95年度上訴字第1010號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：95 年 08 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1010號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　林明正律師周志吉律師李建民律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第693號，中華民國94年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第1616號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○於民國91年12月起至93年8月間擔任台北縣三重市光陽里、雙園里及長生里等里之里幹事，依台北縣村里幹事服務要點之規定負責各項村里服務工作，並負責村里基層建設經費動支之申請及報銷，嗣上揭三重市公所另於93年4月市務會議中，由市長授權由里幹事負責辦理里辦公處新台幣（下同）10萬元以下之採購案，為依據法令從事公務之人員。緣於93年6月間，位於台北縣三重市○○路120號1樓之光陽里里辦公室之守望相助監視器系統損壞，里長乙○○欲動用村里基層建設經費修復，乃要求里幹事甲○○找尋廠商前來修復，甲○○則通知設於台北縣三重市○○路○段172 號1樓「巨揚通訊行」之實際商業負責人王鴻禧（業經原審判決免刑確定）前來承作，乙○○亦同意由王鴻禧先行報價；王鴻禧遂前往光陽里里辦公室查看監視器系統損壞情形，認為修復費用與採購新品之費用相去無多，乃建議乙○○採購新品較為划算，並製作採購項目為監視器主機一台，總價共7萬元之估價單一紙向乙○○報價，並承諾更換前述設備後可將監視系統完全修復，乙○○雖認王鴻禧報價尚屬合理，但要求王鴻禧在7萬元之範圍內增購一台14吋電視機，才同意由王鴻禧承作。二、甲○○因負責光陽里基層建設經費購辦公用器材之申請及報銷，於知悉王鴻禧將承作光陽里監視器系統之採購案後，竟意圖為自己不法之所有，於93年6 月間某日，在三重市公所里幹事辦公室內，向前來申請前開監視器工程報價之王鴻禧表示，應交付1 萬元之回扣予其本人，該工程始能順利由王鴻禧承包施作，王鴻禧受其壓力，乃同意甲○○之請求。同時間王鴻禧向甲○○表示，里長乙○○希望於採購案7 萬元之額度內再採購一台14吋電視機，如再給付甲○○1 萬元之回扣款，將無利潤可言。而甲○○明知三重市光陽里里辦公室內已有一部17吋電腦螢幕，仍堪使用，於驗收時可以舊代新、魚目混珠，竟指示王鴻禧可於估價單之採購項目中虛列價格5 千元之17吋電腦螢幕一部以提高該採購案之金額，俾使王鴻禧能順利交付其回扣1 萬元。三、甲○○、王鴻禧二人遂基於前開利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，由王鴻禧於93年6 月間在前開里幹事辦公室內，提出總價75,000元之估價單（採購項目含監視器主機一台7 萬元、及17吋電腦螢幕一部5 千元）一紙予甲○○；甲○○遂於同年月3 日在上開里幹事辦公室內，未知會里長乙○○，即將其明知不實之「購置17吋電腦螢幕」等事項，登載於其職務上所掌「台北縣三重市光陽里基層建設經費查報動支申請表」之公文書上，並於其上蓋用經里長乙○○概括授權其使用並由其保管之里長職章，併檢附王鴻禧所提供前開總價75,000元之估價單、經費概算表等文件後，即持上開登載不實之公文書向三重市公所申請辦理前揭監視器修復工程採購案而行使之，致生損害於三重市公所及三重市光陽里，該採購案嗣並獲三重市公所之准許。四、上開採購案經三重市公所核准後，甲○○即通知王鴻禧前往三重市光陽里里辦公室安裝監視器主機；王鴻禧乃於93 年7月10日派員前往指定處所裝設監視器主機一部，惟並未依核准採購項目之約定交付17吋電腦螢幕一部，且亦未將該監視系統修復完成。而甲○○於驗收時明知上開監視器系統並未依約完工，且王鴻禧實際上並未交付價值5 千元之17吋電腦螢幕一部，但為能順利取得前開1 萬元之回扣，竟仍指示王鴻禧提出總價為75,000元之發票以便請款；嗣王鴻禧乃與甲○○共同基於填製不實會計憑證（即統一發票）之犯意聯絡，由王鴻禧在其經營之前揭「巨揚通訊行」內，虛偽將上開銷售價格5 千元之17吋電腦螢幕一部之不實事項，填製於作為會計憑證之統一發票上，並提供在「巨揚通訊行」店內所拍攝之17吋電腦螢幕照片一幀，持往前開里幹事辦公室內交予甲○○，以利甲○○申請撥款；甲○○亦明知王鴻禧並未依約交付17吋電腦螢幕一部，且本案實際採購金額應僅為7 萬元，另該監視器系統也未修復完成等情，竟承前行使登載不實公文書之單一犯意，接續於同年月11日在其上開里幹事辦公室內，將「購置16port數位監控錄影主機及17吋電腦螢幕，於93年7 月11日15時完工」，及應請領核銷工程採購款項75,000元等不實事項登載於其職務所掌之驗收記錄及「台北縣三重市光陽里基層工作經費支用核銷表」等公文書上，並蓋用前開由乙○○概括授權其使用之里長職章後，一併呈送三重市公所辦理付款而行使之，使負責書面審核之三重市公所相關公務員誤以為該採購案（含17吋電腦螢幕一台）已依約完工，而於同年7 月13日如數撥款，由甲○○領取完畢，因此向三重市公所詐得虛列17吋電腦螢幕之採購款項5千元，致生損害於三重市公所及三重市光陽里。