臺灣高等法院95年度上訴字第1117號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1117號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

吳建昌律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1424號，中華民國 95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第145 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○自民國八十三年二月間起，任職於高雄市○○路七十七號十樓之富鼎興開發建設股份有限公司（下稱富鼎興公司），擔任行銷部經理，負責坐落屏東縣獅子鄉○○段六二七地號土地上金寶塔（靈骨塔）之銷售，明知事實上並無翰林國際開發股份有限公司（下稱翰林公司）、玉門投資開發股份有限公司（下稱玉門公司）及兩岸國際開發股份有限公司（下稱兩岸公司），竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十三年五月間至八十五年六月間，向富鼎興公司登記負責人即副總經理陳茂東佯稱：兩岸公司欲透過玉門公司，以翰林公司名義向富鼎興公司購買一萬個靈骨塔（下稱金寶塔案），並利用不知情之某刻印店員工於不詳時地偽刻如附表二編號一、四、五所示之「劉宜斌」、「葛其鏗」、「劉之勤」、「翰林國際開發股份有限公司」、「季文志」等印章計七枚，且於不詳時地蓋用於如附表二編號一至五所示之文書上以偽造之，而先於上開期間陸續行使如附表二編號一至四所示之偽造私文書交予富鼎興公司代表人陳茂東，致使陳茂東與富鼎興公司實際負責人即總經理李富國陷於錯誤，代表富鼎興公司應允於金寶塔案交易完成後給予甲○○新臺幣（下同）四百萬元之佣金，並同意甲○○陸續以如附表一所示之事由，即以請領交際費用、交通費用、借款等為由，向富鼎興公司預支佣金計二百零八萬四千四百六十七元，足以生損害於「劉宜斌」、「葛其鏗」、「劉之勤」及富鼎興公司等人。甲○○進而於八十五年六月十四日，在臺北市○○○路、伊通街口之伊通飯店，交付如附表二編號五所示偽造之買賣契約書予陳茂東，由陳茂東代表富鼎興公司在該契約上用印，使陳茂東誤以為金寶塔案已經完成簽約，即依約交付佣金尾款計一百六十五萬二千七百八十三元（其中二十萬元係匯入至李秀卿之帳戶，作為甲○○支付李秀卿之生活費），足以生損害於「翰林國際開發股份有限公司、「葛其鏗」及「季文志」、富鼎興公司等。甲○○仍未滿足，承前詐欺之概括犯意，先於八十五年九月間向陳茂東佯稱：翰林公司負責人葛其鏗欲以翰林公司名義投資富鼎興公司，並出具八十五年九月九日「具結書」一紙交予陳茂東，佯向陳茂東借款一百萬元，切結書內記載隨同陳茂東赴美洽辦金寶塔投資事宜，並承諾將其在美國所出售之房屋款項償還公司，否則將由「葛其鏗」開具同額支票給公司當作還款保證等語，，致使陳茂東不疑有詐，代表富鼎興公司出借一百萬元與甲○○。嗣甲○○再於八十五年十二月十二日，在臺北市○○路福華飯店斜對面之咖啡廳內，偕與之有犯意聯絡，真實姓名年籍不詳自稱「宋之誠」之成年男子，共同向陳茂東詐稱：翰林公司之監察人已由「劉之勤」變更為「宋之誠」，富鼎興公司須再交付六十萬元之紅包予翰林公司新任監察人「宋之誠」，翰林公司才會履行買賣合約給付價金等語，致使陳茂東陷於錯誤，再度交付六十萬元現金予甲○○。嗣翰林公司始終未依約交付買賣價金，經查證後發現翰林、玉門及兩岸公司均未向主管機關申請登記，始悉上情。

二、案經富鼎興公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承為告訴人富鼎興公司之行銷部經理，負責坐落屏東縣獅子鄉○○段六二七地號土地上金寶塔（靈骨塔）之銷售並領得部分款項，惟矢口否認有何行使偽造私文書及詐欺犯行，辯稱：銷售過程中確有與兩岸、玉門及翰林公司之人員接洽，伊去接洽時都有存在這些公司，但因該靈骨塔不合法，故翰林公司未履行合約，事先並不知合約不成，亦無虛構該等公司向富鼎興公司行使偽造私文書及詐領款項，富鼎興公司交付之款項為招待該等公司人員之公關交際費及借款。二十萬元及一百萬元部分係伊跟告訴人借貸，六十萬元部分是給宋之誠，伊也沒有拿到。「劉宜斌」、「葛其鏗」、「劉之勤」、「翰林國際開發股份有限公司」、「季文志」等印章非伊所刻，傳真給伊時即已蓋好章等語。經查：

（一）被告因上述金寶塔案，陸續自富鼎興公司預支如附表一所示之費用計二百零八萬四千四百六十七元，並取得佣金尾款一百六十五萬二千七百八十三元，其後再領得一百萬及六十萬元等情，業據證人即告訴人富鼎興公司總經理（即實際負責人）李富國、副總經理陳茂東（即名義負責人）於偵查及原審審理時證述明確，核與卷附如附表一所示之文件、二十萬元之匯款單（八十六年度偵二一０一五號卷第七十八頁）、金額計一百六十五萬二千七百八十三元之支票付款簽收單及支票五紙（八十六年度偵二一０一五號卷第三十五頁、九十一年度偵字第一四五二０號卷第一一

