臺灣高等法院95年度上更(一)字第354號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(一)字第354號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

扶助律師 黃秋雄律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第1592號，中華民國92年 4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第 13330號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（偽造文書罪部分，經原審法院判決有期徒刑三月，乙○○上訴後，於本院前審就該部分撤回上訴而確定）曾因犯竊盜、贓物、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、偽造文書等罪，其中所犯偽造文書罪，經本院86年上易字第4052號判決有期徒刑貳月確定，於民國（下同）86年11月29日執行完畢。

二、緣甲○○於91年7月17日下午5時許，在桃園縣中壢市○○路243 號前，因持有欲施用之第一級毒品海洛因六包，當場為警查獲（涉嫌販賣第一級毒品海洛因，業經檢察官於91年 7月30日以91年偵字第13331 號為不起訴處分，毒品經檢察官聲請原審以91年度聲字第2368號單獨宣告沒收），願供出其所持有毒品之來源，而與警方配合，於同日下午 5時39分25秒以其所有之0000000000號行動電話聯絡乙○○所有配置0000000000號碼之行動電話，佯稱欲向乙○○購買第一級毒品海洛因半兩，乙○○因持有第一級毒品海洛因本來即有販賣營利之意，二人約定交易地點為桃園縣平鎮市○○路 ○段89號之「全家便利商店」前。商議既定，甲○○即由警方陪同至現場等候乙○○前去該址等候。乙○○亦將第一級毒品海洛因析離一小包半兩攜帶於身備交易，於同月18日零時20分許，乙○○駕駛車牌號碼QI-0357 號之自用小客車前去赴約，經甲○○指認告知埋伏之員警該車為乙○○所有，員警即上前盤查而查獲乙○○，其買賣因而未成交，員警並實行搜索，分別自乙○○所有之手提包內扣押第一級毒品海洛因 1包及現金新臺幣（下同）14萬8千5百元，及所有行動電話為NOKIA廠牌二支，分別配置門號0000000000號、門號0000000000號，另於前述車輛內扣押第一級毒品海洛因4包（扣案之海洛因總計5包，於偵查中併為3包，均送法務部調查局鑑定，鑑定結果淨重29點5 3公克，包裝重3點38公克）。

三、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前開時、地為警查獲海洛因3包（淨重29點53公克，包裝重3點38公克）、分別配置門號0000000000號、門號0000000000號行動電話二支，及現金14萬8千5百元等物，係自伊身上及所駕駛之上開車輛搜索扣押所得（偵查卷第4頁反面、原審卷第167頁、上訴審卷第49頁、本院卷第59頁），惟矢口否認有何販賣毒品未遂之犯行，辯稱：當日駕車前往苗栗縣途中下交流道至被逮捕之地點，係要購買香煙云云。

二、惟查：證人即當日查獲被告之警員劉建國於原審證稱：「甲○○是我們在路邊盤查，查獲她身上有海洛因 6包等物，她在警局冒名應訊，經我們事後查證查出她真實姓名，並問她毒品來源，她說是綽號『阿鳥』的人賣給她的．．．我們請她協助辦案，她就打電話給被告，是用她的行動電話打給被告的行動電話，請她約在常常交易的地點新屋交流道下見面，我們載著甲○○到新屋交流道下的一個修理廠前等候，我們還商請 3部民間的拖吊車在現場偽裝．．．我們看到甲○○接到被告的電話，說被告在超商前等候甲○○，我們立即用包抄的方式上前圍捕被告，然後我們出示證件說是警察，被告倒車想要逃跑不成，堅持不下車，我們就打破車窗將被告逮捕，並於被告身上搜索查獲毒品海洛因、現金14萬8千5百元、2支行動電話．．．」等語（見原審卷第152頁），經核與證人甲○○於原審結證稱：「（問那天被告會到查獲地點是妳打電話給他，叫他來的嗎？）是」、「那天我是用警察或我自己的電話打電話給被告，說要買『東西』，請他到新屋交流道全家福便利商店前（以前大部分都是在那裡交貨）。我有跟他說叫他帶半兩的東西出來。」等語相符（見原審卷第69至70頁），又經原審訊問被告是否因接獲證人甲○○之電話，始到查獲地點一事。被告亦供稱：「應該是有接1 通，我當時是要去苗栗是在路上接到她的電話，她在電話中問我毒品買賣行情，她的毒癮很大」等語（見原審卷第65至66頁）。證人孫玉於91年7月17日下午5時39分25秒以其所有之0000000000號行動電話聯絡乙○○所有配置0000000000號碼之行動電話聯絡，通話時間長達83秒，有和信電訊股份有限公司通聯紀錄可稽（見偵查卷第66頁）。足認被告確實與證人甲○○於被查獲前，達成交易第一級毒品海洛因之合意，被告即先析離一小包攜帶於身上，進而赴約，在尚未交付毒品前，即為警查獲。而上開為警扣押之白粉，經警匯整成 3包送法務部調查局鑑定，鑑定結果確為海洛因成分，合計淨重29點53公克，包裝重3點38公克，有該局91年8月24調科壹字第080005563號函1件為證（見偵查卷第68頁）。另被告於原審審理期日對於販賣未遂之事實未加否認，而委由辯護人答辯，坦承販賣第一級毒品未遂犯行（原審卷第 166至169 頁）。被告於本院審理中聲請再傳喚證人劉建國出庭與甲○○當庭對質，本院認事證已明，核無必要，附此敘明。

