95年度上更(一)字第360號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：95 年 08 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(一)字第360號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 上　訴　人即　被　告　戊○○ 選任辯護人　徐正安　律師上　訴　人即　被　告　丙○○ 被　　　告　丁○○ 選任辯護人　沙洪　律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　何邦超　律師古瑞君　律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第2491號，中華民國93年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第18490、14635號）提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、黃松春（經原審判處罪刑確定）係承攬台北縣泰山鄉公所「中港大排及溫子圳疏濬工程」（下簡稱中溫疏濬工程）之統領營造工程有限公司（下簡稱統領公司）負責人，王德培（經原審判處罪刑確定）係承攬六合國小「文小十公設地設校工程」（下簡稱六合國小文小十工程）之「啟森營造股份有限公司」（下簡稱啟森公司，該公司登記負責人為林連福、實際負責人為盧朝現）填土工程部分之下游承包商「尚陽工程行」負責人，戊○○則係「尚陽工程行」承包「六合國小文十工程」填土工程之下游包商，另乙○○（前於八十四年五月九日因水利法案件，經臺灣士林地方法院以八十三年度訴字第一四二三號判決判處有期徒刑四月確定，於八十五年二月十三日易科罰金執行完畢）係負責供應土方予戊○○之人，至丙○○為乙○○所雇負責運送土方之人。二、黃松春所經營之統領公司於民國八十七年三月間以新台幣（下同）一千五百八十萬元得標承作泰山鄉公所招標之「中港大排及溫子圳疏濬工程」（下簡稱中溫疏濬工程），並依投標須知所載，統領公司需於開工前即提出合法棄土證明（即因中溫疏濬工程所挖掘污泥土方所應堆置合法地點之證明文件），惟統領公司於八十七年三月十七日向泰山鄉公所陳報開工後至八十七年九月間所提出棄土證明，經泰山鄉公所函詢該棄土場所在地之主管機關結果，均未獲同意，而泰山鄉公所為使該工程能順利進行完成疏濬，承辦人李耕雲（經本院前審判處罪刑後，由最高法院駁回上訴確定）乃依臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆場設置管理要點第二十三條第一項第一款之規定，於八十七年十月六日以簽稿方式，經泰山鄉公所鄉長李國書批准後，以八十七年十月八日八七北縣泰鄉建字第一二二八八號函行文統領公司，請統領公司將疏濬土方堆置於臨時堆棧場所，並儘速覓得合法棄土場後，重行提送棄土證明供該所查驗。嗣統領公司施工期間，泰山鄉公所於八十八年二月四日前即通知統領公司請領工程尾款一千二百三十七萬一千九百元，須提出合法棄土證明並經審核通過始能核給，惟統領公司於八十八年八月七日完工後仍未能提出合法棄土證明，適乙○○、丙○○、張健隆（未據起訴）獲知此事，明知六合國小之「文小十公設地設校工程」並未收容中溫疏濬之土方，竟仍於八十八年八月初，乙○○指示丙○○、張健隆至台北縣三重市○○街五十二號一樓統領公司內，向黃松春表示可提供六合國小「文小十公設地設校工程」之棄土證明文件供其請領中溫疏濬工程之尾款，黃松春因之與乙○○、丙○○及張健隆基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，雙方協議由黃松春以支付棄置土方體積每立方米八十元並補貼公關費三十六萬五千六百元之代價購買前開棄土證明文件。旋乙○○經由與之有犯意聯絡之承包「六合國小文十工程」填土工程之「尚陽工程行」負責人王德培及下游包商戊○○，先於八十八年八月十七日向啟森公司取得製撰不實之「同意統領公司承包泰山鄉公所中溫疏濬工程之土方三萬六千五百六十八立方公尺回填頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程同意書」後，乙○○及戊○○二人即至六合國小，偽以中溫疏濬工程之土方係屬好土為由，遊說不知情之六合國小校長丁○○同意中溫疏濬工程之棄土回填在六合國小之「文小十公設地設校工程」內，並以八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函復頭份鎮公所，使頭份鎮公所據之以八十八年九月八日八八頭鎮建字第一五四三二號函復泰山鄉公所；並由戊○○取得前開函文影本轉交乙○○，而乙○○接續於八十八年九月九日左右指示張健隆持前開二份函文影本至統領公司與黃松春訂立協議書；乙○○並隨於八十八年十月十八日前數日至統領公司，向黃松春收取發票人統領公司、發票日八十八年十一月十日、付款人亞太商業銀行、面額三十六萬五千六百元之支票乙紙；嗣於同年十月二十九日再由王德培製撰日期八十八年十月七日、虛載不實內容之「緣統領營造工程有限公司承包台北縣泰山鄉公所八十七年度基層建設─塭子圳及中港大排疏濬工程之棄土回填在頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程之核地，棄土數量為叁萬陸仟伍佰陸拾捌立方公尺，本公司啟森營造股份有限公司於民國八十八年九月三十日確已收容棄土數量叁萬陸仟伍佰陸拾捌立方公尺完成無誤」之「頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程棄土收容證明書」，並出具切結書與啟森公司，使啟森公司不知情之實際負責人盧朝現同意在該「證明書」用印後，王德培交由不知情之其子王道衍轉持交不知情之六合國小總務甲○○簽由校長丁○○據此為附件，以八十八年十一月十五日六合國總字第九六六號函覆泰山鄉公所，而俾以前開詐術，使泰山鄉公所陷於錯誤同意核撥中溫疏濬之工程餘款；然於泰山鄉公所尚未核撥前開工程款前，即於同年十二月四日經臺北縣調查站適時調查查獲，而未得逞。三、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有關證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。查本案被告以外之即證人謝明裕、蔡鎮安、簡俊宏、劉文洲於台北縣調查站之供述，固屬審判外之陳述，惟公訴人、被告黃松春、乙○○、戊○○、丙○○、王德培、丁○○、甲○○及其辯護人就前開證人審判外陳述之證據能力，於原審審判期日或同意作為證據或表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，故依上開規定，前開證人於前開審判外之陳述，自具有證據能力，合此敘明。