臺灣高等法院95年度上更(二)字第518號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(二)字第518號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　陳峰富　律師張簡勵如律師彭惠筠　律師上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第1011號，中華民國89年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第 10979號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。丙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑柒月。事實一、丙○○係「台揚建設有限公司」（下稱台揚公司）（址設：台北縣新店市○○街二七號一樓）之董事長，為公司之負責人，明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，於民國（下同）八十五年九月間為籌組台揚公司，因其與股東杜權哲、鄭玉春、杜貞慧及杜志穎等五人僅籌足新台幣（下同）一百萬元，欠缺資金，明知該公司之股東對於入股應繳之股款，並未有為實際繳納，竟均基於辦理公司設立登記，虛以取得資本額之犯意，委託知情之長城法律會計代書事務所（起訴書誤載為甲○○會計事務所）甲○○（業據臺灣臺北地方法院簡易庭以九十三年度簡字第四九五號判處罰金新台幣六萬元確定），二人基於共同犯意之聯絡，由甲○○負責所需短期資金之籌措，而於八十五年九月九日，將籌措之三千六百萬元存入台北區中小企業銀行西門分行，以台揚公司籌備處名義開立之活期存款第0000 0000號帳戶，用以虛偽表示台揚公司之股東均有繳納股款，以此方式取得公司驗資所需之資本股款證明文件，再委請不知情之金叔安會計師事務所會計師金叔安出具該公司業已收足股款之查核簽證證明文件後，向台灣省政府建設廳申請公司設立登記，而於同年月二十六日獲准。惟該筆款項實際早已於同年月十一日自前開帳戶內提出並分別轉入同銀行之豐維實業有限公司籌備處、上富國際企業有限公司籌備處、翌家資訊管理顧問股份有限公司籌備處、國際通旅行社有限公司籌備處、翔富旅行社股份有限公司、宏鎰機電工程有限公司之帳戶內。二、案經經濟部移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告丙○○坦承其為台揚公司之負責人，並委由甲○○代借三千六百萬元充作公司資本以取得公司存款存摺之記載而申請設立登記，並於獲准設立登記前即將該筆款項領出後分別轉入第三人之帳戶等事實，惟否認有違反公司法之犯行，辯稱：⑴於甲○○代向不知名之第三人借得三千六百萬充作公司資本後，適台揚公司於八十五年九月十一日與擁有台北市○○區○○路五小段第二五五地號土地所有權應有部分二萬分之一萬三千二百十六及同小段第二五六地號土地所有權全部之地主即其本人和股東杜權哲、鄭玉春等人簽訂合建契約，而取得台揚公司所給付之合建保證金三千五百萬元，乃將該筆款項委由甲○○代為返還予不知名之貸與人。且台揚公司嗣後並於上開土地上興建大樓，更因而獲得高達一億三千九百八十一萬元之公司資產，足徵台揚建設公司本無虛設行號或經濟犯罪情事之發生，而與公司法第九條第三項前段規定之立法意旨相符，並未與整體法規範有對立衝突，自不具備實質違法性。且從其與杜權哲、鄭玉春等人自八十七年起即按年陸續返還履約保證金予台揚公司觀之，更不得否認台揚公司確有給付履約保證金之事實，並進一步擬制台揚公司全體股東均未實際繳納股款，而僅以申請文件表明收足。⑵再者，其係因不諳法律故未以現物出資之方式繳納股款，然因其確已與股東杜權哲提供前開兩筆土地與台揚公司，即已實際繳納股款，自無資本不實，當不構成公司法第九條第三項之違反。⑶況縱認其並未實際繳納股款，然其自始認為該三千六百萬乃合建保證金三千五百萬元及溢借之一百萬元之返還，而非台揚公司資金之返還，自應阻卻公司法第九條第三項前段之構成要件故意，且以向第三人給付之方式清償債務，亦不違法云云。二、經查：㈠被告坦承其為台揚公司之負責人，並委由甲○○代為籌措三千六百萬元充作公司資本以取得公司存款存摺之記載而申請設立登記，並於獲准設立登記前即將該筆款項領出後分別轉入第三人之帳戶之事實，而證人即台揚公司股東杜權哲、杜貞慧和杜志穎於本院前審調查中證稱：台揚公司全部股東所為現金出資總額共為一百萬元等語（見本院上訴卷第三八頁），復有財政部台灣省北區國稅局八十九年三月十五日北區國稅二字第八九○一五六八五號函檢送之台揚建設公司設立登記資本額查核報告書、股東繳款明細、台揚建設公司籌備處存摺明細、資金流向表、取款憑條、存款憑條等件附卷（見八十九年度他字第一一六一號卷第二至三十頁）可稽，足認被告辦理公司設立登記時，股東並未實際繳足股款。