臺灣高等法院95年度上更(二)字第431號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 10 月 05 日
• 法官: 陳志洋、林秀鳳、沈宜生
• 被告: 乙○○（原名：羅素憶）

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(二)字第431號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○（原名羅素憶）
選任辯護人　謝恩華律師
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院89年度訴字第 496號中華民國90年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署88年度調偵字第47號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○（原名羅素憶，民國87年 5月27日改名）為設址於臺北市大同區○○○路 136號7樓之6雙鑫股份有限公司（下稱雙鑫公司）負責人，自86年12月間某日起至87年 2月間止，以需向銀行以支票貼現，但因其本人支票不得貼現貸借為由，向安磊有限公司（下稱安磊公司）、安容企業有限公司（下稱安容公司）等二家公司負責人甲○○商借支票，並接續簽發同面額支票，換得由甲○○分以該二公司為發票人名義簽發如附表一所示之支票 7張。依當時有效之「銀行辦理票據承兌、保證及貼現辦法」第 3條規定：「銀行承兌、保證或貼現之票據以由合法商業行為所產生者為限」（該辦法已於91年 2月20日廢止）。詎乙○○為順利辦理貼現或擔保信用狀，竟自86年12月間某日起至87年 3月間某日止，與雙鑫公司會計人員陳建誠、李佳玲及甲○○（以上三人未據起訴）基於虛偽填製會計憑證之概括犯意聯絡，明知安磊公司、安容公司並未向雙鑫公司買受玩具、日用工具、衣服等物，而由乙○○指示陳建誠、李佳玲，將安磊公司、安容公司向雙鑫公司買受上開物品之不實事項，連續填載於如附表二所示之 7張統一發票上，並由甲○○提供統一發票內容所示玩具一批之附表，而製作不實之會計憑證統一發票 7張。乙○○因雙鑫公司自86年12月間即陷入週轉不靈之情形，即基於意圖為自己不法所有之概括犯意，隱瞞如附表一所示之 7張支票並非合法商業往來取得，連續於附表三所示之時間，先後持附表一所示之支票及經由合法商業行為所取得之明昌機械股份有限公司（下稱明昌公司）、和震源實業有限公司（下稱和震源公司）、創府實業有限公司（下簡稱創府公司）等所簽發之支票，及附表二所示之不實統一發票，向中國農民銀行大同分行、第一商業銀行大稻埕分行分別辦理貼現或擔保信用狀，使該二家銀行陷於錯誤而購入附表一所示票據，並先後交付如附表三所示之金額與乙○○。
二、案經甲○○告發由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上訴人即被告乙○○於本院審理時承認有事實欄所載之犯行（見本院前審卷第38頁、第69頁、本院更一審卷第16頁、第194頁）。證人即告發人甲○○亦指陳確有分以安容及安磊公司名義簽發如附表一所示支票交付被告（見原審卷第23頁、本院上訴審卷第75頁、本院更一審卷第35頁）。
㈡告發人甲○○提出被告以雙鑫公司名義簽發之臺灣中小企業銀行板橋分行，支票號碼AL0000000號，日期87年3月19日，金額205000元、支票號碼AL0000000號，日期87年3月24日，金額225000元、支票號碼AL0000000號，日期87年3月26日，金額225000元、支票號碼AQ0000000號，日期87年5月20日，金額240000元、支票號碼AQ0000000號，日期87年5月25日，金額230000元、支票號碼AQ0000000號，日期87年5月27日，金額270000元、支票號碼AQ0000000號，日期87年5月30日，金額260000元支票7張（見87年度偵字第7486號偵查卷㈢第4至13頁），陳稱：被告開立此 7張支票換取伊所簽發如附表一所列之7張支票後，以換得之 7張支票與附表二所列7張以被告之雙鑫公司名義開立之發票，分別向銀行辦理貼現或擔保信用狀之用等情，業據被告承認確有此事，告發人甲○○於原審、本院上訴審、本院更一審中一再證述明確，是告發人稱被告開立此7張支票換取告發人所開如附表一所列之7張支票，即屬可採。