二、至張建隆於台北縣調查站之供述筆錄，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無法律規定得為證據，亦不符合刑事訴訟法第一百五十九條之五所定之情形，故張健隆於台北縣調查站之筆錄，依諸前開刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應無證據能力。三、按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，此刑事訴訟法第一百條之一第二項定有明文。查，被告甲○○於台北縣調查站之下列筆錄內容：「我及丁○○經常到工地監看，以監工日誌所載，戊○○是從八八．八．二開始進土，此後幾乎每天都有進土，且戊○○在工地擺置貨櫃屋並請二位看似流氓之年輕人管制砂石車，至八八．九．四進土數量累計達二一、二一０立方米，後因校方與農民林純武地權糾紛，而未再進土。八八．九．八起，因戊○○不再負責進土，而由負責整地壓實之尚陽工程公司王道珩與其父親（名字不清楚）自行進土，但數量不多。八八．一○．七該工地正式停工，迄今僅由王道珩陸續進了少量的土」「我承認這個公文的內容是不實在的，因前述工程仍須土方，而戊○○在停止進土後，即常到本校表示有多處棄土來源，其中泰山鄉中港大排棄土回填案所發之第○七五三號函，就是配合鍾某要求而發的，而在第○九六六號函我因疏於土方數量計算，致生文件上產生超收的情形。就該案言，戊○○向我表示，中港大排的「土」是轉運關係堆置站再運來前述工地，但實際上戊○○並未運來任何中港大排的泥土，且大排疏濬的都是污泥，本校也不可能接受，所以啟森公司出具的棄土收容證明書也是不實在的」等（八十九年度偵字第一八四九○號第二三一頁第一行至第六行、第二三二頁第一行至第八行），或係調查員依所查扣之監工日誌推論來，或係被告並未正面承認０九六六號函非屬實在，而係調查員以１、數量不實，２、時間上的矛盾，３、棄土照片等理由說服被告，最後並以此問題是否實在問被告，並說答案只有兩個，實在或不實在，然被告無語，或關於０七五三號函是被告附合是調查員所說者，或關於戊○○並未運來任何中港大排的泥土，被告一直說不清楚，不知道，但調查員說實際上就是沒有你也知道沒有，及被告並未提及棄土收容證明書是不實在等情，業經本院勘驗被告甲○○在台北縣調查站製作筆錄時之錄影帶甚明，並製有九十五年六月二十九日勘驗筆錄在卷可稽（附於本院卷），顯見前開筆錄所載被告之陳述與錄影之內容不符，故依諸前開規定，前開筆錄內容自不得作為本案之證據。至被告甲○○於台北縣調查站其餘筆錄所載與錄影帶內容相符，亦有前開勘驗筆錄足佐，是自具有證據能力，附此說明。貳、有罪部分：一、被告乙○○、丙○○、戊○○共同詐欺取財未遂部分：（一）右揭事實欄二所載統領公司承攬泰山鄉公所中溫疏濬工程，因泰山鄉公所於八十八年二月四日前即通知統領公司請領工程尾款一千二百三十七萬一千九百元，須提出合法棄土證明並經審核通過始能核給，惟統領公司於八十八年八月七日完工後仍未能提出合法棄土證明，適被告乙○○、丙○○、張健隆獲知此事，明知六合國小之「文小十公設地設校工程」並未收容中溫疏濬之土方，仍於八十八年八月初，丙○○、張健隆依乙○○之意，至台北縣三重市○○街五十二號一樓統領公司內，向黃松春表示可提供六合國小「文小十公設地設校工程」之棄土證明文件供其請領中溫疏濬工程之尾款，雙方協議由黃松春以支付棄置土方體積每立方米八十元並補貼公關費三十六萬五千六百元之代價購買前開棄土證明文件。旋乙○○經由承包「六合國小文十工程」填土工程之「尚陽工程行」負責人王德培及下游包商戊○○，先於八十八年八月十七日向啟森公司取得製撰不實之「同意統領公司承包泰山鄉公所中溫疏濬工程之土方三萬六千五百六十八立方公尺回填頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程同意書」後，乙○○及戊○○二人即至六合國小，偽以中溫疏濬工程之土方係屬好土為由，說服六合國小校長丁○○同意中溫疏濬工程之棄土回填在六合國小之「文小十公設地設校工程」內，並以八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函復頭份鎮公所，使頭份鎮公所據之以八十八年九月八日八八頭鎮建字第一五四三二號函復泰山鄉公所；並由戊○○取得前開函文影本轉交乙○○，而乙○○接續於八十八年九月九日左右指示張健隆持前開二份函文影本至統領公司與黃松春訂立協議書；乙○○並隨於八十八年十月十八日前數日至統領公司，向黃松春收取發票人統領公司、發票日八十八年十一月十日、付款人亞太商業銀行、面額三十六萬五千六百元之支票乙紙；嗣於同年十月二十九日再由王德培製撰日期八十八年十月七日、虛載不實內容之「緣統領營造工程有限公司承包台北縣泰山鄉公所八十七年度基層建設─塭子圳及中港大排疏濬工程之棄土回填在頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程之核地，棄土數量為叁萬陸仟伍佰陸拾捌立方公尺，本公司啟森營造股份有限公司於民國八十八年九月三十日確已收容棄土數量叁萬陸仟伍佰陸拾捌立方公尺完成無誤」之「頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程棄土收容證明書」，並出具切結書與啟森公司，使啟森公司不知情之實際負責人盧朝現同意在該「證明書」用印後，王德培交由不知情之其子王道衍轉持交不知情之六合國小總務甲○○簽由校長丁○○據此為附件，以八十八年十一月十五日六合國總字第九六六號函復泰山鄉公所，俾便統領公司得領取前開工程尾款，惟因台北縣調查站適時調查致統領公司迭未領取等事實，業據被告戊○○、乙○○及同案被告黃松春、王德培先後於台北縣調查站、檢察官偵查及原審審理供承不諱。（詳八十九年度他字第一四七四號偵查卷第九頁、第十頁、第三一三頁、八十九年度偵字第一八四九０號偵查卷第二八二頁、第二八三頁、第二八四頁、第二八六頁、第二七六頁至第二七八頁、第六五頁、第二一七頁、第二一八頁、第八十七頁、第三九七頁、原審卷二第五五頁、卷三第十七頁至三十三頁、第三十四頁至第三十五頁、第三十九頁、第四十一頁至第四十七頁、第五十七頁、第五十八頁、第五十九頁、第六十頁、第六十二頁、第六十三頁、第六十七頁至第六十九頁、第七十六頁至七十九頁、第一一九頁至第一二六頁）。（二）並有下列書證可佐： ⑴ 同案被告黃松春供承係其與張健隆所訂立內容為：「今張健隆先生（以下簡稱甲方）與統領營造工程有限公司（以下簡稱乙方）雙方共同協議條款如下：一、甲方提供苗栗縣頭份鎮公所文號：八八頭鎮建字第一五四三二號及六合國小文號（八八）六合國總字第０七五三號『文十小公設地設校工程』辦理北縣泰山鄉公所中港大排及塭子圳疏浚工程之棄土證明文件（附以上二文號之影本二份）。二雙方協定每一立方公尺新台幣捌拾元整：36,568Ｍ３×80＝ 0000000,乙方一次支付予甲方，支票兌現條件如下：支票明細亞太商銀行南門分行＃3098─50AA0000000-$877632,＃309850AA0000000$0000000：ａ. 