣之中性筆一枝，均非供犯罪所用或預備之物，故均不予宣告沒收。五、公訴意旨及移送併辦意旨另以：被告甲○○、乙○○向台灣本地之盤商購入三菱中性筆之真品，將其所購入之仿品與真品，以每包摻雜1或2枝仿品之方式，重新包裝為5枝之塑膠袋包裝包後，再以於包裝上貼上標示有「品名：日本三菱雙珠中性筆。規格：0.38m /m雙珠鋼頭五入裝。特點：日本原裝進口」等之標帖（未附加相同或近似於上開註冊商標圖樣）予以販賣，因認被告甲○○、乙○○此部分所為亦犯修正前商標法第62條第2款之仿冒商標罪嫌。又被告甲○○、乙 ○○就扣案之真正三菱中性筆及並無如附表所示之商標圖樣之中性筆1枝部分（即移送併辦：90年1月17日17時20分許，在臺中市○○區○○路2段71號遠百公司愛買量販店臺中店內為警首次當場查獲，並扣得真正之三菱中性筆195枝，及起訴：於同日20時30分許，在臺北縣三重市○○○街193 巷15號3、4樓良宛公司【起訴書誤載為統業公司】內為警三次查獲，且扣得真正之三菱中性筆2枝部分），亦涉犯刑法第 216條、第220條第1項（起訴書漏未記載）、第210條行使偽造（準）私文書罪、修正前商標法第62條第2款之仿冒商標罪、修正前商標法第63條販賣仿冒商標商品罪及刑法第255 條第1項之虛偽標記商品罪、第2項之販賣虛偽標記商品罪（此法條之犯罪事實，起訴書已經敘及，但公訴人漏引該法條）嫌云云。經查： (一)被告甲○○將其所購入之仿品與真品，以每包摻雜一或二枝仿品之方式，重新包裝為五枝之塑膠袋包裝後，再以於包裝上貼上標示有「品名：日本三菱雙珠中性筆。規格：0.38m/m雙珠鋼頭五入裝。特點：日本原裝進口」等之標帖，並未附加相同或近似於上開註冊商標圖樣予以陳列或散佈，有扣案之塑膠袋包裝上之標帖可據，核與修正前商標法第62條第2款「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。」之犯罪構成要件不符，要無以修正前商標法第62條第2款相繩之餘地。 (二)經警於90年1月17日17時20分許，在臺中市○○區○○路2段71號遠百公司愛買量販店臺中店內首次當場查獲，並扣得仿冒之三菱中性筆係50枝，非245枝（即扣案之三菱中性筆真品有195枝）；起訴以：於同日20時30分許，在臺北縣三重市○○○街193巷15號3、4樓良宛公司內為警三次查獲，且扣得仿冒之三菱中性筆乃3,566枝，亦非3,568枝（即扣案之三菱中性筆真品有2枝），已如前述，則此部份遭查扣之真品部分，被告應無仿冒商標等行為。 (三)綜上所述，被告甲○○並無涉犯上開罪嫌，應認不能證明被告甲○○此部分犯罪。然因公訴人認此部分與本件上開論罪部分具有實質上一罪或牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。乙、被告乙○○無罪部分：一、公訴意旨略以：被告乙○○係被告甲○○所僱用之員工，明知如附表所示之商標圖樣業經日商三菱公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權，指定使用於筆、墨等相關商品上（專用期間、商標圖樣、註冊號數等均詳如附表所示），並授權台灣三菱公司在台灣地區使用；復明知前開商標外之字樣依習慣並為表示該公司授權、出品、設計用意證明之私文書，竟為了搶標遠百公司所舉辦週年慶特惠商品原子筆之大筆市場，竟與被告甲○○基於營利及行使偽造私文書之概括犯意，將被告甲○○所購入之仿品與真品，以每包摻雜1或2枝仿品之方式，重新包裝為5枝之塑膠袋包裝包後，再於包裝上貼上標示有「三菱中性筆五入、日本原裝進口中性筆」之標帖，再由被告甲○○以良宛公司之名義，自90年1月15日起，連續以每包86元之價格販售予設於臺北市○○○路110號13樓之遠百公司不知情採購經理趙光陸、設於臺中市○○區○○路2段71號之遠百公司愛買量販店臺中店不知情文具課課長鄭子揚、設於高雄市○○區○○路171號不知情之愛買量販店吉安平等店、設於臺中市○○區○○路3段174號之不知情愛買量販店永福店、設於臺北市○○區○○街30巷12號之不知情愛買量販店景美店，而上開遠百公司各地賣場，並向遠百公司表示其所販賣之三菱0.38中性筆均是日本原裝進口，而加以行使偽造之私文書，使不知情之遠百公司以每包99元之價格販賣予不特定之顧客，足以生損害於日商三菱公司及台灣三菱公司。