95年度上更(一)字第514號｜刑事：竊盜｜裁判日期：95 年 09 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(一)字第514號上　訴　人即　被　告　天○○ 1號現羈押於臺灣臺北看守所上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1619號，中華民國94年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第11575 號，併辦案號：同署94年度偵字第15886號)，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。天○○以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑貳年。事實天○○前曾在美容美髮店工作，知悉店內之置物櫃多未上鎖或設置安全措施，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，並基於常業竊盜之犯意，至附表所示之美容美髮店，佯稱應徵擔任美髮人員，趁店內人員不注意之際，徒手於附表所示時、地，竊得如附表所示之物（犯罪之時間、地點、被害人及竊盜所得之財物，詳如附表所示）。得手後，即將竊得之現金花用殆盡，而竊得之行動電話則販售與不知情之劉澄華（經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）所經營之「施樂事達電信聯盟獅子座中正店」通訊行，所得價金亦供己花用，恃此維生。理由壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告有為附表所示之竊盜犯行，業據上訴人即被告天○○於本院本次審理時坦承不諱，經查：㈠附表所示之被害人先後於附表所示之時地失竊財物等情，業據被害人劉安茹、卯○○、彭曉彤、玄○○、洪雅玲、鍾雅玲、劉建鋒、子○○、徐秋惠、午○○、甲○○、廖欣慧、丙○○、戊○○、辛○○、酉○○、辰○○、乙○、李嬴繡、丑○○、戌○○、黃文輝、亥○○、壬○○、己○○、巳○○、胡敏貞、楊小梅、申○○、何雪櫻、吳孟謙、蕭志豪、宇○○、未○○、庚○○、丁○○、寅○○、地○○、癸○○、陳怡安、劉香如、林國雄、林慧婷、黃○○、宙○○、周姿惠、黃美珠於警詢中陳述明確，並經證人劉澄華於警詢中證述在卷，復有贓物領據1 紙及被告出售竊得之行動電話時所簽署之買賣切結書4 紙附卷可稽。㈡被告竊盜時間，檢察官認：附表編號3係93年10 月間某日、附表編號2係在93年12月初、附表編號5係在93 年12月2日12時許及同日12時30分許、附表編號11係在94 年1月初、附表編號12係在94年1月初某日17時許、附表編號14 係在94年1月份某日16時許、附表編號16係在94年1月底、附表編號18、19係在94年2月間、附表編號20係在94年3月份某日12時許、附表編號21係在94年3月初某日10時30 分許、附表編號23係在94年4月份某日9時許、附表編號30係在94年4月中旬某日15時30分許、附表編號32係在94年5月份某日9時許、附表編號33係在94年5月6日9時至11時許、編號36係在94年5月下旬、附表編號38係在94年4月12日11時許、附表編號40係在94年5月底、附表編號41係在94年5月底（見檢察官於94年10月21日原審準備程序所述及卷附之補充理由書)。惟被告於原審已供明附表編號3係於93年12月1日上午、附表編號2係在93年12月6日上午、附表編號5係在93年12月2日11時許、附表編號11係在94年1月2 日上午某時、附表編號12係在94年1月4日、附表編號14係在94年1月8日、附表編號16係在94年1月下旬約21、22 日左右上午、附表編號18、19係在94年2 月上旬某日上午、附表編號20係在94年3月3日、附表編號21係在94年3月6日上午、附表編號23係在94年4月2日上午、附表編號30係在94年4月15日下午、附表編號32係在94年5月1 日上午、附表編號33係在94年5月6日10時許、附表編號36 係在94年5月23日上午、附表編號38係在94年5 月中旬某日、附表編號40係在94年5月25日上午、附表編號41係在94年5月26日上午等語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄）。