以乙方取得業主（泰山鄉公所收到頭份鎮公所及六合國小之文正本，並通知乙方本棄土證明審核核准及乙方取得泰山鄉公所之工程款後，隔日乙方授權甲方自行填寫以上支付之支票兌現日期。ｂ. 以上支付甲方之支票，在乙方未取得泰山鄉公所之工程款時，甲方不得擅自填寫兌現日期，如有違約則甲方應負所有法律刑責，絕無任何異議。三、雙方嚴遵以上協議，恐口無憑，特立此書。四、雙方於八十八年八月十七日乙方與丙○○先生所簽立之協議書作廢。」之協議書影本乙份（附於八十九年度偵字第一八四九０號偵查卷〈下簡稱偵字一八四九０號卷〉第一九一頁）。 ⑵啟森公司八十八年八月十七日之「同意統領公司承包泰山鄉公所中溫疏濬工程之土方三萬六千五百六十八立方公尺回填頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程」之同意書。⑶六合國小八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函文、頭份鎮公所八十八年九月八日八八頭鎮建字第一五四三二號函文。 ⑷尚陽工程行王德培八十八年十月二十九日所立具，內容為：「本行（尚陽工程行）向貴公司承包頭份文小十（六合國小分校公設地設校工程）之土方及雜項工程，所需填方確由泰山鄉公所所監造之溫仔圳及中港大排疏濬工程之棄土方，絕無建築廢及垃圾等」之切結書。 ⑸啟森公司所出具，日期八十八年十月七日、內容為「緣統領營造工程有限公司承包台北縣泰山鄉公所八十七年度基層建設─塭子圳及中港大排疏濬工程之棄土回填在頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程之核地，棄土數量為叁萬陸仟伍佰陸拾捌立方公尺，本公司啟森營造股份有限公司於民國八十八年九月三十日確已收容棄土數量叁萬陸仟伍佰陸拾捌立方公尺完成無誤」之「頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程」棄土收容證明書。 ⑹六合國小八十八年十一月十五日六合國總字第九六六號函覆泰山鄉公所之函文。（以上⑵至⑹之影本均附於偵字一八四九０號卷第一八七頁、第一九０頁、第一九九八頁、第二百頁、第二一四頁、第二一八頁，原本則附於扣案之六合國小、頭份鎮公所函稿冊及中溫疏濬工程卷宗內）。（三）復有下列證人之證述可佐： ⑴ 證人即啟森公司實際負責人盧朝現於原審審理中具結證稱：台北縣調查站八十九年五月十七日筆錄確係其所陳述者無訛（原審卷三第一四０頁），而其於台北縣調查站係明確供承：啟森公司承包頭份鎮六合國小文十工程案，因該部分工程內容是交由尚陽工程行王德培負責填方，因在契約當中已將填方工程及棄土證明事項交由王德培負責，基於如此其就信賴王德培，啟森公司對土方來源時無法確定為何處，僅相信王德培向啟森公司所主張之「來自於中溫疏濬工程」，所以信賴王德培為他製作「頭份鎮六合國小文十工程棄土收容證明書及相關之同意書上，和啟森公司大、小章，予王德培做棄土證明之用」等語綦詳（八十九年度偵字第一八四九○號第一九五頁）。 ⑵證人即於八十八年八月間任職頭份鎮公所職司建管業務之鄭號平於原審具結證稱：八十八年九月一日收到泰山鄉公所來函詢問要將中溫疏濬工程之土方回填文小十公設地設校工程，伊即簽辦函詢六合國小是否同意，六合國小於八十八年九月六日以七五三號函稱原則同意，而前開七五三號函是由戊○○於同年九月七日親自送至鎮公所，九月八日戊○○催伊趕辦公文，故伊於當日簽辦後，就將公文（即八八頭鎮建字第一五三二號函）交由戊○○逕行持往泰山鄉公所等情甚明（原審卷三第一六八至一七八頁、偵字一八四九０號卷第二０七頁）。 ⑶證人即同案被告王德培之子王道珩於原審具結證稱：渠與母親拿監工日報表到六合國小，順便把棄土收容證明書交給甲○○主任，是渠父親拿給渠，說是要把這文件拿給徐主任看等語在卷（原審卷三第一三三、一三四頁）。（四）次查統領公司所承攬泰山鄉公所中溫疏濬工程之工程尾款一千二百三十七萬一千九百元，既須提出合法棄土證明文件並經審核通過始能請領，則若無合法棄土證明文件，泰山鄉公所顯不能核撥該工程款予統領公司，是同案被告黃松春明知此節，竟欲以虛偽不實之六合國小棄土證明文件，作為向泰山鄉公所請領工程款之依據，其既具為自己不法所有之意圖，且以此詐術，欲使泰山鄉公所陷於錯誤而交付財物之行為亦彰至明。（五）復者，同案被告黃松春、王德培及被告戊○○、乙○○於原審審判期日依證人身分具結，先後證述如下： ⑴黃松春證稱：「在八十八年八月間左右當時是別人向我兜售棄土證明，起初是由兩人向我兜售，第一次接解觸還沒有談細節，（當庭指認）在庭之乙○○及丙○○是向我兜售之人，另一人只有來一次，是丙○○帶來，確實有簽約．．，我棄土在八十八年八月初就已挖完，廢土已利用別人的合法單據倒掉，可是因這工程我需要領工程尾款，仲介的人來找我，我就問他這樣子是否還可以拿到合法證明嗎？仲介的人告訴我可以幫我申報看看，仲介的人說他們可以出具證明，他們另外有土方的來源，而我所謂仲介的人，就是丙○○、乙○○、王德培及張健隆．．．我跟仲介的人談過三次，第一次是丙○○、張健隆跟我談，他們談價格，我說六十元、七十元，他們說要回去問股東老大，該次沒有簽協議書，談到二、三次才敲定．．．．，八十八年八月十七日有寫一份協議書，那是前身，後來張健隆來時，再寫卷附協議書，這是電話中談好，張健隆來時，我請丙○○簽名，丙○○說張健隆簽了就算數，我告訴他之前寫的那份怎麼辦，他說在協議書寫上作廢，我之前跟丙○○談的比較多，所以都認為丙○○是『大仔』，後來才知道那麼多人，．．．，卷附協議書是在八十八年八月十七日之後訂立的，只是之後的那一天我記不起來，第四條裡面有提到跟丙○○所簽立的協議書作廢，是確實有跟丙○○訂立協議書，協議書上支票票號旁邊上方有書寫十月十八日，該十月十八日就是我開三十六萬五千六百元支票的那一天，十月十八日這一天支票有交給乙○○了，交給他後才寫上去的，正確也是那幾天範圍，不一定是當天寫上去的，也有可能是十月十八日之前交票時寫的，這個協議書是在十月十八日之前簽訂的，協議書應該是在八月底九月初訂立的，乙○○是在我跟張健隆所簽訂的協議書之前就有出現，有跟丙○○一起到我公司，簽立協議書之後，丙○○很少跟我接洽，只有電話聯絡最近如何，主要跟我接洽的人是乙○○，但是張健隆也有來過一次，協議書是在公司簽訂，公司在三重市○○街五十二號一樓，隔壁就是便利商店」等語（原審卷三第十七、十八頁、第二十三頁至第二十六頁、第二十七頁、第二十八頁、第二十九頁、第三十一頁至第三十三頁）； ⑵戊○○證稱：「苗栗縣六合國小回填土方的工程，是我跟王德培合作的，土方部分給我去找土來填，六合國小的填土工程是八十八年七月二十七日開始的，我有去找良土，一開始的土方是用錢購買的，有些是地下室的好土，是用每臺車三百元的價格買進來，到後來乙○○說臺北有土不用錢，還可以貼補我們水車以及環保的處理費；是乙○○跟我拿同意書過去，把六合國小的棄土證明賣給統領公司．．．