甲○○領取上開75,000元之款項後後，即自其中剋扣1 萬元作為其回扣，僅將餘款65,000元交付廠商王鴻禧，而王鴻禧實際上則未取得前開向三重市公所詐取之款項5 千元。五、93年7 月27日，里長乙○○經由其配偶陳惠美告知在里幹事甲○○之領款簿冊上見到王鴻禧已領取前開監視器工程款項75,000元，乙○○認為該工程並未依約完成驗收，竟可領取工程款，遂向三重市民政課課長呂有金及政風室反映上情，呂有金則於隔日（即同年月28日）上午10時許會同乙○○等人至前開光陽里里辦公室會勘，王鴻禧聞訊則載運一部新的17吋電腦螢幕至現場欲為交付，惟遭里長乙○○及呂有金拒絕。王鴻禧嗣於相關人員尚未發覺其犯罪前，主動於93年8 月13日向法務部調查局台北縣調查站自首犯罪接受裁判，並因其供述循線查獲共犯甲○○，而查知上情。六、案經法務部調查局台北縣調查站移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、訊據被告甲○○固不否認前揭監視器工程（含監視器主機及17吋電腦螢幕各一部），總價75,000元之採購案，相關經費之申請及核銷均由其本人製作相關公文書向三重市公所申請；該75,000元之工程款亦係其本人領取後再交付廠商即被告王鴻禧；惟否認公訴人所指全部犯行，辯稱：上開三重市光陽里監視器修復採購工程，都是由被告王鴻禧及里長蔡英文洽談，其本人並未參與，王鴻禧拿上開總價75,000元之估價單給其本人時，其本人也有打電話給里長乙○○，經里長乙○○同意，其本人才依該估價單之內容填寫相關文件表單呈報三重市公所；系爭監視器工程並非其本人驗收，是里長乙○○說驗收沒問題，其本人才製作完工之驗收紀錄向三重市公所請領75,000元之款項；其本人先向三重市公所簽領該 75,000元之款項後，已如數交由廠商即被告王鴻禧收受，並未從其中拿回扣1萬元，是里長乙○○及廠商王鴻禧挾怨報復，才會誣指其本人有拿回扣1萬元云云。同案被告王鴻禧則對於上開犯罪事全部供承不諱，惟辯稱：他認為里長乙○○對這個採購案應該也有了解，所以才會在總價75,000元的估價單上蓋章云云。二、認定被告犯罪所憑之證據及理由：㈠證據能力部分：被告甲○○抗辯：公訴人所提出共同被告王鴻禧於93年8 月13日、同年9月6日、同年10月28日調查人員詢問筆錄，及於94年2月18日、同年3月11日檢訊筆錄中所為供述；證人乙○○於93年8月16日、同年10月28日調查人員詢問筆錄，及於94年1月25日、同年3月11日檢訊筆錄中之所為之證述；及證人呂有金於94年1月25日於檢訊所為證述俱無證據能力。經查： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再者，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第1591條之1、第159條之2分別定有明文。 ⒉查本件證人乙○○於93年8月16日、同年10月28日調查人員詢問筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，且證人乙○○嗣已於94年11月22日原審審理期日到庭具結作證，其所證述情節與前開審判外陳述並無何不同，是其前開審判外之陳述顯非證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依前開說明，應無證據能力。 ⒊次查，證人乙○○於94年1 月25日、同年3 月11日偵查中向檢察官所為之陳述；及證人呂有金於94年1 月25日偵查中向檢察官所為之陳述，均經依法具結，且彼二人所證述之情節與渠二人嗣後於94年11月22日原審審理中所為證言均大致相符，可見彼二人前開於偵查中向檢察官所為陳述，並無何顯不可信之情狀，依首揭說明，應認有證據能力。 ⒋末查，共同被告王鴻禧於93年8 月13日、同年9 月6 日、同年10月28日在台北縣調查站及於94年2 月18偵查中向檢察官所為供述，均為審判外陳述，且其於94年2 月18偵查中向檢察官所為供述並未依法具結；而查，共同被告王鴻禧嗣於原審94年11月22日審理中已依證人身份具結作證，其所證述情節與前開筆錄所為證言大致相符，可見前開共同被告王鴻禧前揭於審判外之陳述並非證明被告甲○○犯罪事實所必要，依上開說明，並無賦與其證據能力之必要。至共同被告王鴻禧於94年3月11日偵查中依法具結後，以證人身分向檢察官所為有關被告甲○○犯行之供述，核與其於94年11月22日在原審審理中所證述情節大致相符，並無顯不可信之情狀，依首開法條規定，自應認有證據能力。㈡被告甲○○觸犯購辦公用器材收取回扣罪及行使公務員登載不實文書罪部分： ⒈查本件被告甲○○自91年12月起至93年8 月止擔任台北縣三重市光陽里、雙園里及長生里等里之里幹事，依台北縣村里幹事服務要點之規定負責各項村里服務工作，並負責村里基層建設經費動支之申請及報銷，及辦理里辦公處10萬元以下之採購案，為依據法令從事公務之人員等情，為其所自承不諱，核與證人即三重市公所民政課課長呂有金證述之情節相符（見原審卷第130-133頁），並有臺北縣村里幹事服務要點、三重市公所93年4 月份主管會報暨市務會議紀錄各一份附卷可參（見偵查卷第160-170、173-180頁），自堪認定為真實。 ⒉本件被告甲○○確有向同案被告王鴻禧索取上開監視器修復工程之回扣1萬元等情，業據證人即同案被告王鴻禧於偵、審中結證稱：渠係「巨揚通訊行」之實際負責人，從事買賣、維修監視器等業務，於93年7月間渠有承作台北縣三重市光陽里的監視器修復工程，當初是光陽里里幹事即被告甲○○通知渠這件事，渠才去找該里里長乙○○並看現場，依現場所見，渠有建議里長乙○○直接換一台新的監視器主機，比維修舊主機划算，並提出一紙總價7萬元的估價單給里長乙○○，當時里長乙○○表示希望可以再買一部14吋的電視，渠有反應14吋的電視不好買，但里長乙○○仍請渠幫忙找找看；後來渠到三重市公所里幹事辦公室找被告甲○○，甲○○就向渠要1萬元的回扣，並跟渠說可以在估價單上虛列一台17吋的電腦螢幕，將總價提高為75,000元，於是渠就另行提出一紙總價75,000元的估價單，拿到三重市公所里幹事辦公室給被告甲○○，甲○○仍表示要拿回扣1萬元，並說這個工程你不做，也有別人要做，不如加減做，因為被告甲○○已經開口要錢，所以渠也只好答應。後來於93年7月10日，渠有派員去前開光陽里里辦公室裝設監視器主機一部，但並沒有交付17吋電腦螢幕，因為光陽里里辦公室內本來就一台舊的電腦螢幕沒有壞，所以實際上並沒有向渠經營的「巨揚通訊行」買新的17吋電腦螢幕。後來有一天被告甲○○突然要渠拿發票去領錢，渠覺得很奇怪，因為根本還沒有交付里長乙○○想要的14吋的電視、或前開估價單上所載的17吋電腦螢幕，為何可以領錢？不過被告甲○○說反正就是可以，所以渠才提出總價為75,000元（品項含監視器主機一台及17吋電腦螢幕一部）的發票一紙給甲○○。後來甲○○向市公所請款後只有拿65,000元給渠，其中1萬元的回扣被為甲○○拿走了；渠認為如果不需要交付1 萬元的回扣給被告甲○○，以7萬元的價格賣監視器主機及14吋電視各一部，利潤仍屬合理等語明確（見偵查卷第221頁、原審卷第92-110頁）。 ⒊證人即共同被告王鴻禧上開證述情節，核與證人乙○○證稱：渠是三重市光陽里的里長，被告甲○○是里幹事，同案被告王鴻禧是賣監視器的廠商，王鴻禧曾經來找渠談系爭監視器修復工程，並提出總價7萬元的估價單，渠覺得價錢合理，要求廠商王鴻禧一定要把監視器修好，就像里辦公室內另一組監視器系統一樣；不料在94年7月間，渠發現監視器並沒有修好，被告王鴻禧竟然已經領走75,000元的工程款，覺得不合理，所以才向政風室及市民代要反應上情。渠從來沒看過總價75,000元的那張估價單，也沒有看過總價75,000元的經費申請表、核銷表，都是被告甲○○自己做的，渠也沒有驗收通過本件工程，而且光陽里里辦公室本來就有一台沒有壞的17吋電腦螢幕，根本不需要再添購一台新的電腦螢幕；渠不知道為何前開估價單、申請表上要再買一台新的17吋電腦螢幕，渠從頭到尾只知道這件工程的總價是7 萬元，都不知道有買17吋電腦螢幕這件事，也沒有同意被告甲○○向市公所提出總價75,000元的工程估價單等語相符（見偵查卷第152-157、219、220頁，原審卷第 111-121、127頁）；亦與證人呂有金證稱：渠是三重市民政課課長，負責里幹事業務督導，村里10萬元以下的採購案，授權各里辦公室辦理採購，由事業管理課負責審核，採購完畢由理幹事負責驗收。渠知道本件系爭光陽里監視器採購案的事情，因為里長乙○○有向他反應說這件採購案監視器系統沒有修好，卻已付款給廠商；渠知道這件事後，於94年7月28日曾會同政風室人員去三重市光陽里里辦公室會勘，會勘結果發現估價單寫的採購項目是監視系統主機及電腦螢幕各一部，但現場沒有發現新的電腦螢幕，只有一台舊螢幕。勘查當時，廠商即被告王鴻禧才送一台新的電腦螢幕來，但渠拒絕王鴻禧安裝；被告甲○○當場有向渠解釋說，他（甲○○）以為在現場那台舊的電腦螢幕是新品等情節互核無訛（見偵查卷第155-157頁、原審卷第129-132頁），並有會勘紀錄一份附卷可資佐證（見偵查卷第47頁），自均堪認為屬實。 ⒋此外，證人王鴻禧、乙○○二人分別證稱：一開始雙方商談時，王鴻禧就本件監視器工程是開價7 萬元，並提出同額估價單一紙給乙○○，當時沒有說要買17吋電腦螢幕一節，有記載「新增監視系統，16port數位監控錄影主機一套，單價70,000元」等情之經費概算表一紙附卷可稽（見偵查卷第24頁）；而被告王鴻禧嗣後曾提出包含17吋電腦螢幕及監視器主機各一部，總價增為75,000元之估價單一紙予甲○○，由甲○○持向三重市公所申報經費等情，亦有記載「16port數位監控錄影主機一套，單價70,000元；17"電腦銀（螢）幕一台，單價 5,000元；總計：75,000元」之估價單、經費概算表、台北縣三重市光陽里基層經費查報動支申請表、簽呈各一紙附卷可按（見偵查卷第29、30、109-1頁）；另被告甲○○嗣於93年7月間又以75,000元之價格驗收、核銷上開監視器工程，並領取該75,000元等情，復有臺北縣三重市光陽里基層工作經費支用核銷單、收據、發票、驗收紀錄、完工照片二幀、93年度7-9月村里基層工作經費核銷登紀表、臺北縣三重市公所財產增加單、臺北縣村里基層工作經費簽收簿各一份附卷可查（見偵查卷第31、56、57、89、106、107、110、111頁）。而上開書證與證人王鴻禧、乙○○及呂有金前開證言互相勾稽核對，均相符合；堪認證人三人前揭所證情節，應屬非虛。 ⒌被告甲○○雖辯稱本件工程都是共同被告王鴻禧和里長乙○○在談，其本人沒有參與，也沒有驗收該工程云云，惟被告甲○○前揭犯罪情節業據證人王鴻禧、乙○○指證歷歷，且證人呂有金亦證稱：三重市村里基層建設經費10萬元以下的採購是由里幹事負責驗收，94年7 月28日其與政風人員至三重市光陽里里辦公室會勘現場時，被告甲○○辯稱他以為擺在里辦公室內的舊電腦螢幕是新品等語，已見前述，且被告甲○○於93年10月28日於調查人員詢問中亦供稱：「我驗收時把舊螢幕看成新螢幕」云云（見偵查卷第81頁），是被告甲○○既自我辯解其本身係「誤認」該置於該光陽里里辦公室內之舊電腦螢幕為新品，可見其本身確有負責驗收系爭監視器工程，始有是否「誤認」之問題；而被告甲○○於原審審理中改口否認其有驗收上開監視器工程，辯稱是里長乙○○說監視器做好了，可以領錢，渠才讓廠商即被告王鴻禧領錢云云（見原審卷第128頁），前後反覆，益徵其所辯並非實在。綜上調查，自以證人王鴻禧、乙○○及呂有金前揭所證信而有徵，堪予採信。從而，本件被告甲○○有購辦三重市光陽里監視器之公用器材而收取回扣，並因而在「台北縣三重市光陽里基層建設經費查報動支申請表」、「台北縣三重市光陽里基層工作經費支用核銷表」及系爭工程驗收紀錄等公文書上登載申請採購、驗收及核銷上開17吋電腦螢幕（價格5千元）等不實事項，而致生損害於三重市公所及三重市光陽里等事實，均堪認定。 ⒍被告甲○○之選任辯護人請求調閱農會取款憑條，以證明里長乙○○知道被告甲○○領取工程採購款75,000元一事。然查，本件係被告甲○○購辦公用器材收取回扣、利用職務上之機會詐取財物、行使登載不實公文書、行使不實填製會計憑證等，該犯罪事實已認定如上，里長乙○○對該犯罪事實並不知情，被告甲○○領取工程採購款75,000元時，向農會提交之取款條上，蓋有光陽里之印文，乃事屬必然，里長乙○○是否知道被告已領取75,000元一事，與被告成立上揭犯罪無涉，此取款憑條並不能為被告有利之認定，核無調閱必要，並予敘明。㈢被告甲○○和同案被告王鴻禧二人共犯利用職務上機會詐取財物罪、及共同以明知為不實之事項而填製會計憑證罪部分： ⒈按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第31條第1 項定有明文。是貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，其犯罪主體以依據法令從事公務之人為限；又商業會計法第71條第1款不實填製會計憑證罪，其犯罪主體需具備商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員等身分。惟參照前揭刑法第31條第1項之規定，無上開身分或特定關係之人，若與具備上開身分或特定關係之人共同實施前揭犯罪者，自仍應以共同正犯之罪責論擬。 ⒉查本件被告甲○○為依據法令從事公務之人員，其為圖謀向承包系爭光陽里監視器工程之廠商即被告王鴻禧索取1 萬元之回扣，竟指示王鴻禧虛列價格5 千元之17吋電腦螢幕一部為採購項目，而向三重市公所詐取該5 千元得逞等情，業據證人即同案被告王鴻禧及證人乙○○、呂有金證述明確，並有前揭估價單、經費概算表、台北縣三重市光陽里基層經費查報動支申請表、簽呈、臺北縣三重市光陽里基層工作經費支用核銷單、收據、發票、驗收紀錄、完工照片二幀、93年度7-9 月村里基層工作經費核銷登紀表、臺北縣三重市公所財產增加單、臺北縣村里基層工作經費簽收簿附卷可按，均如前述。是被告甲○○利用其擔任三重市光陽里里幹事，負責該里10萬元以下採購案之職務上機會，勾結包商即共同被告王鴻禧，共同向三重市公所詐取工程款5千元等情，實堪認定。共同被告王鴻禧雖非依據法令從事公務之人員，惟參照前揭說明，仍應與被告甲○○共同成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪（王鴻禧部分已判決確定）。至王鴻禧雖另稱：里長乙○○應該知道系爭監視器工程總價提高為75,000元云云，惟本件被告甲○○與王鴻禧二人商議虛列17吋電腦螢幕，並將系爭採購案之金額由7萬元提高為75,000 元，被告甲○○並未將此事向里長乙○○報告等事實，均已認定如前述；況王鴻禧亦自承：甲○○表示可以用75,000來報價，至於甲○○事後有無向里長乙○○報告，伊不知道等語明確（見偵查卷第221號、原審卷第94 頁），顯見王鴻禧辯稱里長乙○○就系爭採購案價格提高為75,000元之事應該知情云云，顯係其個人推測之詞，附此敘明。 ⒊再按，營利事業銷貨統一發票，應認屬於商業會計法第15條所指商業會計憑證之一種，商業負責人以明知不實之事項而填製會計憑證，即應認構成商業會計法第71條第1 款之罪（最高法院92年度台上字第6792號判決參照）。經查，本件同案被告王鴻禧為「巨揚通訊行」之實際負責人（登記負責人為袁淑青），為商業負責人，其明知上揭採購案中三重市光陽里並未以5千元之價格購置17吋電腦螢幕一台，實際上亦不需交付該螢幕予光陽里，竟仍虛列出售價格5千元之17吋電腦螢幕一台於「巨揚通訊行」所開立作為會計憑證之統一發票上（發票日期：93年7月12日，發票號碼：AZ00000000號）等情，業據王鴻禧自白明確，核與證人乙○○、呂有金前開證述情節相符，並有該統一發票一紙附卷可稽（附於偵查卷第107頁，浮貼於臺北縣三重市光陽里基層經費核銷單上），自堪信為真。至被告甲○○否認與王鴻禧共犯上開犯行，則非可採，已如前述。是本件被告甲○○雖不具商業負責人之身分，惟其既與具此身分之王鴻禧共犯前開不實填製會計憑證罪，依首揭說明，被告甲○○自應同負商業會計法第71條第1款之罪責至明。