另參以： ⑴就附表編號3犯行，被害人卯○○於警詢雖稱係在93 年10月間云云，惟被告已明確供稱：該次係在93年12月1 日上午，93年10月間其尚在服役，其係在93年11月3 日退伍等語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄第4頁），查被告確係於93年11月3日退伍，有個人兵籍資料查詢結果1紙附卷可稽，是被害人卯○○上開證述遭竊時間應係記憶錯誤；⑵就附表編號5 犯行，被害人洪雅玲、鍾雅玲於警詢固分別證稱係在93年12月2日12 時許及同日12時30分許遭竊，惟被告已明確供稱：當天被害人之財物都放在髮廊休息室沙發上，約於11時許竊取，其是假藉要上廁所時拿的等語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄第2、3頁)，被告就該次竊盜過程清楚具體描述，顯有清晰之記憶，衡情洪雅玲、鍾雅玲之財物既放置同一地點，而遭被告以假藉上廁所之藉口竊取，應非分次竊取，是被害人洪雅玲、鍾雅玲所述遭竊時間係概稱，並非精確；⑶就附表編號38犯行，被害人陳怡安於警詢證稱係於94年4月12日11 時許遭竊，惟被告於原審供稱：該次是在94年5 月中旬行竊，是在附表編號39竊盜犯行之前，因為2 者都在桃園縣桃園市○○街等語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄第2頁），查陳怡安所述遭竊時間（即94年4月12日11時許)，與附表編號27之被害人楊小梅於警詢所述該次遭竊時間相同，而附表編號38之地點在桃園縣桃園市○○街，附表編號27之地點係在臺北縣三峽鎮○○路，衡情被告不可能同時在2 處行竊，另被害人陳怡安於第二次警詢已表明無法確定遭竊時間，則參酌被告行竊之地緣關係（即與附表編號39之竊盜犯行均在桃園縣桃園市○○街），是證人陳怡安上開證述時間應係記憶錯誤；⑷就附表編號24、25犯行，被害人己○○、巳○○於警詢雖分別稱係在94年4月9日8時30 分許及同日9 時許遭竊，惟被告於原審已供明係同時竊取，財物分屬店員及客人所有等語（見原審94年11月11日簡式審判筆錄第2頁)，被告所述被害人之身分相符，足見被告對該次犯行清晰記憶，是應以被告所述時間為正確；⑸就附表編號3、11、12、14、16、17、18、19、20、21、23 、29、30、32、33、36、40、41等竊盜犯行，被害人彭曉彤、廖欣慧、丙○○、辛○○、辰○○、乙○、李嬴繡、丑○○、戌○○、黃文輝、壬○○、何雪櫻、吳孟謙、宇○○、未○○、寅○○、林國雄、林慧婷於警詢所述遭竊時間僅係籠統概約之時間。綜上所述，附表各竊盜犯行之時間，應以被告所述為可採。㈢就被告竊得之現金部分，檢察官認被告就附表編號13犯行竊得之現金為新臺幣（下同）10,000元、附表編號16犯行竊得之現金為2,000元、附表編號31犯行竊得之現金為1,000元、附表編號40 犯行竊得之現金為700元、附表編號43犯行竊得之現金為8,000 元，惟被告於原審已供明就附表編號13犯行竊得之現金為13,000元、附表編號16犯行竊得之現金為2,500元、附表編號31犯行竊得之現金為1,500元、附表編號40犯行竊得之現金為800元、附表編號43 犯行竊得之現金為9,000元(見原審94年10月21日簡式審判筆錄）。且附表編號13、16、31、40、43之竊盜犯行，被害人戊○○、辰○○、蕭志豪、林國雄、宙○○於警詢所述遭竊現金金額僅係概約之金額，是上述各竊盜犯行之被告竊得之現金金額，自應以被告所述為可採。另就附表編號34被告竊得之財物，被害人庚○○於警詢稱遭竊皮包1 只、信用卡4張（富邦、竹企2張、臺北商銀)、黃金項鍊1條（約值5,000元)及現金70,000元，惟被告否認該次有竊得黃金項鍊，且供稱：現金部分係竊得40,000元等語（見原審94年11月3日簡式審判筆錄第4頁、94年11月11日簡式審判筆錄第2頁）。