㈢此外，並有上開中國農民銀行大同分行88年12月28日88農同字第 190號函所附如附表一編號一、二之支票及如附表二編號一、二之發票影本各 1張（見88年度調偵字第47號偵查卷第34至39頁）、89年11月24日農同字第 155號函所附之開發國內不可撤銷信用狀兼撥貸申請書1件（見原審卷第 8、9頁）、第一商業銀行大稻埕分行88年12月30日一稻放字第43號函所附之票據明細表（內除有如附表一編號三至七號所示之支票外，尚包括明昌公司、創府公司、和震源公司之支票貼現紀錄）及如附表二編號三至七統一發票影本各一件（見88年度調偵字第47號偵查卷第40至46頁）、89年11月29日八九一稻字第 591號函及載明雙鑫公司以附表編號三至七號支票貼現暨申貸、貸款之附表暨票據明細表 1份（見原審卷第10至14頁）在卷可稽。是被告乙○○確以附表一所列支票及附表二所列發票而為如附表三所示之貼現或擔保信用狀行為並取得款項一節，堪可認定。
㈣查關於附表二所載發票之開立，證人即前雙鑫公司會計陳建誠於原審具結證稱：「（為何要換票？）因為我們公司在銀行有票貼的額度，做一個票貼的動作。」、「（票貼是否還要開立其他資料配合？）需要開發票。」、「開發票部分我清楚，因為我會再確定發票，至於財務部分有另一個人負責。」、「（提示87年3月6日〈票號ND00000000〉、87年 2月24日〈票號MB00000000〉、87年2月26日〈票號 MB00000000〉、86年12月18日〈票號LC00000000〉、86年12月20日〈票號LC00000000〉，這幾張發票你有無經手？）我沒有經手，不是我的筆跡。」、「（開立發票是否你經手？）是另一個人做的，我是做確認的動作，任何公司開立的發票、支票我大部分都會做確認。」、「（其他公司開給你們的發票是誰收受？）經過助理，再到我這邊，我會做審查的工作。」（見原審卷第70、71、75頁）。從上，證人陳建誠證述：雙鑫公司之發票，渠雖未親手書寫開立發票，然發票由他人書寫開立後，渠會加以審查、確認等情。又證人即前雙鑫公司會計助理李佳玲於原審具結證稱：「（在你任職期間你們公司的發票都是你開立的嗎？）除了我請假外都是。」「（陳建誠是否可以開立發票？）他是會計當然可以開立發票。」、「（有無印象開給安磊、安容公司發票？）有吧。」、「（對於MB00000000、ND00000000、MB00000000、ND00000000這四張發票是否是你開立？）是。」、「（對於票號
LC00000000、LC00000000、LC00000000發票有何意見？）前面這張LC00000000發票不是我開的，後面兩張是我開的。」（見原審卷第126、127、128、129、131頁）。從上，證人
李佳玲自承附表二編號二至七等6張發票，均為渠所開立。
綜上陳建誠、李佳玲之證詞，可認附表二編號二至七之發票，均由李佳玲書寫，經陳建誠審查、確認後所開立。至附表二編號一之發票，證人陳建誠、李佳玲雖否認為渠所開立云云，然查本件被告乙○○向銀行辦理票貼或信用狀擔保之支票或發票明細，告發人甲○○原於檢訊陳明願意提供，然未提出，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官發函向中國農民銀行大同分行、第一銀行大稻埕分行索取被告乙○○辦理票貼或信用狀擔保之支票或發票明細（見88年調偵字第47號卷第27頁）。經中國農民銀行大同分行、第一銀行大稻埕分行回覆臺灣士林地方法院檢察署，分別提供如附表一、附表二所示之被告乙○○辦理票貼或信用狀擔保之支票或發票明細（見88年調偵字第47號卷第34頁至46頁）。其中，附表二編號一之發票，與附表二編號一之支票，係被告持以一起作為向中國農民銀行大同分行申請開立國內信用狀擔保用，有中國農民銀行大同分行89年11月24日89農同字第 155號函在卷可稽（見原審卷第 8頁）。附表一編號一之發票既係雙鑫公司之發票，又係於86年12月間陳建誠、李佳玲任職於該公司時所開立。且陳建誠、李佳玲證稱渠等任職於雙鑫公司期間，雙鑫公司之發票均由李佳玲書寫，經陳建誠審查、確認後所開立。從上，可認附表一編號一之發票亦應係陳建誠、李佳玲等所開立。
㈤又關於發票內容之製作部分，證人陳建誠於原審具結證稱：「（87年 2月24日的雙鑫公司開立的發票上記載明細如附表，則附表是誰提供的？）發票上寫『一批』一定要寫附表，附表是張小姐（指甲○○）提供的，玩具類附表都是張小姐提供的。」、「（你說附表是張小姐提供的有無留下單據？）我已經離開公司，且附表是公司的，但張小姐（指甲○○）附表都是事後給我們的，所以我們常常會催他，所以我印象深刻。」云云（見原審卷第68、71頁），明確證稱附表二所列之發票中如記載「玩具一批（明細如附表）」，均由甲○○提供附表。然告發人甲○○則稱：「（你說你說發票跟支票沒有關係？）其中一張是有零頭的，支票根本沒有零頭。