，我後來有答應要賣六合國小的棄土證明同意書給統領公司，乙○○有土來，所以我就給他棄土證明的同意書，．．，六合國小同意進場之公文是我去洽商六合國小丁○○校長的同意出具，丁○○、甲○○二位都有找，我去找他們二位的時候，我有告訴他們工程名稱，當我告訴他們工程名稱之後，他們有問我這個土是否是好的，因為之前，乙○○有告訴我，這是帶沙的土，所以還是好土，校長丁○○認為這些土太髒，不同意進場，後來是乙○○說服他的，．．，我不知道丙○○跟乙○○賣給黃松春一立方米多少錢，因為台北那邊都是他們去談的，我都沒有參與，多賣的部分有說他們去分，也有說要分給我跟王德培，他們是指乙○○、丙○○及張健隆，．．，一段時間同意進場之公文未下來，乙○○打電話催我聯絡，第一次係我自己先去六合國小，第二次才跟乙○○去，因為要說明土質」等語（原審卷三第五十七頁至五十八頁、第六十二頁、第六十三頁、第六十八頁、第六十九頁、第七十至第七十二頁）； ⑶乙○○證稱：「我收到黃松春所交付之三十六萬五千六百元之支票款項，我有分給王德培、丙○○及張健隆，．．，戊○○要賣棄土證明每立方米六十元，後來丙○○賣八十元一立方米，多出來的錢是戊○○、丙○○及我三人分，要拿棄土證明同意書，是戊○○去向啟森公司拿的，戊○○拿給丙○○，丙○○再拿給統領公司，．．，我去六合國小時，戊○○跟總務在談，只有我們二人一起去見甲○○，王德培沒有，．．，戊○○告訴我有棄土證明要賣，叫我幫忙找，有什麼人要買，幫忙他介紹，．．，我有跟黃松春收過一張三十六萬五千六百元的支票，當時啟森公司有開同意書，六合國小也有函覆，是戊○○、王德培叫我趕快去收取的，錢收回來我拿到頭份去調現，調現後拿到王德培的另一個太陽城工地去投資，王德培以扣除我工地應得的十七萬元來作為他有拿到這一部分的款項，其餘款項分給張健隆、丙○○，戊○○沒有分到，因為他有欠我九十幾萬元，我自己把他扣下來，我本身沒有提供土方給六合國小」等語（原審卷三第三十四頁、第三十五頁至第三十九頁、第四十一、四十二頁）； ⑷王德培證稱：「我認識丙○○是因為一開始要填土，我都委託戊○○，後來丙○○從台北來找戊○○，戊○○告訴我，丙○○是帶拖車來填土的人，這樣才認識。丙○○來的時後有講，乙○○他們幾個人押著車子隨後就到，聽丙○○講的意思，很多的意思他要聽乙○○的指示；．．同意書是啟森公司盧副總盧朝現打電話給我，說有一位丙○○的人拿同意書去找他，叫他蓋章，盧朝現叫我打一張切結書，證明土有進來，他才肯蓋那份同意書，後來一星期後我才去啟森公司寫一份切結書給盧朝現，後來盧朝現才同意在同意書上蓋章，由啟森公司的監工謝明裕拿來工地交給我，交給我之後，我不知道是交給戊○○還是乙○○我忘記了」等語（原審卷三第一一七、一一八頁、第一一九、一二０頁）；綜析上開證人即被告所述，黃松春為取得六合國小棄土證明文件，已支付乙○○三十六萬五千六百元乙節當屬無疑，而此款項戊○○、王德培是否亦分得，渠二人與乙○○所述固有不一，另被告丙○○雖亦否認此節，然本案確係乙○○、丙○○及張健隆等人先後與黃松春協議如何買賣棄土證明文件，並經渠等之仲介，由乙○○經戊○○、王德培之配合參與，而先後取得啟森公司同意書、棄土收容證明書及前開六合國小所出具之公文則彰至明。且被告乙○○、丙○○、戊○○、王德培及張健隆就此不實棄土證明文件，足使黃松春得據以向泰山鄉公所詐得工程尾款，亦應有所認識，故被告乙○○、丙○○、戊○○、王德培及張健隆與黃松春間均具意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，洵堪認定。（六）綜上，被告戊○○、乙○○、丙○○與黃松春、王德培等人共同詐欺取財未遂之犯行事證明確，堪以認定。二、對被告辯解未予採信之理由：（一）被告辯解如下： ⑴被告戊○○辯稱：伊不知乙○○與黃松春如何洽談協議之事，不知道統領公司中港大排土方其實在八十八年八月七日就已疏濬完成，伊不知道中港大排的土方事實上有沒有進到六合國小工地，伊在八十八年九月中旬即因與王德培間有誤會而離開六合國小工地，故棄土收容證明書部分，伊並未參與，至同意書部分，伊僅係向啟森公司取得空白進土同意書後交乙○○，其上工程名稱及進土量之填載均非伊所為，伊亦不知悉乙○○所填載之進土量為何云云。⑵被告乙○○辯稱：當初不知道報棄土證明時，中港大排工程已完工，伊以為是把棄土堆置在所謂堆棧場，再由堆棧場轉運到六合國小，公文部分不是伊所發，伊不知道到底怎麼回事云云。 ⑶被告丙○○辯稱：伊是在乙○○下面做事跑腿而已，初始雖係伊與黃松春洽談，但簽約時，伊並不在場，伊未分到金錢云云。（二）惟查： ⑴按被告乙○○、丙○○、戊○○等人，就販售不實棄土證明文件予黃松春之事實，各有其分擔之行為，而均具有意圖為自己不法所有之犯意聯絡，業經認定如前。 ⑵被告戊○○就取得不實棄土證明收容書部分未參與乙節，固據被告戊○○迭於台北縣調查站、偵查及原審審理供承一致，此部分所辯固尚足採信，惟仍無卸於其前已與乙○○同謀詐欺取財，而著手取得不實進土同意書之行為。 ⑶被告乙○○、丙○○及案外人張健隆找黃松春洽談買賣不實棄土證明文件時，黃松春從未提及堆棧場之事，有關堆棧場轉運之事，係渠等於法院開庭時始聽到黃松春言及等情，業據同案被告黃松春於原審審判中供述甚明（原審卷三第一九七、一九八頁），互核前引黃松春以統領公司名義與張健隆所訂立協議書，其內並未提及堆棧場轉運之事，遍觀乙○○於台北縣調查站及偵查中之筆錄亦供承此乙節，足見被告黃松春前開所述堪予採信。故乙○○所稱以為係把棄土堆置在所謂堆棧場，再由堆棧場轉運到六合國小云云，純係於原審審理中因聽聞黃松春之供述而藉為搪塞之語至然。 ⑷觀諸前引黃松春以統領公司名義與張健隆所訂立協議書，其上第四項載明：「雙方於八十八年八月十七日乙方與丙○○先生所簽立之協議書作廢」，互核前開被告黃松春所述：我所謂仲介的人，就是丙○○、乙○○、王德培及張健隆．．．我跟仲介的人談過三次，第一次是丙○○、張健隆跟我談，他們談價格，我說六十元、七十元，他們說要回去問股東老大，該次沒有簽協議書，談到二、三次才敲定．．．．，八十八年八月十七日有寫一份協議書，那是前身，後來張健隆來時，再寫卷附協議書，這是電話中談好，張健隆來時，我請丙○○簽名，丙○○說張健隆簽了就算數，我告訴他之前寫的那份怎麼辦，他說在協議書寫上作廢，我之前跟丙○○談的比較多，所以都認為丙○○是『大仔』」等語，足見被告丙○○既參與與黃松春之協議，且亦曾與黃松春訂立協議書無訛，其非僅為乙○○跑腿而已。（三）從而被告乙○○、丙○○、戊○○所辯，均無非係事後卸責之詞，自不足採信。三、論罪科刑之理由：（一）核被告黃松春、戊○○、乙○○、丙○○及王德培以不實之棄土證明文件，向泰山鄉公所詐取工程尾款而未得逞之行為，係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。