三、論罪科刑㈠法律適用之比較：修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第55條業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公器材收取回扣罪、同條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條行使登載不實公文書罪及商業會計法第71 條第1款不實填製會計憑證罪等四罪，有方法、目的之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。按宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下，此為修正前刑法第37條第2項之規定。惟修正後刑法第37條第2項則規定為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」比較新舊法之規定，應以修正後刑法對被告有利。再依修正前刑法第67條規定罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。然修正後刑法第68條規定罰金加減者，僅加減其最高度。被告甲○○利用職務上之機會向三重市公所詐取所得之財物為5千元，被告甲○○購辦公器材向廠商王鴻禧所收取之回扣金額為1萬元，情節輕微，所得財物均在5萬元以下，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。此部分，比較新舊法之規定，以修正前之刑法對被告有利，應依修正前之刑法定其罰金加重之標準。綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，行為後修正之刑法並不較有利於被告，本件應適用行為時即修正前刑法之規定論科。㈡按被告甲○○係台北縣三重市光陽里之里幹事，為依據法令從事公務之人員，核其前揭所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用器材收取回扣罪、同條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條行使登載不實公文書罪及商業會計法第71條第1款不實填製會計憑證罪，其於公文書上不實登載之低度行為應為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪；又其所犯上開四罪間，有方法、目的之牽連關係，應論以一較重之購辦公用器材收取回扣罪。被告甲○○就前開利用職務上之機會詐取財物罪及不實填製會計憑證罪部分，與王鴻禧分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；至王鴻禧雖非依據法令從事公務之人員，被告甲○○雖無商業負責人之身份，惟依刑法第31條第1項之規定，王鴻禧和被告甲○○仍應分別成立利用職務上之機會詐取財物罪及不實填製會計憑證罪之共同正犯，已見前述。又被告利用職務上之機會向三重市公所詐取所得之財物為5千元、被告甲○○購辦公用器材向廠商王鴻禧所收取之回扣金額為1萬元，情節輕微，所得財物均在5萬元以下，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。被告甲○○利用職務上機會向三重市公所詐取財物罪所得5千元部分，均已由被告甲○○先行於工程款中剋扣（除上開5千元外，王鴻禧尚需由其應得之工程款7萬元中，另撥出5千元作為被告甲○○之回扣，甲○○收取回扣共計1萬元）併予敘明。公訴意旨就被告甲○○共犯商業會計法第71條第1項第1款之罪部分雖未起訴，惟被告甲○○此部分犯行，與其前揭被訴購辦公用器材收取回扣罪、利用職務上機會詐取財物罪及行使公務員登載不實文書罪等經本院判決有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自應併予審理，併予敘明。原審同此認定，依貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第3款、第5條第1項第2款、第10條第1項、第2項、第12條第1項、第17條，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第216條、第213條、第55條、第37條第2項之規定，並審酌被告甲○○身為公務人員，不知清廉自持，依法行政，竟利用職務上之機會，壓迫承包廠商給付工程回扣款，又虛列採購品項詐取三重市公所之財物，其犯罪之動機、目的、手段均屬惡劣，嚴重危害國家公務員形象，破壞法律秩序，傷害國民之法律感情，犯罪所生危害實屬非輕，且其犯後猶不知悔改，一再飾詞狡辯，甚至誣指證人乙○○、共同被告王鴻禧因與其有嫌隙故為陷害，顯然並無悔意，犯後態度實屬不佳；惟考量被告甲○○並無前科，有本院被告前案紀錄表一紙附卷可按，其本件貪污犯罪所得不過1萬元，情節非重等一切情狀，量處有期徒刑五年，並依同條例第17條規定宣告褫奪公權四年（公訴人具體求處被告甲○○有期徒刑五年部分，堪稱允當；惟其求處宣告被告甲○○褫奪公權十年，則稍嫌太過，均附此說明。）。