嗣於90年1月17日18時許，在高雄市○○區○○路171號遠百公司愛買量販店吉安平等店內為警當場查獲，並扣得仿冒之三菱中性筆456枝，再於同日20時30分許，在臺北縣三重市○ ○○街193巷15號3、4樓良宛公司（起訴書誤載為統業公司）內為警查獲，且扣得仿冒之三菱中性筆3,568枝，因認被告乙○○亦涉犯刑法第216條、第220條第1項、第210條行使偽造（準）私文書、修正前商標法第62條第2款之仿冒商標、修正前商標法第63條販賣仿冒商標商品等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，有最高法院30年上字第816號、52年台上字第1300號判例意旨可資參照。三、公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非以：為警查獲被告甲○○出售予高雄遠百公司愛買量販店吉安平等店之5枝裝之三菱0.38中性筆297包，經勘驗結果為：內有1枝仿品之三菱0.38中性筆共有138包、內有2枝仿品之三菱0.38中性筆共有159包，而告訴人所提之於市場上購得之貼有『統業公司、良宛公司出品之日本原裝進口三菱中性筆五枝入』標籤28包，其中內有1枝仿品之三菱0.38中性筆有27包，內有3枝仿品之三菱0.38中性筆有1包，此有勘驗筆錄乙紙在卷可稽。又仿品之三菱0.38中性筆顏色呈暗藍色，且於筆桿身上並無印有二維條碼，而真品之三菱0.38中性筆顏色則為淺藍色，且於筆桿身上印有二維條碼，且仿品之三菱0.38中性筆1或2枝均是放置包裝之外側，此有高雄遠百公司愛買量販店吉安平等店查扣之三菱0.38中性筆五枝包裝共297包扣案可稽，顯見包裝上貼有『統業公司、良宛公司出品之日本原裝進口三菱中性筆五枝入』標籤之5枝裝之日商三菱公司所生產三菱中性筆，應係經過被告甲○○、乙○○、賴楊文英等人刻意以仿品一或二枝滲入真品之方式，包裝成五枝入後再出售予他人，至為灼然。被告甲○○所經營設在臺北縣三重市○○○街193巷15號之「統業公司、良宛公司」之1、2樓，係為置放包裝妥適之文具用品等待出貨之處所，而該址3樓之後半部為主管辦公室及商品展示區，前半部分則為公司之包裝部門，公司之包裝員工即在此將客戶所須包裝規格重新包裝，而4樓頂則係以鐵皮加蓋之鐵皮屋及收置水塔，燈光照明不足，亦無冷氣及通風設備，統業公司將之作為置放大型空紙之用，平時並無員工會在此工作之情，業據被告甲○○自承在案，並經檢察官履勘現場屬實，此有勘驗筆錄及現場照片20幀附卷可參；而於90年1月17日20時30分許，日商三菱公司會同警方在統業公司位在臺北縣三重市○○○街193 巷15號4樓頂加蓋後陽台偏僻角落查獲，已包裝成5枝裝貼有『統業公司、良宛公司出品日本原裝進口三菱中性筆五枝入』標籤之日商三菱公司所生產之中性筆共963包等情，已據台灣三菱公司總經理門馬正供訴綦詳，且為被告甲○○所不爭執，並有當日查獲之現場照片7幀在卷可憑，可徵信被告乙○○等人若非明知渠等所包裝中之三菱0.38中性筆中，有部分係非日商三菱公司所生產之仿冒品，應係將包裝完成之5枝入之原子筆商品送至1樓處置放，以待日後方便廠商取貨或公司員工出貨之便，始為常情，豈會大費周章將已包裝完成之五枝入之原子筆商送至公司頂樓偏僻處所藏匿之理？故依被告甲○○、乙○○、賴楊文英等人上開違反常情之包裝、藏放商品之行為，足見被告甲○○、乙○○、賴楊文英等人對於所包裝及出售他人之日商三菱公司所生產之三菱0.38中性筆中，均夾雜1或2枝之仿冒品之事實，應屬知之甚詳。綜上所述，被告甲○○、乙○○、賴楊文英三人上開所辯均係事後卸責之詞，皆難採信。此外，復有經濟部中央標準局商標註冊證影本3紙、中華民國商標註冊證影本1紙、統一發票影本2紙、臺北縣政府警察局三重分局贓證物品清單1紙附卷可稽為據。惟訊據被告乙○○，矢口否認有公訴人所指之犯行，並辯稱：本案扣案之中性筆伊係第一次接觸，並不知道筆係偽造的，伊僅係聽從老板之指示以5枝1包之方式包裝，再指示員工包裝等語。