（起訴書係引用同法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂罪，惟經到庭公訴檢察官於原審九十三年三月二十六日審判中陳述更正起訴法條如上，自無變更起訴法條之必要）。被告戊○○、乙○○、丙○○、與王德培、黃松春及未據起訴之張健隆（宜由檢察官另行偵辦）間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告三人此部分行為既屬未遂，應依刑法第二十六條規定減輕其刑。（二）被告乙○○於八十四年五月九日因水利法案件，經臺灣士林地方法院以八十三年度訴字第一四二三號判決判處有期徒刑四月確定，於八十五年二月十三日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並依法加重其刑，並先加後減之。四、原審認被告罪證明確，適用刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第三項、第一項、第二條第一項、第二十六條、第四十七條之規定，及審酌被告乙○○居於仲介販售不實棄土證明文件之主導地位，犯後又未完全吐實，態度未佳，被告丙○○係乙○○之受雇人，係依乙○○之指示而為，被告戊○○僅參與取得進場同意書之部分，就不實棄土收容證明書部分已離開六合國小之工程而未參與其事等，並其各自素行、品行，暨因台北縣調查站及時查獲，尚未造成泰山鄉公所之實際損害等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑十月，被告丙○○有期徒刑七月，被告戊○○有期徒刑八月，其認事用法及量刑均無不當，被告三人上訴仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，其上訴均應予駁回。叁、被告丁○○、甲○○無罪部分及被告乙○○、丙○○、戊○○被訴犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書部分不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：緣黃松春為以不實之棄土證明向泰山鄉公所報領中溫疏濬工程尾款，遂以每立方米八十元之代價並補貼公關費三十六萬五千六百元等方式，透過丙○○、王德培、乙○○及戊○○等人之仲介，與六合國小校長及總務主任丁○○、甲○○等人，共同基於犯意之聯絡，明知不實，仍由丙○○、乙○○及戊○○等人負責居中協調聯絡，而由王德培於八十八年八月十七日製撰不實之「同意書」同意統領公司承包泰山鄉公所中溫疏濬工程之土方三萬六千五百六十八立方公尺回填頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程同意書」、於同年十月七日製撰不實之「頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程棄土收容證明書」訛稱內容屬實，復於八十八年十月二十九日出具切結書與啟森公司，以佐其說，騙得啟森公司不知情之實際負責人盧朝現同意在上述「同意書」、「證明書」用印後；再將上述「同意書」、「證明書」依次交由丁○○、甲○○等人，配合以六合國小名義，各於八十八年九月六日、同年十一月十五日，出具六合國總第七五三號函、六合國總字第九六六號函（即「文小十公設地設校工程」之同意進場證明及進場完竣證明）分別答覆苗栗縣頭份鎮公所及台北縣泰山鄉公所，俾作為統領公司請領中溫疏濬工程餘款之棄土證明；因認被告丁○○、甲○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務上登載不實文書罪及同法第三百三十九條三項、第一項詐欺未遂罪嫌（起訴書引用刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利罪未遂，惟經到庭之公訴檢察官更正起訴法條如上）；被告黃松春、戊○○、乙○○、丙○○、王德培亦另涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務上登載不實文書罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年度臺上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第一百六十三條第一項及修正後刑事訴訟法第一百六十三條第二項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第一百六十四條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院八十七年度臺非字第一號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨九十二年度臺上字第一二八號判例謂：「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，洵屬的論，可供參考。三、訊據被告丁○○、甲○○均堅詞否認有何前開公訴意旨所指公務員登載不實及詐欺取財未遂之犯行，並為如下之辯解：（一）被告丁○○及其辯護人辯護意旨略以：中溫疏濬工程之棄土進場乙事，係由台北縣泰山鄉公所函苗栗縣頭份鎮公所，再由頭份鎮公所函苗栗縣頭份鎮六合國小，兩鎮公所均有建設之專業人員把關，自有其公信力，戊○○是在簽約對保時被告才初次見面，戊○○到六合國小洽談進土事宜時是在大辦公室，而非校長室，又戊○○稱該棄土確實可用，被告只基於進土順利，才會批示「原則同意，但要嚴格篩選土質」，意即如有不良土方絕對禁止入內，並非全部照單全收，且隨即行文啟森公司要嚴格把關，否則一切後果由該公司負責，並以電話知會張文賢建築師事務所，至公函附件有註記污泥腐土乙事，因當時被告未仔細閱覽附件所引起之疏，如知其為污泥腐土，絕不會同意進場；「棄土收容證明書」是承包王德培之子王道珩交付總務主任即同案被告甲○○簽辦之文件，該證明書之內容是否屬實，要承包商才清楚，所以甲○○才會註明「以資參考」，而校方亦不須知道所填之數量；被告並非填土之承包商，不知所填土方由何處而來，亦不知土方之數量，而「棄土收容證明書」又是甲○○所承辦，從而被告欠缺明知之直接故意，況棄土收容證明書及同意書乃王德培所製作，啟森公司具名，與被告無涉，故被告行為並不成立刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪，被告亦未取得任何利益，更無詐欺取財之犯行等語。（二）被告甲○○及其辯護人辯護意旨略以：⑴被告因從事國小教育工作，對牽涉專業、複雜之涉案設校填土工程實屬外行，乃於八十八年九月六日簽請六合國小校長即同案被告丁○○裁示，同日丁○○即批示「一、原則同意。