被告雖辯稱不足部分，伊向甲○○借貸云云，證人甲○○及股東即被告之家人杜權哲亦附和其詞。惟被告自承與甲○○不熟，借款時並未設定抵押或提供其他擔保（見本院上更㈠卷第一０九頁），甲○○焉有任意出借鉅款三千多萬元原被告做為股款之理。況該款項並非甲○○所有，而係甲○○向案外人葉素琴所調（見原審卷第一五二頁），甲○○焉有未有足額擔保即出借其向他人貸來之鉅款？而證人甲○○對法官質以「被告如何還錢？」，竟答以「好像由我將存摺、印章交給那個借錢的人，不太記得了」等語（見原審卷第一五三頁），對鉅款之償還收受，竟直接將「存摺、印章交給那個借錢的人」，其不合理甚明。亦顯見證人甲○○及杜權哲所證係事後迴護被告之詞。㈡被告雖辯稱：甲○○代向不知名之第三人借得三千六百萬充作公司資本後，適台揚公司於八十五年九月十一日與擁有台北市○○區○○路五小段第二五五地號土地所有權應有部分二萬分之一萬三千二百十六及同小段第二五六地號土地所有權全部之地主即其本人和股東杜權哲、鄭玉春等人簽訂合建契約，而取得台揚公司所給付之合建保證金三千五百萬元，乃將該筆款項委由甲○○代為返還予不知名之貸與人云云，並提出台北市土地謄本、經濟部公司執照、提供土地合作興建房屋契約書、受款證明書、財務報表暨會計師查核報告、建造及使用執照等文件為佐。然按「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。」、「違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」，當時公司法第十九條定有明文，是以台揚公司核准設立登記日期為八十五年九月十三日，有上開經濟部公司執照可稽，被告等人焉可能於設立登記前之八十五年九月十一日即違法與上開地主簽約，已非無疑。又依上開土地謄本（見原審卷第二二頁、第九十頁），可知台北市○○區○○路五小段第二五五、二五六地號土地所有權人及各持有面積分別為：被告丙○○四０九‧二五六０六㎡、杜權哲四一七‧七四四九八㎡、普羅汽車股份有限公司二六四‧一六八九六㎡，此與上開「提供土地合作興建房屋契約書」前兩份記載相符，惟第三份原應為「普羅汽車股份有限公司」所有之土地及持有面積，卻記載為丙○○、鄭玉春所共有，益見其虛妄之情。再者，依上開財務報表暨會計師查核報告亦載明「十三‧‧‧本公司為於台北市○○區○○段興建房屋，分別與地主丙○○、杜權哲簽訂合建契約及『承受鄭玉春與地主普羅汽車公司之合建契約』，其契約條件如下：⑴履約保證金：丙○○一二四０萬元、杜權哲一二六０萬元、普羅汽車公司『－』元‧‧‧」等語，顯見台揚公司實際於該建案僅支付二五００萬元之履約保證金。此外，上開查核報告復記載「五、其他資產：‧‧‧八十七年度存出保證金係為興建內湖文德段於『八十六年度』支付地主丙○○之保證金一二四０萬元、地主杜權哲保證金一二六０萬元，而八十六年度保證金除上述二筆保證金外，餘數一千萬元係原支付他人之合建保證金，因未能達成協議，並已收回全數款項」等語，亦表明該履約保證金係於八十六年度支出、而非八十五年度；且其餘一千萬元保證金並非用以支付台揚公司本身與地主間之合建契約。況參以「提供土地合作興建房屋契約書」第七條第一項規定：自本契約簽訂日起，台揚公司應於六個月內向主管機關提出申請建築執照，無故逾期未提出申請，則本約自動作廢，惟稽考該建案建築執照係於八十六年十月十七日核發，有上開建築執照可稽，則推算該「提供土地合作興建房屋契約書」最早應於八十六年四月間簽訂，均與被告上開所辯及其所提供「提供土地合作興建房屋契約書」地主欄、簽約日期相悖，足證被告事後編造證據意圖掩飾其犯行。是本院參酌合建保證金給付之時間、且保證金應係給付予地主（參證人乙○○之證詞，本院九十五年九月十二日審判程序筆錄），與鄭玉春全然無涉，堪認被告、杜權哲、鄭玉春等人並未於八十五年九月十一日取得三千五百萬元履約保證金，以供委託甲○○代為返還予不知名之貸與人。至證人即經濟部中部辦公室科員丁○○於本院更㈡審審理時雖結證稱：「〔本件台揚建設公司補正資本程序是否為你辦理（提示95年度台上字第3909號卷第41至46頁）？〕是的。（就這個函是否認定台揚公司已補足設立當時之資本額程序？）台北地方法院93年度簡字第 495號甲○○簡易判決在法院確定後，我們有去函公司補足資金，九十二年就已補足。（這個函台揚公司以何財產補足資本額程序讓你們核准？）因這流程是二個階段，第一個階段是提出存出保證金，對台揚公司合建對象產生返還保證金債權，第二階段是以資金流入的銀行對帳明細核對，從資金補正及動用明細表，每一個股東的錢有流入公司，然後公司又花掉，流入公司的部分，是有檢附銀行的存款明細，還有錢流出去的相關交易憑證，例如發票、繳電話費的收據等資料」等語，然顯係基於被告所提上開事證，而認台揚公司有第一階段三千五百萬元之存出保證金債權補足資本額，惟上開事證確有虛構之情，顯無以認定被告、杜權哲、鄭玉春等人已於八十五年九月十一日取得三千五百萬元履約保證金，以供委託甲○○代為返還予不知名之貸與人；且使台揚公司得以對被告、杜權哲、鄭玉春等人三千五百萬元之存出保證金債權，認列該公司設立登記應收之股款，故證人丁○○上開證詞，尚不足為被告有利之認定。