三、查司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，不違背法定程序者，自為法之所許（最高法院93年台上字第1704號判決參照）。且由上觀之，被告乙○○自始即有販賣毒品之犯意，警方係為取得證據，透過證人甲○○佯稱購買，待乙○○攜帶毒品前來，著手於販賣行為時（按證人甲○○雖係在配合警方之偵查作為下，佯稱欲購買毒品，而無實際購毒之真意，惟被告既係經甲○○之誘發，而生販毒之故意，且經合意並依約攜帶毒品前往交付，自屬已著手實施販毒之行為），加以逮捕；要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受「陷害教唆」始為之者，迥然有別。上開證據，自不能指為非法取得之證據（最高法院91年度台上字第5396號判決參照）。又所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂（最高法院92年台上字第1415號判決、91年台上字第1523號判決意旨參照）。查被告乙○○原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易，惟因乙○○原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。證人即甲○○為配合警方之誘捕行動，撥打乙○○電話，佯稱購毒，乙○○即基於意圖營利之決意，趨車前來，將海洛因持往約定地點交貨，海洛因尚未交付，即為警當場查扣。是乙○○原本即具有販毒營利之意思，縱係遭警設計誘捕致事實上不能完成買賣，然客觀上既已著手於售賣之行為，仍屬販賣第一級毒品未遂罪（最高法院91年度台上字第5720號判決參照）。證人甲○○為單純吸毒者，僅代為聯絡乙○○而已，並非誘捕對象，從而，本件自非警方設計教唆陷害被告乙○○產生販毒故意，與學理上「創造犯意之陷害教唆」尚屬有間。迨證人甲○○提供之管道購買海洛因，亦僅為「提供機會之誘捕」，揆諸前揭說明，被告自無援引「陷害教唆」理論資為抗辯之餘地。因證人甲○○持有第一級毒品經警查獲後，經警授意，由證人甲○○打電話給自始即有販賣第一級毒品犯罪故意之被告乙○○，佯稱欲購買第一級毒品海洛因，釣出被告，配合警方辦案，藉以蒐集證據，並無何其他違反法定程序之情形，其因而取得之證據，自難認無證據能力。是綜上所述，被告所辯顯不足採，其犯行堪予認定。

四、又雖實務向認為所謂販賣毒品，祇要以意圖營利之意思，有販入或販出之行為，有一於此者，即為販賣既遂之行為，亦即如意圖販賣而買入毒品，縱令尚未賣出者，仍應成立販賣毒品之既遂罪，惟刑事法律條文中所謂「販賣」，依條文文義解釋，即係指賣出之意，或行為人販入後復行賣出者，始屬之，亦即如僅有販入而未賣出，或僅締結買賣契約而未交付標的物，尚不得論以販賣既遂罪，僅得論以販賣未遂之行為。再，以販賣營利之意圖，僅販入而尚未賣出者，因毒品在行為人持有中，自應成立意圖販賣而持有毒品罪；至所舉僅締結買賣契約而尚未交付標的物毒品之行為，則應視其具體情形，有無同樣成立意圖販賣而持有毒品罪或販賣毒品未遂罪之可能，尚無成立販賣毒品既遂罪之情，故毒品危害防制條例第 5條既仍維持意圖販賣而持有毒品罪之規定，同條例第4條第5項亦仍有販賣毒品未遂罪之規定，使與販賣有關，且具嚴重危險性之前階段行為，均有法律得適用處罰，尚不致產生處罰上之漏洞，附此敘明。核被告乙○○所為，係犯毒品危害條例第4條第5項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告乙○○著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之（刑法於94年1月7日通過修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，修正前刑法第26條前段，修正後改列於第25條第 2項，比較結果，新法並無不利於被告，適用新法）。末查，被告有如事實欄一、所載之犯罪科刑、執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，逕以修正前刑法第47條規定，論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。被告行為止於未遂，被告行為後刑法業於94年1月7日經立法院修正三讀通過，經總統於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。關於未遂之處罰之減輕，修正前刑法第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」。修正後改列中華民國刑法第25條第 2項「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，比較結果並無利與不利，是被告為販賣未遂階段，依修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。