參酌被告於偵查中供稱：最高1次得手40,000元等語(見94年度偵字第11575號偵查卷第96頁），自難逕認被告就該次竊盜已供承有竊得黃金項鍊1條及現金70,000 元，就被告，本案竊得之財物，自應採認被告所述即認被告係竊得皮包1只、信用卡4張(富邦、竹企2張、臺北商銀）及現金40,000元。二、綜上所述，事證明確，被告本案犯行，均洵堪認定。貳、論罪科刑部分：一、本案被告行為後，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，業已刪除刑法第322條之常業竊盜罪(以95年7月1日為時點，下簡稱：修正前、修正後），但修正前刑法第322 條常業竊盜罪之刑度為：1年以上7年以下有期徒刑，而同法第320條第1項普通竊盜罪之刑度為：5 年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，刑法第322條法條修正後，因常業犯業已刪除，應將行為人所犯刑法第320條第1項之罪分論併罰，即依竊盜之次數分論併罰。查本案被告所為如附表所示45件竊行，若以各次竊行分論併罰之，其有期徒刑最高度可達有期徒刑20年之上限，，較修正前刑法第322 條常業竊盜罪之法定本刑為重，依修正後刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第322條常業竊盜罪規定論罪。二、按刑法上所謂之「常業犯」，係以同一犯罪行為之意思反覆為之，且賴以為生存即足成立，祇須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不專賴該犯罪為唯一生活依憑為必要，縱令尚有其他職業，仍無礙常業犯之成立。查被告自承因當時無工作，缺錢花用始一再行竊，並以竊盜所得為收入來源（見聲羈卷第6至7頁、原審卷第34頁、第64頁），且其於附表所示時間內行竊次數多達45次，時間亦長達數月之久，顯係恃竊盜維生而以之為常業甚明。核被告所為，係犯修正前刑法第322 條之常業竊盜罪。三、爰審酌被告因缺錢花用，不思以正當方法獲取財物，以竊盜為常業，竊盜犯行達45件，其各次犯罪所得價值雖不高，惟總數已達數十萬元之譜，危害社會治安，復斟酌其犯罪後尚知坦認犯行，態度良好，其於本案之前，亦無因犯罪而科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考等一切情狀，量處如原審宣告之有期徒刑2年。四、修正後刑法第2條第1項及第2 項分別規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。查竊盜犯贓物犯保安處分條例為配合刑法刪除常業竊盜罪之規定，於95年5月30 日經修正公布第3條第1項條文，刪除原18歲以上之竊盜犯、贓物犯，以犯竊盜罪或贓物罪為常業者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之規定，並於同年7月1日施行，因此一規定屬拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用最有利於被告之修正後現行竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定，即不得再以被告犯常業竊盜罪為由，為強制工作之保安處分宣告。又所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，應以客觀事實作為認定其有無犯罪習性之準據，與被告等有無職業及犯罪時間之長短並無絕對關係。查被告本案為常業竊盜之動機，係因無工作一時缺錢花用，固見前述，惟其於本案之前，並無因犯罪而科刑之紀錄，亦如前述，自難以被告本案竊盜次數較多而認其有犯罪之習性，是本案尚難依修正後之現行竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定，以被告有犯罪習慣為由，為強制工作保安處分之宣告，於此說明。參、撤銷改判之理由：原審對被告前揭犯罪予以論罪科刑，原屬有據。