㈢按公司於設立之時與甫設立之際，一般言之均尚未由營運中獲利，則為公司設立而募集之公司資本即為公司股東及債權人之擔保，公司股東應全數繳足，以確保公司於成立時即有穩固之財產基礎，故公司股東如實際未繳納股款而僅以申請文件表明收足，除違反公司法第一百條第一項：「公司資本總額，應由各股東全部繳足，不得分期繳款或向外招募。」所揭示之資本確定原則，公司法第九條更設有處罰規定。被告徒以台揚公司成立後營運狀況良好、獲利頗鉅等語置辯，尚不足採。且查被告既自承其與股東杜權哲所有之前開二筆土地，係與台揚公司合建之用，則該二筆土地即非屬被告於台揚公司設立時以現物出資之方式移轉予台揚公司而為台揚公司之資產甚明。況查被告為公司之負責人，並實際處理公司之業務，亦據被告自承在卷，更難以不諳公司設立之相關法令等語以圖卸責。再者，被告雖辯稱向甲○○借款三千六百萬元做為公司股款云云，惟被告自承與甲○○不熟，借款時並未設定抵押或提供其他擔保，已如前述（見本院上更㈠卷第一０九頁），再參以台揚公司股款資金來源係於八十五年九月九日當日分自宏觀文化事業股份有限公司、友益有限公司、炬城工程有限公司、于銳有限公司、豪邁克股份有限公司及謝萬益之帳戶內轉入（前五家是自台北區中小企銀南門分行，最後者則係自台北區中小企銀西門分行），然甫隔兩日即同年月十一日，即再提出分散轉入豐維實業有限公司籌備處、上富國際企業有限公司籌備處、翌家資訊管理顧問股份有限公司籌備處、國際通旅行社有限公司籌備處、翔富旅行社股份有限公司、宏鎰機電工程有限公司台北區中小企銀西門分行之帳戶內，亦有前開財政部台灣省北區國稅局函所附資金來源流向表及相關存取款憑條附卷可稽（見八十九年度他字第一一六一號卷第十頁以下），除出資者與嗣後取得資金者未見重複外，原借予之金額與返還之金額亦不相符；又此等款項在取得台揚公司所需之資本股款證明文件，並經金叔安會計師事務所查核驗證後，即迅速將上開股款轉移至其他公司帳戶或籌備處，有台揚建設公司設立登記資本額查核報告書及台揚建設公司籌備處存摺明細可稽，且被告、杜權哲、鄭玉春等人實無以履約保證金返還之情，已如前述，在在證明籌措本件借款之證人甲○○，係明知被告為台揚公司應收之股款，股東並未實際繳納，而為以申請文件表明收足，乃匯入上開款項，查核簽證後旋即轉移至其他公司帳戶及籌備處。另證人甲○○復因本案經臺灣臺北地方法院簡易庭以九十三年度簡字第四九五號判處罰金新台幣六萬元確定，亦據證人即經濟部中部辦公室科員丁○○於本院更㈡審審理時結證明確，並提出上開判決書及臺灣臺北地方法院檢察署函文各 1份附卷為憑，堪認本件證人甲○○確屬知情而共犯之。故被告此節所辯，顯屬推諉之詞而不足採。又本件既非真正借款供作股東繳納之股款，自與所謂事後「向第三人給付之方式清償債務」無何關連。至當初受託辦理台揚公司已收足股款文件查核簽證之金叔安會計師事務所會計師金叔安於本院更㈡審審理時結證稱：「我不知道他的資金來源，我們只看公司設立當天有無銀行存款，數字與資本額相符，我們就作簽證。‧‧‧會計師不負責調查資金來源」等語，而稽核台揚公司登記資本額查核報告書所載簽證時間及內容，與上開台揚建設公司籌備處存摺明細亦屬相符，即難認證人金叔安係明知虛偽而仍為簽證，故顯乏積極證據證明證人金叔安確為本件共犯，併此敘明。㈣綜上所述，被告上開所辯，顯均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。三、第查公司法第九條第三項於八十六年六月二十五日修正公布，並於同年月二十七日生效施行，將原規定處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金，修正為處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科罰金新台幣六萬元，僅將罰金由銀元改為新台幣，法定刑實無改變，惟九十年十一月十二日再修正公布，並於同年月十四日生效，原定第九條第三項改列同條第一項，其法定刑為處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬以上二百五十萬以下罰金，顯提高其罰金刑部分，依現行刑法第二條第一項前段之規定，應適用八十六年六月二十五日修正前之公司法第九條第三項之規定。核被告所為，係犯八十六年六月二十五日修正前之公司法第九條第三項之罪。又甲○○雖非台揚公司之負責人，但與具有該身份關係之被告丙○○基於共同之犯意聯絡及行為分擔而共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共犯論。被告利用不知情之金叔安會計師實施犯罪行為，為間接正犯。