四、經查： (一)被告乙○○自87年9月任職於良宛公司，負責實際包裝、出貨等業務，業據被告乙○○自承在卷，而本案被查扣之仿冒中性筆係因良宛公司為供遠百公司週年慶，乃由被告甲○○於89年12月底至大陸向大陸盤商永泰興有限公司採購後，透過廣州龍珠公司空運來台，因良宛公司陸續交貨供遠百公司週年慶，乃由良宛公司包裝部人員分包出貨，是衡諸被告乙○○雖負責此項商品包裝、出貨工作之時間極為短暫，又其受僱於良宛公司，當遵照良宛公司實際負責人即被告甲○○之指示工作，其應無從辨別三菱中性筆真偽品。從而，被告乙○○辯稱伊伊僅係聽從老板之指示以5枝1包之方式包裝，再指示員工包裝等語，堪信為真。 (二)公訴人雖指稱在愛買公司及良宛公司所查扣之中性筆確有仿冒品，且在良宛公司4樓查扣之包裝完成之5枝入之原子筆商品，與常情相悖，遽認被告乙○○明知該包裝好之商品中確有仿冒品云云，但公訴人所指之證據亦僅能證明扣案之已包裝好商品中確有三菱中性筆仿冒品，尚難據以推論被告乙○○在指示員工包裝或其參與包裝時明知其包裝之三菱中性筆有仿品。況被告乙○○係依良宛公司實際負責人即被告甲○○之指示工作，業如前述，則其於得知其公司之商品中有仿冒品時，為防員工再將仿冒品包入商品中，指示其員工將已包裝好之商品，搬運至良宛公司4樓頂加蓋後陽台偏僻角落，等待被告甲○○之指示再作處理，亦屬常情，自不得逕認被告乙○○主觀上認知伊所包裝之三菱中性筆中有仿冒品。(三)再如前所述，於90年1月17日20時30分許，在臺北縣三重市 ○○○街193巷15號3、4樓良宛公司內為警查獲，且扣得仿冒之三菱中性筆乃3,566枝，亦非3568枝（即扣案之三菱中性筆真品有2枝），則此部分（即扣得真正之三菱中性筆2枝部分）扣案之三菱中性筆即屬真正，是被告乙○○此部份應無仿冒商標等行為，附此敘明。 (四)綜上所述，被告乙○○並無涉犯公訴人所指上開偽造文書等犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上開偽造文書等行為之主觀上故意，或與被告甲○○有何犯意聯絡。揆諸前揭說明，應認不能證明被告乙○○有公訴人所指之犯罪，自應依法為被告乙○○無罪之諭知。五、原審未為詳究，就被告乙○○部分遽以論罪科刑，尚有違誤。檢察官循告訴人請求上訴意旨指摘原審就被告乙○○部分量刑過輕及宣告緩刑不當，為無理由，被告乙○○上訴意旨，否認此部分犯罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，並依法諭知被告乙○○無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，92年5月28日修正後商標法第81條、第82條、第83條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第216 條、第220條第1項、第210條、第255條第1項、第2項、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　月　　17 　日刑事第四庭審判長法官蔡秀雄法　官沈宜生法官黃金富以上正本證明與原本無異。檢察官、被告甲○○如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告乙○○不得上訴。書記官劉瑗中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　18　　日附錄本判決論罪科刑法條： 92年5月28日修正後之商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外之各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。稱電磁紀錄，指以電子磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。（罰金已依罰金罰鍰提高標準條例提高十倍）

臺灣高等法院95年度上更(一)字第128號

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