二、嚴格要求土質篩選，不良泥土禁止進入，請啟森公司嚴格把關，否則一切後果由該公司承擔」，被告即依其批示，於同日簽稿製發涉案八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函，再送請校長丁○○核章，是被告對統領公司是否擬以涉案八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函向泰山鄉公所領取工程款？及啟森公司八十八年八月十七日簽立之棄土同意書是否不實？並不知情。此參諸六合國小在八十八年八月三十日收到頭份鎮公所來函詢問是否同意新莊市○○路底下箱函清除工程及塔寮坑引水幹線疏濬工程之棄土回填在「文小十公設地設校工程」工地上（該函亦檢附啟森出具之同意書），惟因六合國小未曾接獲啟森公司通知請其同意回填，即簽擬「啟森公司未通知學校同意，只要品質好的土，學校均予接受，否則不予回填」之意見，六合國小校長即同案被告丁○○因此批示不予同意回復頭份鎮公所益明。是被告擬稿簽辦過程，核與「六小十公設地設校工程」合約施工說明注意事項所載「土方必須為乾淨的土質，經建築師認可後方可進場」意旨並無違背，況被告簽稿當時尚未達竣工驗收階段，是否符合施工說明注意事項，自應由啟森公司依合約負責，而由建築師認可後，六合國小方會予以驗收。⑵又被告鑒於六合國小已於八十八年九月六日以（八八）六合國總字第０七五三號函復頭份鎮公所，並副知啟森公司請啟森公司嚴格土質篩選，不良泥土禁止進入「六小十公設地設校工程」內，且啟森公司提出八十八年十月七日頭份鎮公所六合國小「文小十公設地設校工程」棄土收證明書載明「此致泰山鄉公所」，被告誤以為啟森公司已告知泰山鄉公所該公司已收容來自「中溫疏濬工程」之棄土三萬六千五百六十八立方公尺，至於其回填棄土至「文小十公設地設校工程」之良土情形，應絕對少於三萬六千多立方公尺，確實情形，則應由啟森公司負責，並由泰山鄉公所自行查證。⑶被告實係受啟森公司及其下游包商尚陽工程行王德培、戊○○所欺騙，在不知情之情況下，誤予簽呈製發八十八年十一月十五日（八八）六合國總字第０九六六號函致送來函單位即泰山鄉公所，當亦無故意行使登載不實文書之犯行。（前揭經建築師認可之土方累計，至八十八年十月十四日止為三萬九千七百立方米，被告基於前述啟森公司依合約應為篩選土質，並已經建築師認可之情狀，而為前述回函，實應無登載不實公文書之故意甚明。）⑷抑且，統領公司向泰山鄉公所請領「中溫疏濬工程」餘款所須具備之棄土證明乃須先經棄土地點所轄之縣市主管建築機關即苗栗縣政府備查，而六合國小（八八）六合國總字第０七五三號、０九六六號函均非經苗栗縣政府備查之棄土證明，泰山鄉公所當不致因之陷於錯誤而交付財物，是被告亦無施用詐術使人陷於錯誤而交付財物之未遂犯行等語。四、按公訴人認被告丁○○、甲○○涉有前開公訴意旨所指之犯行，無非以被告丁○○、甲○○就對於渠等所監督「文小十公設地設校工程」之填土進度，本應按日審核監工日誌，是以當了解上該工程至八十八年九月八日止，累計進土量已達二萬二千七百十立方公尺，至多僅能再行收容之進土量約為二萬餘立方公尺而已，何以同意統領公司施作泰山鄉公所「中溫疏濬工程」疏濬之三萬六千立方公尺污泥腐方超量進場？既屬污泥腐方，則土質如何，本應依約取得張文賢建築師之認可，始得為之，何以事先未取得張文賢建築師之認可，即率先於八十八年九月六日以六合國總字第七五三號函復頭份鎮公所、統領公司同意「中溫疏濬工程」疏濬之三萬六千立方公尺污泥腐方進場？又何以「中溫疏濬工程」疏濬之三萬六千立方公尺污泥腐方根本未進場，卻於同年十一月十五日，出具之六合國總字第九六六號函覆泰山鄉公所、統領公司表示上該三萬六千立方公尺污泥腐方業已進場完竣？等情事，固不予否認，惟「中溫疏濬工程」疏濬之三萬六千立方公尺污泥腐方，根本不符合回填「文小十公設地設校工程」優良土質之要求，怎可率以發函同意進場！？上該三萬六千立方公尺污泥腐方，實際上未曾進場過，怎可率以發函表示業已進場完竣！？此僅係單純之事實認定，根本未涉任何工程專業，焉得以專業不足或以依規定簽報校長核准為由，遽以搪塞卸責，並核與證人張建隆、盧朝現、鄭號平及其他被告黃松春、乙○○、戊○○、王德培等人陳稱情節相符並有六合國小收發簿、監工日誌、合約書、開工報告、張建築師之函件、頭份鎮公所、苗栗縣政府之函件等相關資料等扣案等資論據。五、經查：（一） ⑴證人即被告戊○○於原審審理中證稱：六合國小八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函文，係我到六合國小洽商校長丁○○、總務甲○○同意出具者，我去找他們時，有告訴他們工程名稱，他們有問這個土是否好土，因之前，乙○○有告訴我，這是帶沙的土，所以還是好土，．．，乙○○與統領公司黃松春簽訂協議書後，我未將此事告知丁○○及甲○○，是因為我根本不知道協議書的事，所以無從告知，我有告訴丁○○及甲○○有同意書，所以臺北的土就會進來，．．，我去找甲○○及丁○○時，他們有問中港大排的土是什麼土，關於他們是否知道是疏濬出來的土，這連我都不知道，只要不是垃圾的土都是好土，．．，我去找丁○○及甲○○時，乙○○有跟我一起去找學校的人講土質的事，．．我有在調查站說：『丁○○認為這些土方太髒，不同意進場，後來是乙○○說服他的』這些話，．．．，我到六合國小談進土時，有說要進場的棄土確實還可以再用，因為乙○○有告訴我，土有含沙可以用，我就很老實的跟校長說可以用，我還與校長談時，沒有跟他們說談成的話要給他們多少代價，他們工程很趕，沒有談到任何代價，我後來沒有給校長丁○○任何好處，．．．，我跟乙○○到六合國小時，沒有談到給甲○○任何利益，之後也沒有給甲○○任何利益，．．．，因為一段時間同意進場的公文沒有下來，乙○○電話聯絡催我，第一次我先至六合國小，第二次我才有跟乙○○去六合國小，因為要去說明土質等語在卷（詳原審卷三第六十二頁、第六十三頁、第六十五頁、第六十六頁、第六十七頁、第六十九頁、第七十頁至第七十二頁）。 ⑵被告乙○○於偵查中供承：原來校長亦不同意泰山鄉公所溫子圳及中港大排疏濬工程的棄土回填在六合國小文小十設校工程工土地上，因為校長認為那些棄土是爛泥巴，如何做為設校工程回填土方，但是戊○○一再解釋，校長才同意等語（偵字第一八四九０號卷第二七七頁），於原審審理中以證人身分具結證述時陳稱：當初我不知道何人是校長，何人是總務，我去六合國小時，戊○○跟總務在談，我以為那個人是校長，當時我在外面，並沒有進去，只有我們二人一起去見甲○○，王德培沒有，戊○○跟我說他去談土要如何進等語（原審卷三第三十九頁）。 ⑶互核前開二人所述，就係何人至六合國小與校長丁○○、總務甲○○洽談中溫疏濬工程土方，及究係與校長丁○○或與總務甲○○商談等節，固有不一，但就六合國小校長（或總務）原不同意此土方進入六合國小文小十公設地設校工程，然經戊○○或乙○○一再解釋係屬好土後，始同意該土方進場乙事，則供承一致，而此部分事實，則亦與被告丁○○所辯稱：因戊○○稱該棄土確實可用，伊才同意等語大致相符，再被告丁○○及甲○○就出具六合國小同意中溫疏濬工程土方進入文小十公設地設校工程之公文，戊○○等人並允諾給予任何利益乙節，復觀諸前開戊○○所述甚明，亦與被告丁○○、甲○○二人所辯一致，足見被告丁○○、甲○○並無任何誘因及動機，足使二人配合戊○○、乙○○出具不實同意進土之公文，則其等之所以出具前開六合國小八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函文，應係片面聽從而相信戊○○或乙○○所言者至然。