我只有退票後才到過被告公司，之前根本沒看過證人陳建誠。我開發票會附我們公司的附表，但不會用雙鑫公司的附表。雙鑫公司開的發票也是附他們公司的附表，不會是附我們公司的附表。」（見原審卷第76頁），否認有提供附表供被告乙○○之雙鑫公司開立發票之用。然查：證人李佳玲於原審具結證稱：「（你不知道填載不實的統一發票要負刑責？）我不知道。」、「（是誰跟你說要這樣開立發票？）應該是安磊的張小姐（指甲○○）有叫我這樣開過，被告是請我去問安磊張小姐開什麼內容。」云云（見原審卷第 133頁），證稱甲○○曾指導渠如何開立發票；告發人甲○○於偵查中之告訴狀指稱：「羅素憶向告訴人甲○○佯稱因需向銀行以支票貼現，但因其本人支票不得貼現貸借為由，向告訴人商借支票貼現，並簽發同面額支票與告訴人交換。」等情（見87年度偵字第7486號卷第1頁背面），於87年5月14日告訴理由狀指稱：「被告（指乙○○）辯稱 7張支票是向告訴人買貨所付貨款，純屬謊言，因被告向告訴人調借 7張支票用以向銀行貼現，而貼現必須是買賣交易之支票始可，故商由告訴人（甲○○）開立買賣發票交被告，俾其持向銀行貼現，並非向告訴人買貨。」等情（見87年度偵字第7486號卷第23頁背面）；甲○○於原審亦證稱：其開立給被告乙○○如附表一所示 7張之支票並無實際交易往來等語（見原審卷第23、24頁）。惟甲○○於被告乙○○供稱甲○○知悉換票用途為票貼，並參與虛偽填製發票之後，始稱發票跟支票沒有關係，則其否認提供附表供被告乙○○之雙鑫公司開立發票之用，顯係卸責之詞，不足採信。
㈥而據證人陳建誠於原審證稱：附表二編號六之發票所示「明細如附表」之附表，是甲○○提供，玩具類附表都是甲○○提供，附表一所示之 7張支票實際上並無交易往來，乃係雙方換票，開發票的事情我清楚，因為我會再確定發票，甲○○沒有向雙鑫公司買過玩具，我們公司不是賣玩具的，是做機器的等語（見原審卷第68、69、71、72頁）；再證人即前於雙鑫公司負責與銀行聯繫工作之李佳玲於原審證稱：附表二編號二（原審誤載為一）、五、六、七所示之發票是我所開立，應該是安磊的張小姐有教我這樣開過，被告是請我去問安磊張小姐開什麼內容，公司並無買賣玩具等語（見原審卷第126、127、132、133頁）。由此益證，雙鑫公司與安磊或安容公司就上開 7張支票應非基於商業交易而來；又雙鑫公司既無買賣玩具，則以出售玩具之名義開具發票予安容公司及安磊公司，其發票內容顯屬虛偽至明。
㈦被告於原審中並坦承公司是72年成立至86年被倒，因公司需要周轉，而向告發人甲○○借票向銀行辦理貼現（見原審卷第40、41頁）。被告向告發人借票時間為86年12月以後，故雙鑫公司於86年12月間即周轉困難，亦屬無疑。
㈧雙鑫公司設於臺灣中小企業銀行板橋分行之第000-00-00000-0號帳號、設於第一商業銀行大稻埕分行第000-00-00000-0號帳號、設於華南商業銀行大同分行第000-00-0000000號帳號等三支票存款帳戶，依序於87年4月10日、87年4月10日、87年 3月16日拒絕往來等，有臺灣中小企業銀行板橋分行87年6月11日87板橋字第01429號函、第一商業銀行大稻埕分行87年6月24日一稻字第122號函、華南商業銀行大同分行87年6月22日華同存字第88號函分別附卷可稽（見87年度偵字第7486號卷第82、119、120頁）。參諸雙鑫公司自86年12月24日起即獲貼現撥款，迄87年3月9日先後向銀行取得逾 3百萬元之款項，上開三個存款帳戶竟又於87年3月16日及4月10日陸續拒絕往來，由此更徵，被告於原審所言自86年12月間起周轉困難一節足以信實。
㈨告發人甲○○於偵查中之告訴狀指稱：「羅素憶向告訴人甲○○佯稱因需向銀行以支票貼現，但因其本人支票不得貼現貸借為由，向告訴人商借支票貼現，並簽發同面額支票與告訴人交換。」等情（見87年度偵字第7486號卷第 1頁背面），於87年 5月14日告訴理由狀指稱：「被告（指乙○○）辯稱 7張支票是向告訴人買貨所付貨款，純屬謊言，因被告向告訴人調借 7張支票用以向銀行貼現，而貼現必須是買賣交易之支票始可，故商由告訴人開立買賣發票交被告，俾其持向銀行貼現，並非向告訴人買貨。」等情（見同上卷第23頁背面）；且其於原審亦證稱：其開立給被告之如附表一所示7張支票並無實際交易往來等語（見原審卷第23、24頁）。