惟就竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項條文之修正，未及比較適用，而為被告強制工作保安處分之宣告，尚有未洽。被告提起上訴否認有以竊盜為常業，並請求從輕量刑，固無理由，惟其請求撤銷強制工作保安處分宣告部分，應為有理由，自應由本院予以撤銷改判。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第322條，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　27 　日刑事第九庭審判長法　官官有明法　官周盈文法　官王復生以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官王宜玲中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第322條(常業竊盜) 以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。附表：（幣別均為新臺幣）編時間地點被害人竊得財物號 1 93年11 桃園縣中壢市劉安茹現金5,000元月10日元化路2段50 9時許號（戀歌髮廊） 2 93年12 桃園縣桃園市卯○○ 現金300元月1日寶山街186號上午某（KK精剪派髮時廊） 3 93年12 桃園縣中壢市彭曉彤現金500元月6日中豐路173號上午某（賀之賞髮廊時） 4 93年12 桃園縣楊梅鎮玄○○ 手機（廠牌：三星，型號月初某環東路472號：E608）日12時（丰采時尚髮許藝） 5 93年12 桃園縣楊梅鎮洪雅玲皮包1 只、身分證、提款月2日大成路200號卡（郵局）、現金5,000 11時許（髮概念髮藝元館）鍾雅玲黃色皮夾1 只、身分證、健保卡、現金1,000元 6 93年12 桃園縣桃園市劉建鋒現金3,000元月中旬民生路79號（某日上米路時尚美髮午某時院） 7 93年12 桃園縣平鎮市子○○ 現金6,000元月18日和平路152 號 15時許（蘇菲婭髮廊） 8 93年12 桃園縣楊梅鎮徐秋惠皮包1只、身分證、駕照月24日大模路119號、行照、信用卡（竹企）9 時許（秋天魔髮屋、金融卡2張（華南、新）竹商銀）、現金15,000元9 93年12 桃園縣桃園市午○○ 現金1,200元月25日民安路133 號 11時許（李羅髮廊） 10 93年12 桃園縣桃園市甲○○ 現金1,300元月30日廈門街59號（契合整體造型） 11 94年1 桃園縣八德市廖欣慧現金4,000元月2日建國路143 號上午某（陽光髮藝）時 12 94年1 桃園縣桃園市丙○○ 皮包1 只、現金13,000元月4日中埔二街127 上午某號（經典造型時店） 13 94年1 桃園縣桃園市戊○○ 皮包1 只、身分證、健保月5 日寶山街230 號卡、駕照、電影儲值卡、9 時30 （維堤髮藝）信用卡2 張（竹企、富邦分許）、金融卡2 張（竹企、臺企）、現金13,000元 14 94年1 桃園縣桃園市辛○○ 現金10,000元月8日永樂街93號（ 16時許時尚髮型名店） 15 94年1 桃園縣桃園市酉○○ 女用皮夾1 只、行照、駕月18日大同路124 號照、信用卡2 張（中國信9 時許（美悅沙龍）託、臺新）、現金5,000 元 16 94年1 桃園縣桃園市辰○○ 現金2,500元月下旬宏昌一街20號某日（（蔓柔髮廊） 21日或 22日）上午 17 94年1 桃園縣桃園市乙 ○ 現金21,000元月底某國際路2 段2 日號1 樓 18 94年2 桃園縣桃園市李嬴繡現金3,000元月上旬敬三街201 號某日上（名典髮廊）午 19 94年2 桃園縣桃園市丑○○ 現金20,000元月上旬泰昌六街47號某日上（髮知音髮廊午） 20 94年3 桃園縣中壢市戌○○ 現金5,000元月3日莊敬路811 巷 12時許 3 號（水漾之髮） 21 94年3 桃園縣中壢市黃文輝現金2,400元月6日九和五街16號 10時30 （Art 髮型）分許 22 94年3 桃園縣桃園市亥○○ 行照、駕照、身分證、信月10日國聖一街37號用卡11張（中國信託、臺9 時許（巧欣髮藝）新、富邦2 