四、公訴意旨另以：被告經由甲○○委託不知情之會計師金叔安向公司登記機關台灣省政府建設廳申請設立登記，而使該管公務員將上開不實之事項登載於職務上所掌之公文書，足生損害於該管機關核發公司執照之正確性等情，因認被告另涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌云云。惟按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又公司法第三百八十八條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」第四百十二條第一項規定「有限公司應於章程訂立後十五日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第一百零一條所列各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。」同條第二項規定「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」依上開規定觀之，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第九條第三項前段之罪，無適用刑法第二百十四條論罪之餘地，最高法院著有八十九年度台非字第四六號判決可資參照。故被告所為除單純觸犯公司法第九條第三項之罪外，自不構成刑法第二百十四條之罪。是此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、原判決以被告行為雖已合致公司法第九條第三項之構成要件，但因無實質違法性而為被告無罪之諭知，固非無見，惟查：修正前公司法第九條第三項之立法意旨乃在落實資本確定原則，以保障公司設立時之股東之債權人，而與公司嗣後之營運優劣無涉，已如前述，被告前開所為顯與法規範有所牴觸，且查本案被告所未實際繳納之股款幾達台揚公司之登記資本額為三千六百萬元之全額，亦與原審法院所援引之最高法院七十四年台上字第四二二五號判例所述侵害之法益及行為均極輕微之情形有間。原審不察，據為被告無罪之諭知，自有未合。檢察官以被告應構成上開罪責為由提起上訴為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌建設公司建案所涉金額龐大，若無穩固之財產基礎，如建案一但失敗，將造成巨大的資金缺口，嚴重損及下游營建商、包商等，而被告自建分割繼承之土地（即台北市○○區○○路五小段第二五五、二五六地號），卻另成立台揚公司以合建方式為之，然公司成立時應收之股款，股東卻未實際繳納，形同空殼公司，將可能導致建案失敗後，下游營建商、包商求償無門，惡性非輕，及其犯後虛構證據、飾詞狡辯，不知悔悟之表現，及本件末實際造成公司股東及債權人財產損害，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。六、又按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，修正刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而所謂「其效力不受影響」，係指法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響之謂。故而本件原已依法定程序調查之有關證人於偵查、原審中之證言，其效力不受影響，附說明之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十六年六月二十五日修正前之公司法第九條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段（修正後）、第二十八條、第三十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　3 　　日刑事第一庭審判長法　官蔡長溪法　官林俊益法　官陳春秋以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官李家敏中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　5 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文八十六年六月二十五日修正前公司法第九條公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。前三項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記。

臺灣高等法院95年度上更(二)字第518號

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