臺灣高等法院95年度上更(二)字第229號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(二)字第229號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第2259號，中華民國92年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第11501號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國89年間，曾因妨害自由及重利罪，經臺灣台南地方法院判處應執行有期徒刑4月確定，於90年4月11日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。緣蘇煐展（業經原審判處有期徒刑貳年確定）基於以低價買入生達化學製藥股份有限公司（下稱「生達」）、精元電腦股份有限公司（下稱「精元」）、聯華食品工業股份有限公司（下稱「聯華食品」）等股票後，再利用其他帳戶大量以高價買入前開股票以拉抬股價，俟股價上揚後，即陸續將股票賣出以賺取其中差價牟利之意圖，及放任該等高價買入股票等帳戶違約而不履行交割義務之概括犯意，夥同具有共同犯意聯絡之綽號「小李」、「小高」等真實姓名年籍不詳之成年男子，共同組成炒作股票牟利集團。89年3月間某日，蘇煐展委託甲○○在報紙上刊登廣告及代購行動電話易付卡，甲○○明知蘇煐展委託其刊登之廣告，係為徵求大量人頭帳戶以買賣股票拉抬股價牟利、及有可能會違約不履行交割影響市場秩序等違反證券交易法之犯行，竟基於幫助之犯意，在自由時報、中國時報、聯合報等報紙刊登全省性之「代辦信用卡、銀行貸款」、「快速致富」、「我出錢、你出力」等相關廣告，及購買不詳門號之遠傳電信股份有限公司之行動電話易付卡二張供蘇煐展等人使用。蘇煐展等人不當取得附表所示之人頭帳戶後，隨即自89年4月10日起，在不詳之「戰略高手」網路咖啡店等不同處所內，分別以電腦網路下單或以電話語音下單等方式，先利用如附表一編號一至五所示之十四個帳戶，以低價買入渠等選定之「精元」、「生達」、「聯華食品」等股票後，再以如附表二至五所示之帳戶，委託如附表所示之各證券公司大量高價下單買進，以拉抬前開選定之「生達」、「精元」、「聯華食」等股票之股價，再利用當日沖銷、隔日沖銷及三日交割之緩衝期間，俟機讓獲利帳戶買進之「生達」、「精元」、「聯華食品」等股票得以高價出脫，（即如附表一編號一所示陳西明帳戶，於89年4月10日買進、賣出「生達」各40張，於同年月11日買進、賣出「生達」各50張，於同年月12日買進、賣出「生達」各60張；於同年月10日買進、賣出「精元」各30張，於同年月12日買進、賣出「精元」各60 張。如附表一編號二所示林信男帳戶，於89年4月10日買進、賣出「生達」各115張，於同年月11日買進、賣出「生達」各160張，於同年月12日買進、賣出「生達」各64張；於同年月10日買進、賣出「精元」各100張；於同年5月29日買進「聯華食品」6張，於同年月30日買進「聯華食品」36張、賣出「聯華食品」47張，於同年月31日買進「聯華食品」17張，於同年6月2日賣出「聯華食品」12張。如附表一編號三所示王志平帳戶，於89年4月10日買進、賣出「生達」各40張，於同年月11日買進、賣出「生達」各80張，於同年月12日買進、賣出「生達」各40張；於同年月10日買進、賣出「精元」各20張；於同年5月29日買進「聯華食品」90張、賣出「聯華食品」87張，於同年月30日賣出「聯華食品」3張。如附表一編號四所示謝宏明帳戶，於同年5月2日買進、賣出「精元」各30張，於同年月3日買進、賣出「精元」各6張。如附表一編號五所示趙尉傑帳戶，於同年4月11日買進、賣出「生達」各30張，於同年月12日買進、賣出「生達」各25 張；於同年月12日買進、賣出「精元」各16張，於同年5月2日買進、賣出「精元」各249張，於同年月3日買進、賣出「精元」各110張。如附表四編號十所示之謝中英帳戶，89年5 月29日買進「聯華食品」55張，同年月賣出「聯華食品」55 張），藉此牟取不法暴利，致如附表一編號一至五及如附表四編號十所示之獲利帳戶分別獲利新台幣（下同）26萬6000元、45萬4600元、30萬6200元、5萬3600元及58萬6700元、13萬2371元；而如附表二至五所示之帳戶（如附表四編號十之謝中英帳戶除外，詳後述）所委託以高價買入之股票，則於交割日即連續違約不履行交割義務，其中被告王明秋帳戶於89年5月29日買進聯華食品72張，違約交割金額251萬7400元，同年月30日買進聯華食品72張，違約交割金額266萬4000元；被告何文龍帳戶89年4月10日買進精元股票10張，違約交割金額37萬3000元；被告白萬生帳戶於89年5月二日買進精元股票73張，違約交割金額233萬6800元。蘇煐展以此方式，以如附表二、三、四、五所示之帳戶（附表四編號十之帳戶除外），總計連續於違約成交日即自89年4月10日起至同年月12日止，「精元」股票違約金額為2569萬8470元，「生達」股票違約金額為7786萬7031元；自同年5月2日起至同年月4日止，「精元」股票違約金額為6061萬7400元；自同年5月29日起至同年6月1日止，「聯華食品」股票違約金額為8090萬3400元；總共違約交割金額高達2億4508萬6301元，嚴重影響股市交易秩序。嗣因元富證券股份有限公司發現有異而報警查獲。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署