張、荷蘭、國泰2 張、誠泰、新竹商銀、新光、匯通）、金融卡4 張（新竹商銀2 張、臺新、臺北商銀）、現金 20,000元 23 94年4 桃園縣中壢市壬○○ 身分證、健保卡、金融卡月2日立德街57號（、現金17,000元 9 時許千代髮廊） 24 94年4 桃園縣平鎮市己○○ 白色錢包1 只、現金月9 日中豐路山頂段 4,000元 8時至9 324 號（珈麗時間髮藝館） 25 94年4 桃園縣平鎮市巳○○ 深藍色皮夾1 只、身分證月9 日中豐路山頂段、汽、機車駕照各1 張、8 時至9 324 號（珈麗健保IC卡、金融卡（竹企時間髮藝館））、現金800元 26 94年4 桃園縣楊梅鎮胡敏貞現金6,000元月11日環東路468 號 10時許（自由風髮藝） 27 94年4 臺北縣三峽鎮楊小梅現金5,000元月12日文化路266之3 11時許號（法欣美髮院） 28 94年4 桃園縣桃園市申○○ LV牌長型皮夾子1 只、健月14日中山路685 巷保卡、駕照、信用卡、金14時許 72號（魅曲美融卡、支票1張、現金髮院） 30,000元 29 94年4 桃園縣中壢市何雪櫻手機1 支（廠牌：NEWGEN月15日莊敬路811 巷）中午12 11號（雅登髮時許廊） 30 94年4 桃園縣大溪鎮吳孟謙手機1 支（廠牌：月15日仁和路2段399 INNOSTREAM） 15時30 號（吾髮吾天分許髮廊） 31 94年4 桃園縣龜山鄉蕭志豪現金1,500元月25日中興路1 段23 16時許號（伊凡美髮院） 32 94年5 桃園縣八德市宇○○ 皮包1只、存簿2本（寶華月1日介壽路1段980 、富邦）、手機1 支（廠9 時許號（M.F.I.美牌：MOTOROLA，型號：V6髮院） 0I，序號：000000000000000）、現金20,000元 33 94年5 桃園縣桃園市未○○ 證件、現金5,000元月6 日南平路254巷2 10時許號（巧憶髮廊） 34 94年5 桃園縣桃園市庚○○ 皮包1只、信用卡4張（富月7 日桃鶯路442 號邦、竹企2 張、臺北商銀11時30 （TOP.ONE 美）、現金40,000元分許髮院） 35 94年5 桃園縣平鎮市吳岑藍色皮包1只、駕照2張、月13日中豐路南勢二身分證、信用卡6 張（安10時20 段301 號（設泰、富邦、中國信託2 張分許髮會館）、臺新2 張）、竹企存簿及印章、現金8,000元 36 94年5 桃園縣中壢市寅○○ 現金1,000元月23日福州二街194 上午某號（髮舍美髮時院） 37 94年5 桃園縣中壢市地○○ 證件、信用卡、現金月19日成章二街503 10,000元 11時許號（剪時尚髮廊）癸○○ 手機1支（廠牌：PANTECH，型號：G500，序號：000000000000000） 38 94年5 桃園縣桃園市陳怡安現金4,000元月中旬寶山街338 號某日（5顏6色美髮院） 39 94年5 桃園縣桃園市劉香如女用皮包1 只、身分證、月21日寶山街312號3 金融卡、信用卡、美容執13時許樓（FASHiN美照、演員證、存摺、印鑑髮院）、現金800元 40 94年5 桃園縣蘆竹鄉林國雄背包1 個、身分證、行照月25日忠孝西路187 、存摺、現金800元上午某號（Here美髮時院） 41 94年5 臺北縣鶯歌鎮林慧婷手機1支（廠牌：BENQ）月26日光明街100 號上午某（金佳莉髮廊時） 42 94年5 桃園縣桃園市黃○○ 白色皮包1 只、現金月31日吉昌街208 號 15,500元 12時許（森活髮藝造型館） 43 94年6 桃園縣桃園市宙○○ 行照、駕照、信用卡3 張月8 日中平路17號（（國泰、匯豐、臺新）、12時許典藏造型）金融卡3 張（誠泰、竹企、郵局）、存簿1 本（郵局）、美容美髮執照、面額13萬元過期支票1 張、現金9,000元 44 94年6 桃園縣桃園市周姿惠手機1支（廠牌：NEC，型月14日建國路37號（號：630） 12時許米亞髮廊） 45 94年6 桃園縣中壢市黃美珠證件、信用卡、現金月14日永興街31號2 4,500元 18時許樓（驛髮廊）

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