又被告甲○○向被告王鴻禧收取之回扣1萬元（含被告二人向三重市公所詐得之財物5千元），為其犯同條例第4條第1項第3款及第5條第1項第2款之罪所得財物，原審判決依同條例第10條第1項、第2項規定予以追繳沒收之，如全部或一部不能追繳時，應以其財產抵償之，其認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。被告甲○○上訴意旨仍執前詞，主張同案被告王鴻禧、證人乙○○、呂有金等人之證詞並無證據能力，並否認犯罪，對原審判決已合理論斷之證據，指摘採證不當，核無理由，應予駁回。四、公訴意旨另認：被告甲○○於登載「台北縣三重市光陽里村里基層建設經費查報動支申請表」、「台北縣三重市光陽里基層工作經費支用核銷表」及前開驗收紀錄等公文書時，盜蓋里長乙○○之職章於其上，因認被告甲○○另涉犯刑法第217 條第2 項之盜用印章罪，惟查：被告甲○○擔任三重市光陽里里幹事期間，里長乙○○之職章均交由被告甲○○保管於前開里幹事辦公室內，由甲○○視業務需要而蓋用，毋庸於蓋用前逐一請示里長乙○○等情，業據證人乙○○於偵審中證述：我的職章和私章、里辦公室存摺都交給里幹事保管；以前為了方便，我把職章交給甲○○保管，里辦公處的公印我有時會在空白的核銷表上蓋章；我的印章及職位章都是放在里幹事那裡，大部分里長都是這樣作，放在里幹事那裡，比較方便，里民也比較方便，不用跑來跑去等語明確（見偵查卷第153、220，原審卷第115頁），是自堪認被告甲 ○○取得里長乙○○之職章，係里長乙○○為行政上之便利及效率，主動交由被告甲○○保管並作業務使用，核此情狀，自難認被告甲○○有何「盜用」里長乙○○職章之情形。又公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之貪污治罪條例第4條第1項第3款、同條例第5條第1項第2款、刑法第216 條、第210條等罪間有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。貳、諭知無罪部分：一、公訴意旨另以：被告甲○○於接任光陽里里幹事之後，知悉里長乙○○關於該里巡守隊之雜支，向來由里長乙○○自費支出，並無支出收據，且未曾動用村里基層工作費向三重市公所辦理核銷，乃向乙○○表示上開費用可辦理核銷，惟乙○○認為上開費用自伊擔任里長以來即自行負擔，無申請核銷之必要，遂未置可否。詎被告甲○○竟意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，於92年7 月初某日，向「李永利商店」、「芳味香肉脯行」索取空白收據，偽填於92年1 月6 日、2 月10日、3 月7 日，向李永利商店購買排骨雞麵、杯水、舒跑、瓜子等等商品，各為3,350 元、3,285 元及4,360 元，另偽填92年4 月初某日、5 月22日及6 月15日，向芳味香肉脯店購買瓜子、味味排骨雞麵等商品，各為3,530 元、3, 160元、3,530 元，並於92年7 月3 日填具二張「台北縣三重市光陽里基層工作經費支用核銷表」，檢附上開偽造之收據向三重市公所申請核銷光陽里92年1 至6 月每月3 千元之巡守隊雜支費共18,000元，並盜用里長乙○○之職章蓋用於上開申請表及相關收據上，持向三重市公所辦理核銷，以此等詐術，使負責書面審核之三重市公所相關公務員誤以為上開費用確實已支用，乃同意撥款，並於92年7 月4 日付款完畢。被告甲○○詐得上開18,000元之後納入私囊並未交付里長乙○○，因認被告甲○○涉犯刑法第216 條、第 210 條第1 項之行使偽造私文書罪、第217 條第2 項之盜用印章罪與貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪云云。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32上字第67號判例意旨亦彰彰甚明。三、本件公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，係以上揭事實業據證人乙○○指述明確，並有台北縣三重市光陽里基層工作經費支用核銷單二紙所附收據、李永利商店收據三紙、芳味香肉脯店收據三紙、村里基層工作經費核銷登記表等書證可佐，暨被告甲○○亦坦承有申請上開92年1月至6月每月3千元之巡守隊雜支費共18,000元之事實，為其論據。四、訊據被告甲○○並不否認三重市光陽里92年1 月至6 月每月3 千元之巡守隊雜支費共18,000元，係其本人為里長乙○○所申請，而前開用以向三重市公所報銷上開雜支費18,000元之收據，亦係其本人取得商家空白收據後自行填寫，再持以向三重市公所申請經費等事實。惟否認其有何利用職務上之機會詐取物之犯行，並辯稱：是里長乙○○曾向他提過光陽里巡守隊的花費不少，都由里長自己支出等情，其本人才向里長乙○○報告說三重市公所有提供每月3千元的巡守隊雜支費可以申請，里長乙○○乃請渠代為申請前開雜支費，自92年1月起至6月止，共計申請了18,000元；渠蓋用里長職章申請經費，是因為該里長職章本來就放在里幹事這裡，里長乙○○有概括授權渠使用。