九、一二０頁）、一百萬元之支票付款簽收單及具結書（八十九年度偵緝字第九九一號卷第五十、五十一頁）、一百萬元支票影本及李富國高新商業銀行支票存款明細分類帳（九十三年度偵續字第一四五號卷第一二三頁至第一二五頁）相符，參以被告亦坦承領得如附表一編號一至三、五至七、九至十八之款項，並供承於八十五年十二月十二日證人陳茂東交付六十萬元時在場，堪認被告確有領得計五百三十三萬七千二百五十元之款項無訛。

（二）被告雖否認取得上述附表一編號一至三、五至七、九至十八以外之款項（即附表一編號四、八，並否認取得佣金尾款一百六十五萬二千七百八十三元，及否認其後再領得一百萬及六十萬元）等情，惟查，被告確有取得總額計五百三十三萬七千二百五十元之款項，已有上述證據可參，再參酌證人李秀卿於原審證稱上開二十萬元之匯款單，係陳茂東於八十五年六月十四日匯入伊帳戶，作為被告給伊之生活費等情（見原審卷第三十一頁背面）。，核與證人陳茂東之證述相符，而被告於本院行準備程序時亦坦承李秀卿係其朋友，該二十萬元係給李秀卿作為生活費之用（見本院九十五年四月十四日準備程序筆錄）。查李秀卿與告訴人陳茂東間並無親友關係，若非應被告之要求，告訴人斷無無端支付李秀卿金錢之理。被告空言該二十萬元係向陳茂東借貸云云，亦不足採。再參以被告於偵查及原審審理時先否認有自告訴人處取得二十萬元及一百萬元之情，繼於本院審理時又改稱上開二十萬元及一百萬元係向告訴人借貸而來云云（見本院95年7月27日審判筆錄），前後已相矛盾，況關於一百萬元部分，依被告所自承其簽交給告訴人陳茂東之八十五年九月九日切結書（見偵續字第一四五號偵查卷第一一０頁）記載被告隨同陳茂東赴美洽辦金寶塔投資事宜，並承諾將被告在美國所出售之房屋款項償還公司，否則將由「葛其鏗」開具同額支票給公司當作還款保證等語（見偵字第一四五二０號偵查卷第五十頁）。參以被告事後並無履行所稱將美國房屋出售還款事宜，而所稱「葛其鏗」復無其人，顯見被告名為向陳茂東借款，實係施展詐術而為。至於八十五年十二月十二日，在臺北市○○路福華飯店斜對面之咖啡廳內，陳茂東交付六十萬元部分，被告於本院審理時亦不否認有交款之情事，雖辯稱宋之誠自稱是翰林公司新任監察人，六十萬元也是告訴人陳茂東自己交付宋之誠的，伊未取得云云。然查如上所述，確無翰林、玉門及兩岸等公司存在，更遑論有所謂翰林公司之新舊任監察人可言，且被告迄今未能促其所稱接洽之「葛其鏗」、「宋之誠」、「季文志」等人資料到庭以供查證（如後述），足見該部分係被告與該自稱「宋之誠」之人共同向告訴人陳茂東行詐。亦足認證人陳茂東之證言屬實而堪予採信。被告復以未簽收或簽收後未取得款項等語置辯，應係卸責之詞，不足採信。

（三）又被告虛構翰林、玉門及兩岸公司，偽造並行使如附表二所示偽造之私文書，且分別以該等公司欲購買一萬個靈骨塔位、投資富鼎興公司及包紅包給翰林公司新任監察人為由，陸續以此詐術取得金錢之事實，並據證人陳茂東於原審審理時具結證述綦詳，並有如附表二所示之玉門公司八十四年八月二十五日（八四）鑑發第一０五六號函、兩岸公司八十三年七月三十一日函、兩岸公司八十三年八月二十九日函、兩岸公司八十四年二月二十五日函（以上見八十六年度偵二一０一五號卷第六十九頁至第七十二頁）及翰林國際開發股份有限公司買賣契約書（八十六年度偵字第一九二四０號卷第三頁）、股東合作協議書、機票、收據、飯店住宿明細（以上見八十九年度偵緝字第九九一號卷第五十二頁至第五十三頁、第六十六頁至七十頁）、備忘錄（八十六年度偵二一０一五號卷第七十三頁）附卷可稽。

（四）被告另辯稱於銷售過程中確有與兩岸、玉門及翰林公司之人員接洽，伊去接洽時都有存在這些公司，但因該靈骨塔不合法，故翰林公司未履行合約，事先並不知合約不成，亦無虛構該等公司等語。惟查：