五、原審就被告販賣第一級毒品未遂部分，予以論罪科刑，固非無見。惟：①原判決對於被告所有供作販賣毒品所用配置0000000000 號碼NOKIA廠牌之行動電話於事實欄未詳加認定，尚有未合。②又原審依未遂犯之規定減輕其刑，乃未於論結欄引用刑法第26條前段（修正後改列於第25條第 2項），尚有未洽；③毒品危害防制條例第18條第 1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於可與毒品分離之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，亦係供運輸毒品所用之物，應依同條例第19條第 1項之規定宣告沒收之，方屬適法。本件原審判決主文、理由壹之二，不分毒品與外包裝均予以宣告沒收銷燬，亦有未合。。被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採，惟原判決關於被告販賣第一級毒品部分既有可議，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品及定執行部分撤銷改判，審酌被告有多次施用及轉讓毒品之前科；犯罪動機係為販賣毒品予他人施用，以達其販賣毒品圖謀不法暴利之犯罪目的；又販賣毒品行為所生之危害等；本案尚未交付毒品即為警查獲，及被告犯後態度等一切情狀，判處被告有期徒刑12年；為警查獲扣押所得之第一級毒品海洛因3包（淨重29點53公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。外包裝 3個（3點38公克）係供販賣毒品包裝之用，爰依同條例第19條第 1項規定宣告沒收。配置門號0000000000 號之NOKIA廠牌行動電話壹支，為被告所有，且係被告供本案販毒連絡用之財物工具，迭據證人甲○○（見偵查卷第18頁反面；原審卷第43頁）、被告乙○○（見偵查卷第 4頁反面；原審卷第167、168頁；上訴審卷第50頁；本院卷第59頁）分別證述及供承明確在卷，應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段之規定，沒收之，至另支同為NOKI A廠牌之行動電話（門號0000000000）、現金總計14萬8千5百元，亦均為被告所有，據被告自承在卷（見偵查卷第 4頁反面；原審卷167、168頁；本院卷第59頁），惟均與本案販毒無關，是不予宣告沒收。

六、公訴意旨另以：被告基於意圖營利之概括犯意，連續於91年6月下旬某日、7月4日、7月7日、7月10日、7月13日及7月15日，均為夜間10時許，多次在高速公路桃園縣新屋交流道下附近全家便利商店前，以第一級毒品海洛因1錢（約3點6 公克）1萬2千元之代價，販賣予甲○○施用，因認被告此部分行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪云云。訊據被告則堅決否認有此部分販賣毒品予甲○○之犯行，辯稱甲○○係為脫罪而誣陷等語。查公訴人係以證人甲○○之證詞，及證人甲○○之同居人張文雄之證述與甲○○之證述情節相符為據。惟查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參看最高法院76年台上字第4986號判例）。又刑事訴訟法第156條第2項：「被告及『共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。此處之共犯，解釋上不限於實體法上之共同正犯，尚應包括於同一訴訟程序成為共同被告之非共犯者，及就犯罪事實有所關聯之被告間，概均屬此處之共同被告範圍。再按，犯毒品危害防制條例第 4條第1項至第3項、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源而因而破獲，既得減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（參見最高法院38年穗特覆字第29號判例、91年台上字第6085號裁判）。