理由

一、訊之被告甲○○固不諱言曾幫蘇煐展在報紙上刊登廣告及購買易付卡等情，惟矢口否認有何公訴人指訴之犯行，辯稱：伊僅係基於台南同鄉之誼幫蘇煐展刊登廣告，但該廣告並無「你出錢，我出力」等字句，且買易付卡係伊自己要使用云云，伊不知他買賣股票之事云云。經查：

（一）蘇煐展以上揭方式炒作股票及違約交割等情，業據同案被告蘇煐展於警詢、檢察官偵查中及原審及本院審理時坦承不諱，並有代理買賣證券授權書、各獲利帳戶之獲利表及生達、精元、聯華食品等股票之交易明細暨買賣股票記錄等各一份、違約人頭戶一覽表等附卷可稽。被告甲○○雖於本院審理時辯稱伊僅係基於台南同鄉之誼幫蘇煐展刊登廣告，但該廣告並無「你出錢，我出力」等字句，惟查被告甲○○於警詢時供承：「（問：你在台北與『小高』、『小李』一起是作何工作？）他們是在作證券方面的工作，因為蘇煐展、『小高』、『小李』都是聊股票漲跌的事情，而且都是白天打電話語音系統，我跟他們在一起時，有很多人打電話來，蘇煐展、『小高』、『小李』會問他們經濟狀況及信用等資料，也常常約人到外面見面，我也有看過他們有很多存摺和證券公司的資料... 」、「（問：蘇煐展等人為何刊登廣告？）他們是為了找人頭，因為我曾經聽過『小李』問『小高』何時開始作業，『小李』回答人頭還不夠」、「（問：找人頭之用處為何？）因為我看他們有證券之資料，我懷疑人頭可能是要用作買賣股票之人頭帳戶之用」、「（問：你是否知道蘇煐展、『小高』、『小李』是在做違法的事？）因為他們沒能力幫人辦貸款，卻要我刊登『創業基金』的廣告，蘇煐展又要我稱呼他『王先生』，我覺得他們行事不光明，所以我曾懷疑過，但我沒有過問」等語（見90年度他字第2512號偵查卷第18頁反面至第20頁），顯見被告甲○○明對上開不合常情之處已有懷疑，亦足見被告甲○○明知同案被告蘇煐展等人並無能力幫人辦貸款，卻要其刊登廣告找人頭，顯係利用大量之人頭帳戶炒作股票以賺取差價牟利，及有可能會違約不履行交割等違反證券交易法之犯行，仍受託代辦刊登報紙廣告使不特定之人能依廣告上之電話與被告蘇煐展等人聯絡，自應認被告甲○○係基於幫助之意思，而為證券交易法所規定之構成要件以外之行為，其有幫助被告蘇煐展等人為前揭通謀為沖洗性買賣行為、連續以高價買入及違約不履行交割等違反證券交易法之犯行無疑。又被告甲○○於警訊、原審及本院前審中，均不否認有替蘇煐展刊登廣告之事實，且對該廣告所刊登之內容「代辦信用卡、銀行貸款」、「快速致富」、「我出錢、你出力」等亦不爭執，倘該「我出錢、你出力」之廣告內容確非被告所刊登，被告自可於歷次警詢及法院審理時提出抗辯，何須坦承不諱？足證被告確有刊登上開廣告內容，其於本院審理中翻異前詞改稱並無刊登「我出錢、你出力」之廣告字句，顯係為事後圖卸刑責，要難採信。