雖告發人嗣後於原審改稱86年雙鑫公司所開立如附表二編號一、三、四所示之發票乃基於買貨取得（見原審卷第67頁），然其並未能提出進貨單為證，且其係在被告供稱甲○○知悉借票用途為票貼，並參與虛偽填製發票之後，始改變證詞，顯見其事後更異之言，應係諉卸刑責之詞，不足採信。據上各節，並參諸證人陳建誠、李佳玲二人之上揭證言，足認被告、告發人、陳建誠、李佳玲就虛偽製作如附表二所列發票一節有共同犯意，並推由陳建誠、李佳玲實行彰彰至明。㈩按被告行為當時有效之「銀行辦理票據承兌、保證及貼現辦法」，其第三條規定：「銀行承兌、保證或貼現之票據以由合法商業行為所產生者為限」（該辦法已於91年 2月20日廢止）。據證人即農民銀行大同分副理張義和於偵查中證稱：不知乙○○係借票票貼等語（見87年度偵字第 10824號偵查卷第13頁）及證人即第一銀行敦化分行匯款襄理郭碧霞於偵查中證稱「應該會附發票證明支票是商業往來所得，若是以私人借公司票來票貼不會准，而且客戶不會讓他們知道」等語（見同卷第13頁），佐以當時被告明知雙鑫公司與安磊、安容公司無合法商業行為，且當時雙鑫公司已周轉困難，竟仍持如附表一之支票及附表二中無實際交易而虛偽開立買受人為安磊或安容公司之統一發票向如附表三所示銀行辦理貼現，顯具不法所有意圖及詐欺故意，並有施用詐術之行為，且因而先後詐得如附表三各欄所示之金額，洵堪認定。
至如附表一所示之 7張支票嗣因告發人為免其債信不佳而予以兌付，並非被告所兌付，除告發人敘述明確外，並據被告自承屬實，是如附表一所示之支票 7張縱使已兌現，仍不能推翻被告不法所有意圖及詐欺犯意之存在。
至附表一所列支票，其面額總計 1百64萬元，雖較附表三各欄金額總計為低，然查：被告係持附表一之支票與經由合法商業行為所取得之明昌公司、創府公司、和震源公司支票辦理貼現，而得核貸如附表三各欄所示金額，各欄所示金額實乃貼現銀行就貼現票據之總額折扣購入，無從區分何部分之金額為何張支票貼現之結果。故本院認定之詐欺金額應係如附表三各欄所載，附表一支票面額占各次票貼所用支票總面額之比例則屬量刑參考，附此敘明。
綜上所述，本件被告乙○○自86年12月間某日起至87年 3月間某日止，與雙鑫公司會計人員陳建誠、李佳玲及甲○○基於虛偽填製會計憑證之概括犯意聯絡，明知雙鑫公司與安磊公司、安容公司並無合法商業交易行為，由被告乙○○指示陳建誠、李佳玲，將安磊公司、安容公司向雙鑫公司買受物品之不實事項，連續填載於如附表二所示之 7張統一發票上，並由甲○○提供統一發票內容所示玩具一批之附表，而製作不實之會計憑證統一發票 7張，並持該虛偽填製之發票以及與甲○○換得由甲○○分以安磊公司、安容公司為發票人名義簽發如附表一所示之支票 7張，連續向中國農民銀行大同分行、第一商業銀行大稻埕分行辦理貼現或擔保信用狀之犯行，事證明確，堪以認定。
二、告發人甲○○另告發事實不可採之理由：
㈠告發人甲○○另指稱：1.被告自甲○○處取得安磊、安容公司簽發之上揭 7張支票，係被告以欺罔之方法所騙得，此部分亦觸犯詐欺罪嫌；2.被告同時持向中國農民銀行大同分行、第一商業銀行大稻埕分行及臺灣中小企業銀行板橋分行貼現之明昌、和震源、創府公司支票，亦係被告以相同之換票方式所取得，被告且開立不實之統一發票，向該等銀行詐取2 千萬元等語。
㈡訊據被告乙○○否認有告發人所指陳之上開犯行，辯稱：附表一所示 7張支票非向告發人詐取者；另明昌、和震源、創府公司之支票，係雙鑫公司與各該公司因商業交易所取得者，所開立之統一發票並無不實云云。
㈢經查：
1.告發人甲○○供承與被告間金錢往來及借票貼現事歷時三、四年等情，已詳如上開理由欄一之㈨所載，告發人就被告向其換取如附表一所列各支票係為貼現一節，既屬知情，難認被告對告發人有何施用詐術可言。故被告向告發人借票之行為，要與詐欺罪之構成要件有間。按其情節，被告向告發人借票所簽發擔保之支票未予兌現，純屬民事債務糾葛。至告發人另指被告事後隱匿資產云云，縱屬實在，僅係被告債務清償與否之問題，應另循民事途徑解決，難遽執為不利被告之認定，被告該部分罪嫌尚屬不足。再依上開認定之事實，甲○○顯非本案之被害人，其應僅屬告發人之地位，附此敘明。
2.被告於持附表一所示支票辦理票貼時，同時亦持明昌公司、和震源公司、創府公司等所簽發支票，及雙鑫公司開立予明昌公司、和震源公司及創府公司之統一發票，一併向中國農民銀行大同分行、第一商業銀行大稻埕分行分別辦理貼現，固據被告供認在卷，並有中國農民銀行大同分行以94年7 月21日農字第9474700163號函、第一商業銀行大稻程分行94年7 月28日（九四）一稻催字第25號函檢送之票據明細、支票及統一發票影本在卷可稽（詳本院更一審卷㈡全卷）。惟：和震源公司交付予雙鑫公司之支票，均係因向雙鑫公司購布所交付之價金，不曾有非業務往來而交付支票之情形，且所交付之支票均已兌現等情，業據證人即和震源公司負責人李金龍於本院證述在卷（本院更一審卷㈠第186至188頁）。