㈡公訴人依據同案之證人甲○○之警訊筆錄及偵查中所為不利或有利於己之供述為據，提起公訴，依前述說明，自應另有補強證據，始得據為本案不利被告犯行之論斷。經查，證人甲○○於警訊（91年 7月17日警訊時係冒其姐孫春娥之名應訊）時係證稱：連續5、6次向被告購買第一級毒品海洛因，第1次為6月底、第2次為7月4日、第3次為7月7日、第4次為7月10日、第5次為7月13日、第6次為7月15日，時間都是夜間10時許，每次固定以 1萬2千元購買1錢海洛因，與被告聯絡之電話祇有0000000000行動電話云云（見偵查卷第18頁）。又甲○○使用之行動電話號碼為0000000000、市內電話則為（03）0000000，經原審訊問確認在卷（見原審卷第 44頁）。另查，甲○○於偵查中證稱：係用易付卡，0916及0918開頭之行動電話，或公用電話與被告連絡，至於何時以行動電話、何時以公用電話已經混淆，以 1錢（3點6公克）1萬2千元向被告買，因為開檳榔攤，所以有收入可以向被告買云云（見偵查卷第52頁反面、第53頁反面）。嗣於原審審理時，甲○○初始證稱：與被告連絡的公用電話為新屋交流道下全家便利商店附近之公用電話，因為交易地點都在該處；被告每次直接拿1包事先秤好 1錢重之毒品來，代價1萬2千元或1萬1千元。繼又證稱，向被告購買之次數不止6次，所使用的公用電話還有別支，其實也有打過被告其他行動電話，大部分是打0000000000之號碼。買毒品的錢不全是賣檳榔所得之錢，因為有積蓄，所以於 1個月內有如此多費用可以買毒品云云（見原審卷第46至47頁、第49至50頁）。另查原審依職權命證人甲○○與被告對質，甲○○除堅稱被告有販賣毒品情事外，另證稱其自己為警查獲時之 6包毒品均為被告所賣，為方便施用而分成6包，是被告被查獲之前1次向被告買的等語（見原審卷第69頁）。惟查，甲○○為警查獲所扣押之毒品毛重為5點2公克，而非3點6公克（見偵查卷第15頁反面）。是甲○○對於毒品重量之證述已有瑕疵。再查原審核對公訴人所提出被告0000000000行動電話之通聯紀錄，僅有91年7月4日及7月7日，有甲○○前述電話與被告電話通話之紀錄，且通話時間均為1時許及5時許，至甲○○所指 7月10日、7月13日及7月15日，均無前述電話通話之紀錄，另 7月10日有0918開頭之行動電話通話紀錄，時間為凌晨1時許及2時許，餘 7月13日及15日均無相同及類似電話之通話紀錄，此有和信電訊股份有限公司所函送之通聯紀錄乙件在卷足證（見偵查卷第66至67頁）。而甲○○所指證之公用電話，經辯護人提出號碼，原審向中華電信股份有限公司查證結果，號碼確為0000000及0000000，兩支號碼，設立位置為桃園縣平鎮市○○路○段189號前（見原審卷第28頁），核與甲○○所述相符，惟該和信電訊股份有限公司函送之通聯紀錄上並無該等號碼之連絡紀錄，亦查無其他開頭前3碼為「142」公用電話號碼之紀錄。是核甲○○所指證之7月4日、7 日及10日時間（每次為夜間10時許）與通話時間（下午1時許及5時許，甚或凌晨1、2時許），與事實尚有不符，且其他時間 7月13日、15日更無甲○○所指電話號碼之通話紀錄，亦有瑕疵存在。

㈢證人張文雄於偵查證稱：「（問甲○○是否因你而認識被告？）是的」、「（問毒品向何人買的？）綽號『阿偉』」、「（是否知道甲○○毒品來源？）不知道，因為我被抓了，91年 5月就被抓進來關了。」等語（見偵查卷第83頁反面至84頁），且證人甲○○亦證稱：「（問張文雄是否知道你與被告買毒品？）應該不知道，他 5月就進來關」等語（見偵查卷84頁反面），張文雄所證稱之毒品來源並非被告，且張文雄自91年 5月起即被施以強制戒治，根本不知甲○○是否於91年6、7月間向被告購買毒品。

㈣末查證人即查獲本案之警員劉建國證稱，當初有告訴甲○○如供出上游，依法可減輕其刑等語（見偵查卷第152頁）。另以甲○○為警查獲扣押之物品，除海洛因外，尚有塑膠空袋33包、塑膠軟管1條、自製鏟子2支、生理食鹽水，及注射針筒8支（僅1支使用過）等物（見偵查卷第15頁反面）。再甲○○以賣檳榔所得，於不到 1個月內，必須支出近10萬元之代價施用毒品，尚難採信。是甲○○自身所持有之物，極易啟人至少有意圖販賣毒品而持有之疑竇，而甲○○意圖將責任完全推予被告，亦有合理之懷疑。

㈤綜上所述，證人甲○○就指證被告此部分連續販賣第一級毒品之證詞已有瑕疵，而證人張文雄之證詞與證人甲○○之證詞間又有矛盾，復無其他證據可證明被告甲○○之證詞與真實相符，是尚難以證人甲○○之上開瑕疵指述，即遽認被告有此部分連續販賣第一級毒品既遂之犯行。惟公訴人認為此部分與前述判決有罪之販賣未遂行為，有連續犯（依修正前刑法第56條有利被告之法律）之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第5項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前第26條前段，修正前第47條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防治條例第4條第1項：第5項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前4項之未遂犯罰之。