又因為市公所核銷前開雜支費的收據有很多麻煩的規定，如果品項不合會被退件，所以渠才會用商家的空白收據來填寫符合規定的商品項目，這只是為了行政作業上的方便，實際上這些錢真的是用來買巡守隊要用的東西；渠領到上開18,000元後，是里長乙○○說先放在渠這裡當作週轉金，期間里長為巡守隊先行墊付電費3千多元，也有從這18,000元中先拿出3千多元交給里長夫人陳惠美簽收，後來公所撥付該筆3千多元的電費款項後，渠也有再請里長夫人陳惠美簽名確認，再將領得款項補入該18,000元之週轉金中，渠確實是代里長乙○○保管該18,000之款項作公務週轉使用，並沒有詐取該18,000元等語。五、經查：㈠本件被告甲○○向三重市公所申請領取前開三重市光陽里92年1 月至6 月每月3 千元之巡守隊雜支費共18,000元後，曾告知里長乙○○，乙○○並曾於92年7 月4 日於臺北縣村里基層工作經費領款簽收簿上簽名等情，有該簽收簿影本一份附卷可稽（見偵查卷第145頁，於施作項目：92 年1~6 月巡守隊雜支；金額：一八, ０００元項下之「領款人簽章」欄上有「乙○○」之親筆簽名），並為證人乙○○所自承（見原審卷第112頁），自堪認實在。是本件被告於領取前開巡守隊雜支費18,000元後，既已依規定填載於「臺北縣村里基層工作經費領款簽收簿」上，並於92年7月4日交由里長乙○○親筆簽收，則其辯稱其領取前揭巡守隊雜支18,000元，係出於里長乙○○之同意，里長乙○○知之甚詳等語，應非無稽。且被告甲○○果若有意侵吞上開巡守隊雜支18,000元，自應以曲折之方式掩飾隱匿上開款項，豈有明目張膽記載於公文書後，再交由里長乙○○簽名之理？而里長乙○○於上開臺北縣村里基層工作經費領款簽收簿上簽名後，若對該筆巡守隊雜支18,000元有所疑問，自可追問被告甲○○該筆款項下落為何，如何用度，又豈有於親筆簽收完畢後即不聞不問之理？至證人乙○○於原審另證稱：渠簽收上開巡守隊雜支18, 000元後，沒有收到被告甲○○交付現金，渠也覺得很奇怪，但不好意思開口向被告甲○○要云云，顯與常情不符，應係時日已久證人記憶有誤所致，要非可採。㈡再查，卷附「臺北縣村里基層工作經費領款簽收簿」上，於92年12月9 日有一筆「92年4 月2 日至92年10月2 日電費」之款項3,321 元，由里長之妻陳惠美簽收（影本見偵查卷第146 頁）；而在「三重市光陽里支用里基層工作經費清冊」上，於92年8 月25日有一筆「4 至8 月電費2,083 元」，及於92年11月28日有一筆「8 至10月電費1, 138元」共二筆款項（總計亦為3, 221元），亦由里長之妻陳惠美簽收（影本見偵查卷第149 頁）。且上開三筆簽名經原審於審理中提示予證人陳惠美檢視，均為陳惠美親筆所簽無訛，且該二份簿冊所列上開電費確為同一筆92年4月2日至92年10月2日三重市光陽里巡守崗亭之電費等情，亦據證人陳惠美證述在卷（見原審卷第137、138頁）。是依上開書證以觀，三重市公所自不可能重覆發給三重市光陽里92年4月2日至92年10月2日巡守崗亭之電費，而被告甲 ○○亦未自掏腰包作此貢獻，是本件證人即里長乙○○之妻陳惠美雖曾重覆簽收上開電費三次（92年8月25日簽收 2,083元；同年11月28日簽收1, 138元<以上合計3,221元>；同年12月9日簽收3,221元），惟其應僅有收受總計 3,221元電費款項之可能。而前開同一筆款項卻經證人陳惠美分為多次重覆簽收，衡情自不能排除該款項係由另筆款項先行墊付，待正式撥款後再行回補之可能；此觀乎上開「三重市光陽里支用里基層工作經費清冊」上，於該二筆電費之記載後，於92年12月9日項下尚記載「4月2日至 10月2日申請基建電費3,221元」，領款人簽章欄則記載「存入」二字（影本見偵查卷第149頁），且該筆「存入」之記載與前揭「臺北縣村里基層工作經費領款簽收簿」上所載92年12月9日「領取」92年4月2日至92年10月2日電費款項3,321元之日期、項目及數額完全相符等情，益臻明確。可見被告甲○○辯稱：其領取上開巡守隊雜支18,000元後，係作為三重市光陽里之公務週轉金，如巡守崗亭之電費即可由其中先行支出，92年8月25日、同年11月28日，其分別自其中支出2,083元、1, 138元予陳惠美收受作為電費支出補助，待三重市公所於同年12月9日撥付3,221元之電費補助款後，再由陳惠美簽名確認，補入原18,000元之週轉金等語，與前揭書證所示完全相符，應堪採信。至證人陳惠美另證稱：其每次於簿冊上簽名都有拿到錢，從來沒有簽名確認後沒有拿到現金，也從來沒有聽過什麼電費週轉金，反正被告甲○○拿簿冊給她簽她就簽云云，與前述卷證不符，應係因證人陳惠美不熟悉村里業務所致，其所言尚非可採。㈢又公訴意旨雖認被告偽填空白收據後，盜用里長職章向三重市公所申請撥款而行使之，所為另犯盜用印章罪及行使偽造私文書罪云云。惟查： ⒈本件里長乙○○之職章本即交由理幹事即被告甲○○保管並作業務上之使用，被告甲○○獲有里長乙○○之概括授權，蓋用其職章毋須逐一報告等情，業已認定如前。是本件被告甲○○於申請92年1 月至6 月每月3 千元之巡守隊雜支費共18,000元時，雖曾蓋用里長乙○○之職章，惟此部分應屬里長乙○○授權其使用印章之範圍內，尚難認被告甲○○係屬「盜用」里長之印章，應不能以刑法第217 條第2 項之罪責相繩。 ⒉就行使偽造私文書（收據）部分：被告甲○○辯稱：為配合三重市公所申請巡守隊雜支費之規定，有時需向商家索取空白收據，自行將購買物品分類填寫，以免因申請品項不合而遭市公所駁回，致生行政上之困擾，所以才會自行填寫收據內容，實際上均有購買物品供巡守隊使用，其所為並非偽造文書等情。