（三）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：1、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。3、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4、事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。6、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

（三）被告甲○○於原審審理時自承：會幫他登廣告及借他手機只是基於朋友之情（見原審卷一第213 頁）；於本院前審及更一審審理時復供稱：因為我們是同鄉，偶爾託我順便幫他刊登廣告，買易付卡，偶爾他請我吃吃飯（見本院前審卷第136頁，更一卷第54頁）。另本件證人即同案被告蘇煐展於警詢時明確供稱：甲○○有幫我購買電話卡等語（見90年度他字第2512號偵查卷第14 頁），其於原審審理時又供稱：我只是向他借電話打等語（見原審卷一第210頁）。準此，可知被告甲○○確有受託購買電話易付卡或將自己行動電話借予蘇煐展等人聯絡之情事。雖被告甲○○於本院審理時改稱：購買易付卡係伊自己要使用云云；本件證人即同案被告蘇煐展於本院審理時結證稱：電話卡的事沒這回事云云（見本院卷第105頁反面）。惟查，被告甲○○經本院前審及本院更一審審理中之供述內容大致相符，應屬可採，其於本院改稱購買易付卡係自己要使用，或係事後卸責之詞，或係於購買後始生出借他人之意，惟均不影響被告確有提供易付卡予蘇煐展使用之認定；至證人即同案被告蘇煐展雖後證述不一，惟查其警詢時供述符合任意性，且記憶清晰，具有可信性，則其於本院審理所證，顯係事後迴護附和被告之詞，自不足採。是以，應認被告甲○○係基於幫助之意思，而為證券交易法所規定之構成要件以外之行為，其有幫助被告蘇煐展等人為前揭通謀為沖洗性買賣行為、連續以高價買入及違約不履行交割等違反證券交易法之犯行無疑。

（四）再查，本件證人即同案被告蘇煐展於警詢時明確供稱：「（問：以你為首之違法炒作股票違約交割犯罪集團除了你之外尚有何人？其分工如何？）由我負責策劃、下單、指揮。甲○○有幫我購買電話卡、刊登報紙廣告，我以請他吃飯當作酬勞... 」等語（見90年度他字第2512號偵查卷第14頁），惟於偵查、原審審理時改稱：甲○○對其買賣股票並不知情云云。復於本院審理時結證稱：甲○○並不知伊在做違法的事云云，則其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形。惟查證人即同案被告蘇煐展警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告甲○○，心理壓力較小，較有可能據實陳述，且依上之被告徐裕明所自承「他們沒能力幫人辦貸款，卻要我刊登『創業基金』的廣告，蘇煐展又要我稱呼他『王先生』，我覺得他們行事不光明，所以我曾懷疑過，但我沒有過問」等所述，顯見被告甲○○對上開不合常情之處早有所懷疑，不因蘇煐展其所稱甲○○對其買賣股票並不知情之迴護附和之詞，即因之亦認甲○○確不知情，是揆諸上開說明，證人即同案被告蘇煐展於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。則證人即同案被告蘇煐展所稱甲○○對其買賣股票並不知情云云，顯屬迴護附和之詞，應不足為採，尚不足為被告甲○○有利之證明。

（五）又被告甲○○於原審時請求勘驗警詢錄音帶，以查明蘇煐展警詢筆錄所載是否真實云云，經本院當庭勘驗播放聽取該錄音帶結果：1、勘驗乙○○錄音帶從B面開始，換到A面開始就有雜音，聽不清楚，無法聽出內容。2、聽到B面結束只有到90年度他字第2512號第13頁。3、無法聽出乙○○有提及甲○○之內容，此有勘驗筆錄一份（見本院卷第88頁）在卷可稽，則經本院勘驗警詢錄音帶結果，因無法聽出乙○○有提及甲○○之內容，自無從為被告甲○○有利之證明。

（六）是綜上所述，被告甲○○所為辯解均不足為採，其幫助犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、同案被告蘇煐展利用何文龍、白萬生、王明秋等人所提供附表所示之帳戶，利用證券自營商或證券經紀商不知情之職員，轉向集中交易市場報價，買進股票，於投資人承諾出售後卻未履行交割義務，足以影響市場秩序之規定，涉犯違反證券交易法第155條第1項第1款之規定，應依證券交易法第171條之規定處罰。又意圖抬高特定股票在集中交易市場之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售或購買，使約定人同時為購買或出售之相對行為，或自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之行為，係違反證券交易法第155條第1項第3款、第4款之規定，應依同法第171條之規定處罰；乙○○上開違反證券交易法第155條第1項第1款、第3款、第4款等規定間，有方法、結果之牽連犯關係，應從情節較重之連續違約不履行交割義務罪，依同法第171條規定處罰，並經原審判處有期徒刑貳年確定在案，有該判決書在卷可按。