而雙鑫公司持向上開銀行辦理票貼之和震源公司所簽發支票，並無退票紀錄，此觀諸上開銀行檢送之票據至明，並據第一商業銀行大稻程分行94年7 月28日（九四）一稻催字第25號函文內之說明欄第三項所載明，足證被告所經營之雙鑫公司所持有之和源震公司支票，均係本於正常商業交易而取得，其據此所開立之統一發票，自非不實。至明昌公司之負責人係何金燦，創府公司之負責人係游建利，有該二公司基本資料查詢表二紙在卷可稽（原審卷第102、103頁），而何金燦現住居處所不明，無法傳喚到庭；游建利則傳拘無著等，有本院送達回證及拘提報告書附於本院更一審卷可參。此外復查無證據足資證明被告與明昌公司及創府公司間非有實際交易行為，故亦難僅憑告發人空言指訴即遽謂被告所開立受買人為明昌公司及創府公司之統一發票係屬不實。亦無證據證明被告有持和震源公司、明昌公司及創府公司所簽發支票及以該三家公司為買受人之統一發票向銀行詐取2千萬元
之事實。
3.綜上，告發人所告發之上揭事實均屬不能證明，而上開事實復未據起訴，本院自無為任何諭知之必要。
三、論罪科刑之理由：
㈠查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年 7月 1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。又被告行為後，商業會計法業於95年 5月24日修正公布，其中第71條第 1款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，比較修正後商業會計法第71條第 1款及修正前同款之規定，適用行為時即修正前舊法之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用舊法論處。另行為時即修正前商業會計法第71條第 1款及刑法第339條第1項之規定，於95年7月1日刑法修正施行時雖未併予修正，惟刑法第339條第1項法定罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1規定，雖改以新台幣為罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與新台幣之折算比例為3比1，又因前刑法分則有關條文罰金之倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最低額部分，因刑法第33條第 5款亦於95年7月1日修正施行，罰金最低額亦提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，因而以修正前之規定較有利於被告。又修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告連續犯商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會
計憑證之罪部分（詳如後述），依行為時即修正前之規定，應依第56條連續犯之規定論以一罪；依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另修正後之刑法刪除第
55條關於牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告所犯商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而
填製會計憑證之罪、刑法第339條第1項之詐欺取財等罪（詳如後述）具有牽連犯之關係，依行為時即修正前之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依新法第2
條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被
告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議參照）。又刑法第28條共同正犯之規定，雖亦有所修正，惟本件被告不論適用新、舊規定均成立共同正犯，並無有利、不利或刑罰輕重之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時即修正後刑法第28條之規定。另被告行為後，刑法第41條易科罰金之規定先後於90年1月12日及於
95年7月1日修正公布施行，而針對被告行為時即90年1月12
日修正施行前之刑法第41條，原規定為「犯最重本刑為3年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役
之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上、3元以下折算1日，易科罰金。」，而90