業據證人詹林秀梅到庭證稱：我是三重市雙園里里長詹雅媛的母親，當時里幹事就是被告甲○○；我曾經向商家索取空白收據自行填寫再向市公所申報經費，我有拿過空白的收據給里幹事，那是我們去買巡守隊的東西，因為我們的巡守隊開銷需要收據申請，壹個月只能申請3 千元，如果項目、數目不合，公所會退件，很麻煩，所以我們會向商店買東西，請商店拿空白收據，再請里幹事填寫，因為我們有時會買超過3 千元，而且有些品項不能申請，所以我們會請里幹事再依公所的規定來填寫收據，但我們確實有花錢買東西，供巡守隊使用，只是怕商家開的收據與公所的規定不符，造成申請上的麻煩，所以才會請商家提供空白的收據，再由里幹事填寫等語明確（見原審卷第141、143頁），核與證人李聰平於調查中證稱：我是李永利雜貨店的負責人，認識被告甲○○，被告甲○○有向我買一些礦泉水或茶葉等雜貨，我就給他單據自己寫，但我有特別交代他們金額不要超過5千元，扣案的三張收據確實是我店裡的收據，但字跡不是我寫的，是被告甲○○到我店中買東西時，交給他們回去報銷的空白收據等語相符（見偵查卷第61-64頁）。是本件被告甲○○辯稱其填寫空白收據均係得商家之同意，為便於符合報銷款項之規定而為之，並無行使偽造文書之意思及犯行等語，應堪採信。 ⒊至證人李豐鑽雖證稱：我是芳味香肉脯行的負責人，扣案的收據三紙是我們開的沒錯，不過上面的字跡不是我寫的，寫的人應該是有向我買瓜子、餅乾等食品，不過我在開立過程中不小心多撕了空白的收據給他，我不確定被告甲○○是否有跟我索取過空白收據，要看到本人才知道云云（見偵查卷第68、69頁），惟衡諸常情，不小心撕到空白收據交付客人應屬意外，僅可能偶然發生，被告甲○○一人應無可能「意外」獲得3張不小心撕到的空白收據之理？由此顯見證人李豐鑽前揭所證空白收據係不小心撕到云云，應係其規避麻煩之遁詞，不足採信，亦不能據為不利被告甲○○之認定。㈣綜上調查，參互印證，本件公訴人所舉證據方法尚不足以證明被告甲○○確有詐取三重市光陽里92年1 月至6 月之巡守隊雜支費共18,000元之犯行，自不得徒憑證人乙○○ 、陳惠美與客觀書證不符之證言，遽認被告甲○○確有公訴人所指此部分之犯行。是本件被告甲○○前揭辯稱其申請巡守隊雜支18,000元係得里長乙○○之同意，且係由其保管作為公務週轉金之用等語，尚與常情無違，且與前揭事證相符，應堪信為真。六、據上所述，本件依調查證據結果不能證明被告確有公訴人所指上開犯行。被告之選任辯護人請求調閱農會取款憑條，以證明里長乙○○知道該筆18,000元之費用，惟既已查無證據足認被告有此部分犯行，即無再調閱農會取款憑條之必要。此外復查無其他積極證據足資證明被告有何犯行，原審認為不能證明被告確有此部分刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第217條第2項之盜用印章罪與貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪等犯行，而為無罪之諭知，並無不當。公訴人上訴意旨以：里長乙○○關於該里巡守隊之雜支，向來由里長乙○○自費支出，並無支出收據，且未曾動用村里基層工作費向三重市公所辦理核銷，其簽收臺北縣村里基層工作經費領款簽收簿上之巡守隊雜支18,000元後，被告甲○○並未交付該費用予里長乙○○，該經費並未實際支出，而乙○○雖於臺北縣村里基層工作經費領款簽收簿該筆巡守隊雜支有所疑問，並未追問被告甲○○該筆款項下落為何，係因乙○○與被告甲○○配合未久，不知該如何啟齒所致。再者，陳惠美只有見過一本工作經費具領清冊，未曾見過「三重市光陽里支用里基層工作經費清冊」，亦不知道為何會有上開工作經費清冊，另證人詹林秀梅、李聰平均不足以證明被告甲○○在三重市光陽里擔任里幹事時，有向「李永利商店」、「芳味香肉舖店」購買排骨雞麵等商品云云，指摘原審判決諭知被告甲○○無罪部分不當，然查，被告甲○○向三重市公所申請領取前開三重市光陽里92年1月至6月每月3千元之巡守隊雜支費共18,000元後，曾告知里長乙○○，乙○○並曾於92年7月4日於臺北縣村里基層工作經費領款簽收簿上簽名等情，有該簽收簿影本一份附卷可稽，並為證人乙○○所自承，已如前述。是本件被告於領取前開巡守隊雜支費18,000元後，既已依規定填載於「臺北縣村里基層工作經費領款簽收簿」上，並於92年7月4日交由里長乙○○親筆簽收，被告並無詐取該款，而被告甲○○填寫空白收據係為便於符合報銷款項之規定而為之，並無行使偽造文書之意思及犯行，至於里長乙○○之職章本即交由里幹事即被告甲○○保管並作業務上之使用，被告甲○○獲有里長乙○○之概括授權，蓋用其職章毋須逐一報告等情，均已認定如前，因此，本件依調查證據結果尚不能證明被告有起訴意旨所指之行使偽造私文書、盜用印章、及利用職務上機會詐取財物等犯行，公訴人上訴核無理由，應予駁回。參、又行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　1 　　日刑事第四庭審判長法　官蔡秀雄法　官周煙平法　官沈宜生以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳雅加中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　7 　　日

臺灣高等法院95年度上訴字第1010號

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