三、查被告甲○○行為後，證券交易法第155條及第171條已分別於89年7月19日、93年4月28日修訂，比較新舊法，法定刑度以行為時之舊法即86年5月7日修正公布之證券交易法較輕，有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用86年5月7日修正之證券交易法第171條之規定處斷。核被告甲○○所為，係幫助蘇煐展等人違反86年5月7日修正之證券交易法第155條第1項第1款、第3款、第4款等犯罪，應從情節較重之幫助連續違約不履行交割義務罪，依同法第171條之幫助犯處罰，公訴人認係共同正犯，起訴法條容有未洽，應予變更。又被告甲○○為幫助犯，應按正犯之刑減輕之。原審予以被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟按同一犯罪事實，檢察官以正犯起訴，而法院認為係從犯者，仍不妨害事實之同一，即得變更檢察官所引應適用之法條而為判決 (最高法院94年度台上字第3515號判決意旨參照)。本件檢察官係以共同正犯起訴被告甲○○，原判決改依幫助犯論處，並未於理由中說明本件應否適用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，即有理由欠備之可議。被告甲○○上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決此部分既有可議，應由本院將原判決該部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行資料，智識及教育程度，及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，被告甲○○於民國89年間，曾因妨害自由及重利罪，經臺灣台南地方法院判處應執行有期徒刑4月確定，於90年4月11日易科罰金執行完畢，雖不構成累犯，惟其曾受有期徒刑之宣告，並不符緩刑宣告之要件，故本案未予宣告緩刑，附此敘明。

四、公訴意旨另以：被告甲○○與蘇煐展基於共同行使偽造私文書之概括犯意，由蘇煐展冒用曹國泰之名義，於89年 3月18日，向不知情之蔡天白承租臺北市○○○路○段76巷18號2樓C室房屋，作為集團主要聯絡地點，並委由不知情之不詳成年人，偽造曹國泰印章一枚，蓋用在房屋租賃契約書之立契人欄及在契約書上，偽造七枚印文後，持之交付予蔡天白而行使之，足生損害於曹國泰，因認被告甲○○亦與蘇煐展共同涉犯行使偽造私文書罪嫌云云。質之被告甲○○堅決否認有此部分犯行，經查，被告甲○○於警詢時供稱：「（問：你與蘇煐展在台北何處居住？除蘇煐展外尚有何人一起居住？）我們在一樂園旅社住宿時，蘇煐展有看報紙說要租套房，後來他跟我說租到一個套房，但在哪裡我不知道？我曾跟『小高』一起到蘇煐展、『小高』、『小李』的租屋處，他們是租在新生北路高架道旁的巷子裡，後來我和蘇煐展大約每隔兩、三天見一次面，在一起都兩、三天，我和蘇煐展在一起時都住飯店... 」等語，可見被告甲○○並未與蘇煐展一同向蔡天白租屋，證人蔡天白於警詢時亦證稱：只有曹國泰一人向伊承租等情，益證租屋應係蘇煐展個人行為。參以被告甲○○就本案而言，僅有幫助蘇煐展等人刊登廣告及代購易付卡之行為以觀，自應認被告甲○○對於被告乙○○偽造房屋租賃契約及代理買賣證券授權書等私文書之犯行，均不知悉，亦未有所參與。此外，復查無其他積極確切證據足認被告甲○○有共同行使偽造私文書之犯行，此部分即屬不能證明，惟公訴人認此部分與被告甲○○前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、299條第1項前段、第301條第1項前段、第300條，86年5月7日修正證券交易法第171條，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第30條第2項，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務

刑事第七庭審判長法　官 陳 正 雄

附錄：本案論罪科刑法條全文86年5月7日修正之證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：

一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。

二、在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者。

三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。

四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。

五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散佈流言或不實資料者。

六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。

違反前2項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。

第20條第4項之規定，於前項準用之。

86年5月7日修正之證券交易法第171條違反第20條第1項或第155條第1項、第2項之規定者，處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金。