年1月12日所施行之刑法第41條則修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘
役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科
罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」，是經比較後，以
90年1月12日所修正施行之刑法第41條易科罰金規定對被告
有利，再者，依上開90年1月12日所修正施行易科罰金之折
算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪
除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而
受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，經比較行為
時法、中間時法及裁判時法之易科罰金折算標準，以中間時法90年1月12 日所修正公布施行之刑法第41條第1項易科罰
金折算標準，對被告較為有利，應依刑法第2條第1項但書，適用中間時法90年1月12日修正（即95年7月1日修正施行前
）之刑法第41 條規定，定其折算標準，併予敘明。
㈡按統一發票為商業會計法第15條第 1款之原始憑證，屬商業會計憑證之一種。核被告所為係犯修正前商業會計法第71條第 1款、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又按修正前商業會計法第71條第 1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證之罪，原即含有業務上登載不實之本質，不應再論以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。又被告填製不實統一發票之行為係涉犯修正前商業會計法第71條第 1款之填製不實會計憑證罪，起訴書認應依刑法第216條、第210條之偽造文書罪處斷，尚有未洽，然此業經原審到庭實施公訴檢察官當庭更正法條為修正前商業會計法第71條第 1款，本院無變更法條之必要，附予敘明。被告與證人陳建誠、李佳玲及甲○○間，明知雙鑫公司與安磊公司、安容公司並無實際交易往來，仍由被告指示陳建誠、李佳玲製作不實之統一發票，並由甲○○提供發票內容所示之附表，其四人間就填製不實統一發票之犯行，有犯意之聯絡，並推由陳建誠、李佳玲實行，均為共同正犯。被告先後多次填製不實會計憑證及詐欺之犯行，分別時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。又其所犯填製不實發票與詐欺二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之填製不實會計憑證罪處斷。
四、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係周轉困難而向告發人換票後，再併同虛偽製作之發票向銀行貼現詐取金錢，業如前述，原審就被告周轉困難之事實略而未論，致知悉票貼事實之告發人、陳建誠、李佳玲等人形式上亦有併論詐欺部分共犯之餘地，是原審此部分事實之認定未盡妥適；㈡又本件被告既為乙○○，乃原判決事實欄竟記載「甲○○」即基於意圖為自不法所有之概括犯意，而有事實欄所載之犯行（見原判決第二頁第 5至11行），理由欄復謂此部分犯行乃被告所為，是原判決此部分事實與理由即有矛盾；㈢本件填載虛偽發票者係陳建誠、李佳玲而非被告親自製作，故被告就此並無行為分擔，原審認被告有行為分擔，尚有未洽；㈣被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行，以及商業會計法業於95年5月24日修正公布施行，原審未及比較，亦有未合；㈤中
華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年7月
16 日施行，原審未及審酌，亦有未洽。被告上訴指摘原審
量刑過重云云，公訴人上訴則指摘原審量刑過輕云云。然查：原審審酌被告需款使用之犯罪動機、借用甲○○支票並填製不實發票以向銀行貼現或擔保信用狀詐取財物之手段及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑5月；且被告乙○○已與