又按刑法第二百十三條公務員登載不實事項於公文書罪，以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為要件。所謂明知指直接故意而言。本件就其上開公文之函稿文義內容觀前開函文，係依被告丁○○所批示「一、原則同意。二、嚴格要求土質篩選，不良泥土禁止進入，請啟森公司嚴格把關，否則一切後果由該公司承擔」等語而發者，此有前開公文之函稿足憑，益證被告丁○○雖同意中溫疏濬工程之棄土進入文小十公設地設校工程內，惟然仍要求啟森公司嚴格篩選土質，嚴格把關，並無輕忽土質之處。就其函稿文義內容觀察，該公文書所登載之事項並無不實之處。（二）次者，六合國小「文小十公設地設校工程」係由啟森公司承攬，張文賢建築師負責監造，該工程填土壓實之工程數量有四萬六千五百十四立方公尺，而啟森公司係將此填土工程分包予王德培所經營之尚陽工程行等事實，有前開工程合約書乙份扣案可佐，復為公訴人、被告丁○○、甲○○所是認。再前開填土壓實工程，啟森公司自八十八年七月二十七日開工後，至八十八年九月四日止填入之土方總量為二萬一千二百一十立方公尺，至八十八年九月八日為二萬二千七百一十立方公尺，至八十八年十月一日止為二萬七千八百立方公尺，至八十八年十月七日為三萬五千立方公尺，至八十八年十月十四日則係三萬九千七百立方公尺等節，有該工程監工日誌扣案可稽，是於被告丁○○於八十八年九月六日行文同意泰山鄉公所中溫疏濬工程之棄土回填在文小十公設地設校工程時，該設校工程所需土方僅餘二萬五千三百零四立方公尺乙事，固堪認定。惟，扣案六合國小文小十公設地設校工程監工日誌係由被告王德培之子王道珩按日依施工進度所填製，並於填製後交給建築師事務所（張文賢建築師）所派遣之現場監造人員審核，另被告丁○○及甲○○從未向王道珩詢問所填入土方係來自何處等情，業據證人王道珩於原審審理中具結證述無訛（原審卷三第一三五頁至第一三六頁），復參諸扣案監工日誌，其上包商簽認處係蓋用啟森公司及其負責人林連福之印章，而校長丁○○之職章係緊接於「張文賢建築師事務所」「張文賢」大小章之後乙事，則被告甲○○於本院審理中所辯稱：監工日誌是啟森公司的人寫好，拿給建築師蓋章後，再交給我轉交給校長等語（原審卷一第一三二頁），尚足採信。（三）復按，被告丁○○及甲○○係從事教育工作者，而遍觀全卷並無事證顯示二人對於建築專業有所涉獵，依諸通常經驗法則，其等縱時至文小十公設地設校工程巡視工程進度及施工情形，然對於填土數量能否由準確知悉，殊非無疑。又該監工日誌既於經監造人張文賢建築師審核後，始送交被告丁○○用印，則被告丁○○部分應係屬事後核備之性質甚明。故而，被告丁○○、甲○○分別所辯稱：「監工日誌是由包商製作，按照慣例伊會在監工日誌上蓋章，不可能查證日誌的真實性」「沒有去核對記載內容的真實性」等語，亦非無據。是以，雖被告丁○○、甲○○於八十八年九月六日擬具（八八）六合國總字第０七五三號函文時，就「文小十公設地設校工程」所需土方僅為二萬五千三百零四立方公尺乙事，未加查證即同意行文前函，而涉有行政疏失，惟難依此遽論渠二人明知所同意中溫疏濬之進土係屬不實之事項者。至被告即證人王德培於本院審理中雖具結證稱：被告丁○○及甲○○知道至八十八年九月六日止，土已填入三萬六千多立方公尺，因為要填的地方是一凹地，土一直填入，快要跟路平，可以看出來云云（原審卷三第一二一至第一二六頁），然王德培所言至八十八年九月六日所填入之數量，與前引開監工日誌所載客觀情事不符，其部分所述，已非可取，況其所稱被告丁○○、甲○○「知道」云云，亦純屬個人主觀臆測之詞，亦難資為被告丁○○、甲○○不利之證據。（四）再者，「文小十公設地設校工程」合約書內所附施工說明注意事項第三點明訂：「土方必須為乾淨的土質，經建築師認可後方可進場，不可以建築廢棄物或事業廢棄物混充土方」，故被告丁○○於出具同意之公文時，雖未先行徵詢建築師之意見（此為被告所不爭），然依上開規定，中溫疏濬工程之棄土於欲進入文小十公設地設校工程工地時，仍須建築師之認可始可填入，是亦無從依此即認被告丁○○、甲○○所為有違規定。況被告丁○○除於前開七五三號函文明載：「一、原則同意。二、嚴格要求土質篩選，不良泥土禁止進入，請啟森公司嚴格把關，否則一切後果由該公司承擔」等文，茲如前述外，於苗栗縣政府八十八年十月十六日八八府建河字第八八０００八九五四九號副知六合國小之函文及臺北縣政府八十八年十月十四日八八北府工水字第三八九三八號函文上（有關同意中溫疏濬工程棄土填入六合國小文小十公設地設校工程乙事）並分別批示：「影本函送建築師及包商做好品管」「請轉請建築師及包商嚴管品質，不合施工要點之泥土禁止入場」等文句，顯亦符於前引施工說明注意事項之規定。（五）至六合國小前雖於八十八年八月三十一日以（八八）六合國總字第０七三六號函復頭份鎮公所，有關該公所八十八年八月二十六日八八頭鎮建字第一四０八三號所函詢「是否亦訂定同意書將臺北縣新莊市○○路底下箱涵清除工程及塔寮坑引水幹疏濬工程之廢土回填於文小十公設地設校工程」乙事，表示該校不同意將臺北縣新莊市○○路底下箱涵清除工程及塔寮坑引水幹疏濬工程之廢土回填在本校「文小十公設地設校工程」之校地上。惟依被告甲○○於前開苗栗縣頭份鎮公所之公文上所簽擬：「啟森未通知學校同意，只要是品質好的土，學校均予接受，否則不予回填」之意見，顯見臺北縣新莊市○○路底下箱涵清除工程及塔寮坑引水幹疏濬工程之廢土欲填入文小十公設地設校工程乙事，啟森公司並未與被告丁○○及甲○○聯繫或說明，故被告丁○○依該工程名稱即批示：「如屬地下道、箱涵之廢土，不予同意進入」，核與本案中溫疏濬工程之棄土係經戊○○或乙○○積極向被告丁○○遊說係屬好土，丁○○始原則同意之情節有異，故亦難由該事遽予推論被告丁○○、甲○○必知中溫疏濬工程之棄土亦非屬文小十公設地設校工程所需之土方。（六）綜上以析，實難認被告丁○○、甲○○就泰山鄉公所中溫疏濬工程之棄土係不合於文小十公設地設校工程所需之土方乙節有所認識，從而渠等自無有何「明知」為不實事項之可言。（七）至關於棄土收容證明書部分： ⑴、查泰山鄉公所於八十八年十一月一日以八八北縣泰鄉建字第一四九六九─二號函向苗栗縣頭份鎮六合國小查詢關於統領公司函文及所附之廢棄土運棄計劃書中敘及已於八十八年九月三十日將工程廢土自新竹縣關西鎮大旱坑小東坑小段００二九─００００地號之臨時堆棧場轉運至苗栗縣頭份鎮「文小十公設地設校」工程作為填方使用，請就該所疏浚工程棄土有否運至六合國小工程處理函復該所乙事時，被告甲○○於該函文上簽擬：擬行文啟森營造提供資料函復之之意見，而經校長即被告丁○○批准後，而經啟森公司出具八十七年十月七日之頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程棄土收容證明書，由王德培之子王道珩持交被告甲○○，被告甲○○即據之擬具內容為：「主旨：復貴所於中華民國八十八年十一月一日八八北縣泰鄉建字第一四九六九─二號函。