告發人甲○○和解，原審量刑難謂有過重或過輕之情事。被告與公訴人此部分上訴意旨，核無理由。公訴人上訴意旨另以被告自86年12月間起連續向告訴人（實為告發人）甲○○借票，持向銀行非法票貼，其向甲○○騙借支票之行為應有詐欺犯行，原審應一併審理云云，指摘原判決不當。然查：附表一所示7張支票並非被告向甲○○詐取者，業經本院詳
述並認定如上（二之㈢之⑴），亦為檢察官於臺灣士林地方法院檢察署檢察官88年度調偵字第47號起訴書「證據並所犯法條」欄第三項所載明，茲公訴人再依告發人之聲請而以同一理由提起上訴，核諸前揭說明，顯無理由。綜上，被告與公訴人上訴意旨，均無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○需款使用之犯罪動機、借用甲○○支票並填製不實發票以向銀行貼現詐取財物之手段及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及被告乙○○已與告發人甲○○達成和解，有和解書1
紙附卷可稽（見本院本審卷第97頁），被告犯後態度尚非不佳等一切情狀，量處有期徒刑5月。又被告乙○○所為本件
犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，所犯商業會計法第71
條第1款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑
證罪，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之
減刑條件相符，依法減為有期徒刑2月又15日，並諭知易科
罰金之折算標準。另附表二所示之統一發票7張並未扣案，
爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、退併辦部分（即臺灣基隆地方法院檢察署95年偵字第3741號，含95年他字第569號、95年他字第1375號、台灣士林地方
法院檢察署91年度他字第1282號偵查案件）：
㈠檢察官移送併辦意旨略以：被告與楊素英共謀於87年 3月23日就坐落於基隆市○○區○○段暖暖小段 318地號土地及其上建物基隆市○○區○○街281巷131號9樓、同巷129號、同巷131號底二層房屋，虛偽設定最高限額抵押權7百萬元，涉犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪等語。
㈡查案外人即另案被告楊素英明知與雙鑫股份有限公司負責人羅素憶間並無7 百萬元之債權債務關係，竟為免羅素憶所有坐落基隆市○○區○○段暖暖小段318 地號土地以及其上門牌號碼基隆市○○區○○街281 巷131 號9 樓、同巷129 號、131 號底二層房屋，遭債權人甲○○扣押求償，共同基於虛偽設定抵押權使公務員登載不實於所掌公文書之犯意聯絡，於87年3 月23日，委託不知情之成年代書劉先堉，持羅素憶之戶籍謄本、印鑑證明、楊素英之中華民國國民身分證影本，與土地、建物所有權狀及載有權利人為楊素英、義務人兼債務人為羅素憶、共同擔保最高限額7 百萬元等內容虛偽之抵押權設定契約書，提出於基隆市安樂地政事務所，聲請設定最高限額7 百萬元之抵押權，而使不知情之該地政事務所之承辦公務員，將前開不實事項登載於其職務上所掌管之土地登記簿及建築改良物登記簿之公文書內，而於同年 3月26日完成登記，足以生損害於地政機關對於該等土地、建物登記管理之正確性及債權人甲○○等事實，業據臺灣基隆地方法院以90年度基簡字第 103號刑事簡易判決認定在案，楊素英因之犯刑法第 214條之罪，於該案中經判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑三年確定，有上開刑事簡易判決書在卷可按（見併案卷附91年度他字第1282號偵查卷第14至16頁）。是依上開判決所認，被告既係為免遭甲○○扣押求償，始為上開使公務員登載不實文書之犯行，顯係另行起意，與本案殊難認有何概括犯意；況，上開併辦意旨所認被告涉犯之刑法第 214條與本案被告犯商業會計法第71條第 1款及刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件有別，二事實間自無何連續犯或牽連犯等裁判上一罪之關係，又未據起訴，本院無從審理，應退回該署檢察官另行偵辦。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第339條第1項，修正前刑法第56條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　 　5　　日刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋
法　官 林秀鳳
法　官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　8 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
附表一：
┌──┬────┬────┬─────┬────┬────┬──────┐
│編號│支票號碼│發票人 │ 付 款 人│發票日 │票面金額│ 票貼銀行 │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│ 一 │YB │ 安磊 │ 彰化銀行 │87.3.26 │225000 │ 中國農民銀 │
│ │0000000 │有限公司│ 信義分行 │ │ │ 行大同分行 │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│ 二 │AB │安容企業│ 臺灣銀行 │87.5.21 │240000 │ 同 右 │
│ │0000000 │有限公司│ 大安分行 │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│ 三 │YB │ 安磊 │ 彰化銀行 │87.3.6 │210000 │第一商業銀行│
│ │0000000 │有限公司│ 信義分行 │ │ │ 大稻埕分行 │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│ 四 │YB │ 同右 │ 同右 │87.3.20 │205000 │ 同 右 │
│ │0000000 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│ 五 │YB │ 同右 │ 同右 │87.5.26 │230000 │ 同 右 │
│ │0000000 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│ 六 │YB │ 同右 │ 同右 │87.5.28 │270000 │ 同 右 │
│ │0000000 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│ 七 │AB │安容企業│ 臺灣銀行 │87.6.3 │260000 │ 同 右 │
│ │0000000 │有限公司│ 大安分行 │ │ │ │
└──┴────┴────┴─────┴────┴────┴──────┘
附表二：
┌──┬─────┬───────┬─────┬───┬────────┐
│編號│發票號碼 │買受人 │發票日期 │金額 │ 品 名 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼───────┼─────┼───┼────────┤
│一 │LC00000000│安磊有限公司 │86.12.3 │225000│ 玩具一批 │
├──┼─────┼───────┼─────┼───┼────────┤
│二 │ND00000000│安容企業有限公│87.3.4 │240000│ 玩具一批 │
│ │ │司 │ │ │ （明細如附表） │
├──┼─────┼───────┼─────┼───┼────────┤
│三 │LC00000000│安磊有限公司 │86.12.20 │210000│ 玩具一批 │
│ │ │ │ │ │ （明細如附表） │
├──┼─────┼───────┼─────┼───┼────────┤
│四 │LC00000000│安磊有限公司 │86.12.18 │239962│日用工具、迪士尼│
│ │ │ │ │ │玩具、圓領衫等 │
├──┼─────┼───────┼─────┼───┼────────┤
│五 │ND00000000│安磊有限公司 │87.3.6 │230000│ 玩具一批 │
│ │ │ │ │ │ （明細如附表） │
├──┼─────┼───────┼─────┼───┼────────┤
│六 │MB00000000│安磊有限公司 │87.2.24 │270000│ 玩具一批 │
│ │ │ │ │ │ （明細如附表） │
├──┼─────┼───────┼─────┼───┼────────┤
│七 │MB00000000│安容企業有限公│87.2.26 │260000│ 玩具一批 │
│ │ │司 │ │ │ （明細如附表） │
└──┴─────┴───────┴─────┴───┴────────┘