有關八十七年度基層建設溫子圳及中港大排疏濬工程之棄土回填在本分校內，如說明，請查照。說明：一、按本校於八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函復苗栗縣頭份鎮公所，有關貴所棄土回填本校「文小十公設地」，如影本之說明辦理。二、茲檢附「啟森營造股份有限公司於八十八年十月一日（應為十月七日之誤），開立『棄土收容證明書』影本乙份」，以資參考」之公文，而經被告丁○○批准後，以八十八年十一月十五日（八八）六合國總字第０九六六號函文函復泰山鄉公所等事實，有前開函文附於扣案編號肆之六合國小函文乙冊內足稽（於該冊內係編號九及十六），並據證人王道珩證述如前。 ⑵、而參諸六合國小前於八十八年九月六日既已行文頭份鎮公所原則同意泰山鄉公所中溫疏濬工程之棄土填入文十小公設地設校工程，且文十小公設地設校工程之承攬人復係啟森公司，關於該工程所填土方數量、來源等事宜，自應係啟森公司最為清楚知悉，故被告丁○○、甲○○於泰山鄉公所向該校函詢中溫疏濬工程棄土之處理時，以行文由啟森公司提供資料（即啟森公司出具之棄土收容證明書）並據之函復泰山鄉公所，尚無悖於通常行政處理方式，亦難謂有何違反常情之處。抑且，文小十公設地設校工程之填土工程，至八十八年十月十四日已填入三萬九千七百立方公尺之土方，此有前引監工日誌足考，是被告丁○○、甲○○於八十八年十一月十五日函復泰山鄉公所時，誤認啟森公司已收容來自「中溫疏濬工程」之棄土三萬六千五百六十八立方公尺之土方，實不無可能。況依前開八十八年十一月十五日（八八）六合國總字第０九六六號函意旨以觀，六合國小僅係檢送啟森公司於八十八年十月一日（應為十月七日之誤）所開立『棄土收容證明書』影本乙份供泰山鄉公所參考，並未於公文中表示確認中溫疏濬工程棄土三萬六千五百六十八立方公尺已填入文小十公設地設校工程內，是顯非將該『棄土收容證明書』引為登載於其職務上所制作公文書之一部分，洵難認此與刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪之構成要件相合。 ⑶、綜上，亦難認被告丁○○、甲○○二人就前開八十八年十一月十五日（八八）六合國總字第０九六六號函文有何明知不實之事項而登載之情事。（八）末按，公訴意旨所舉證人盧朝現、鄭號平、同案被告黃松春所述及六合國小收發簿、監工日誌、合約書、開工報告、張建築師之函件、頭份鎮公所、苗栗縣政府之函件等相關資料，均僅能證明被告丁○○及甲○○核發前開系案二公文之事實，但無從資為渠二人主觀上有「明知」中溫疏濬工程棄土不符回填文小十公設地設校工程所要求良土暨該棄土實未進場之證據。此外，公訴意旨就被告丁○○、甲○○如何知悉六合國小八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函及八十八年十一月十五日（八八）六合國總字第０九六六號函，係同案被告黃松春為持向泰山鄉公所詐領工程尾款之文件，並與被告戊○○、乙○○、丙○○及王德培、黃松春有何詐欺取財之犯意聯絡等，舉出任何證據以明之，故自難僅因被告丁○○、甲○○二人核發前開公文，即遽予推認渠二人有參與被告戊○○、乙○○、丙○○及王德培、黃松春所犯詐欺取財未遂之犯行。六、公訴人上訴意旨略以：「黃松春於八十八年八月間，因「中溫疏濬工程」之棄土證明無法獲得，遂透過丙○○、乙○○等人與被告丁○○洽談出具棄土證明，並約定倘黃松春順利領取「中溫疏濬工程」之尾款，將付予被告丁○○賄款。期間，丙○○為運作此一案件，亦花費近數十萬公關費用予被告丁○○，此一事實業經黃松春、乙○○供述及證人張健隆證述在卷。又被告丁○○自承「中溫疏濬工程」疏濬之三萬六千立方公尺之污泥腐方，根本不可能作為「六合國小文十工程」之回填土方，被告丁○○、甲○○亦明知六合國小實際並未收納「中溫疏濬工程」之污泥腐方，竟以六合國小名義，各於八十八年九月六日、同年十一月十五日，出具六合國總第七五三號函、六合國總字第九六六號函（即「文小十公設地設校工程」之同意進場證明及棄土收容完竣證明）分別答覆苗栗縣頭份鎮公所及台北縣泰山鄉公所，俾作為統領公司請領中溫疏濬工程餘款之棄土證明。此有上開函文在卷可憑，亦經被告甲○○坦承中溫疏濬工程並未運送任何工程棄土至六合國小，該六合國總字第九六六號棄土收容完竣證明之函文係屬不實。再者，工程棄土（污泥腐方）回填，僅係單純認定，以被告丁○○、甲○○常至文合國小工地巡視之情，焉能以專業不足或疏忽為由遽以搪塞卸責，原審未能細繹證人張建隆之證詞，遽認被告二人對工程土方數量、來源並無認識，而以啟森公司出具之棄土收容證明書予以函覆泰山鄉公所，尚無悖於通常行政處理方式，即嫌速斷。其取捨證據價值之心證形成，容有違反經驗法則之處，其判決即有不適用法則之違背法令，甚為明顯」云云。惟查檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件證人即共同被告戊○○在原審證稱，丁○○與甲○○並不知陳財旺等將六合國小之棄土證明賣給黃松春、丁○○與甲○○亦未分得任何利益；證人即共同被告乙○○在偵查中亦謂黃松春所交付其新台幣（下同）三十六萬五千六百元並未分予丁○○與甲○○；究竟丁○○、甲○○如何「明知」黃松春承包之中溫疏濬工程僅為取得棄土證明，該工程之棄土，實際並未回填在六合國小之六小十公設地設校工程內，未據檢察官提出適合於證明被告犯罪之積極證據，本院就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，應認不能證明被告犯罪。原審認不能證明被告有部分之犯行，為被告等無罪之諭知，洵無不合，檢察官以前詞上訴，主張被告二人有偽造文書等罪行，為無理由，應予駁回。七、另者，依上，被告丁○○、甲○○二人所核發之公文應非屬公務員登載不實之文書，故而被告戊○○、乙○○、丙○○自難以刑法第二百十六條、第二百十三條之罪相繩，惟公訴意旨認被告戊○○、乙○○、丙○○部分犯嫌與渠等所犯詐欺取財未遂罪間具有方法結果之裁判上一罪之關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　 9 　　日刑事第十六庭審判長法　官葉騰瑞法　官趙功恒法　官莊明彰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官周素秋中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　9 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院95年度上更(一)字第360號

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