⒈依卷附土地登記謄本、臺灣省屏東縣政府八十六年四月二十八日八十六屏府地用字第六六九二二號函、屏東縣政府建設區雜項使用執照（以上見八十六年度偵二一０一五號卷第四十四頁至第四十九頁）、富鼎興公司八十五年十月二十一日函及附件（八十九年度偵緝字第九九一號卷七十二頁至第七十四頁），可知富鼎興公司確於八十五年六月十四日簽立買賣契約書時，即已取得雜項使用執照，依該契約可取得約定價金之百分之六十。被告於本院審理時亦不否認有該項買賣契約書之簽定，雖辯稱因該靈骨塔不合法，故翰林公司未履行合約等語，與事實不符。

⒉再者，依經濟部及臺北市建設局登記資料顯示，均無翰林、玉門及兩岸公司之公司登記資料，有臺北市政府建設局八十六年十月十三日建一字第八六三四二二四三號函、經濟部八十六年十月六日經（八六）商字第八六二二０七三三號函（八十六年度偵二一０一五號卷第九頁、第十一頁）、經濟部商業司八十九年十月十九日經（０八九）商字第０八九一三八七二四號函（八十九年度偵緝字第九九一號卷第二十九頁）附卷可參。而上述買賣契約書上所載翰林公司地址經查證結果，該址於八十五年六月間為美商漢華銀行臺北分行承租，現無任何公司進駐等情，復有臺北市政府警察局松山分局九十一年七月五日北市警松分刑字0000000000０號函（九十一年度發查字第七八九號卷第六頁）、國泰人壽保險股份有限公司九十三年五月五日國壽字第九三０五００四六號函及所附租金發票（九十三年度偵續字第一四五號卷第十四頁至第十六頁）在卷可稽，且查亦無該買賣契約書上之見證律師「季文志」，並有律師基本資料查詢表（九十三年度偵續字第一四五號卷第二十二頁至第二十五頁）附卷可查，足徵確無翰林、玉門及兩岸等公司及見證律師季文志存在，如附表二所示之文書確係偽造。

⒊證人陳茂東於原審證稱：「（簽約後，你先後交給被告壹佰萬元及六十萬元，當時尚未拿到靈骨塔買賣的款項，為何還願意交付被告這些金額？）因為我當初聽信被告說葛其鏗的財務能力頗大，而且被告說他不能把這些公司的資料給我，怕我跳過他，直接跟這些公司聯絡，就不給他報酬。當時我還年輕，閱歷不夠，而且他是公司的高級主管，我想他不會做出對公司不利的行為，所以我相信他」等語（見原審九十五年二月七日審判筆錄），尚符常情而無不足採信之情事，是證人陳茂東證述並未見過除「宋之誠」外之該等公司人員，亦堪採信。

⒋復參酌證人孫建蕙於偵查中具結證稱：「因為他（即被告）當時為我主管，任業務經理，在離職後曾把我名下位於高雄左營區○○街二四二號十樓之房屋租給被告使用，在

八十六、八十七年間，被告找不到，且未付租金，才連同管理員進入屋內，在屋內櫃內發現有關富鼎興公司之文件（即附表二編號一、二），內容頁頭是有關與富鼎興買賣納骨塔之事宜，至被告住處時陳茂東也同行，故將公函交陳茂東．．．（提示卷內九一偵一四五二０號告證五，意見？）即為在我住處發現之文件」等語（九十一年度偵字第一四五二０號第六十八頁反面、第八十三頁反面），衡情如確有被告所述之翰林、玉門、兩岸公司存在，在被告住處應不致留有兩岸公司傳真用紙文件正本。被告於本院審理時復辯稱：文件伊不曉得是誰放置的，兩岸公司文件正本本來就在陳茂東手裡而質疑該文件之取得云云，顯係圖卸之詞。參以本案自告訴人提起告訴至今已逾八年，被告迄今未能促其接洽之「葛其鏗」、「宋之誠」、「季文志」等人到庭以供查證，足認被告確係明知無翰林、玉門、兩岸公司存在，且其所蓋用之如附表二編號一至五所示之印章、印文，行使如附表二所示之私文書係被告所偽造，被告所辯於銷售過程中確有與兩岸、玉門及翰林公司之人員接洽，否認蓋用「劉宜斌」、「葛其鏗」等人印章，事先並不知合約不成，亦無虛構該等公司等語，顯係卸責之詞，尚難採信。

（五）綜上所述，堪認被告確係自始虛構翰林、玉門、兩岸公司欲購買靈骨塔位等情，偽造並行使偽造私文書以向富鼎興公司詐領款項。被告利用不知情之某刻印店員工於不詳時地偽刻如附表二編號一、四、五所示之「劉宜斌」、「葛其鏗」、「劉之勤」、「翰林國際開發股份有限公司」、「季文志」等印章計七枚，且蓋用於如附表二編號一至五所示之文書以偽造之，並與告訴人富鼎興公司簽定買賣契約，其所為自足以生損害於劉宜斌」、「葛其鏗」、「劉之勤」及「翰林國際開發股份有限公司」、「季文志」、富鼎興公司等人。是以本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、二百十條之行使偽造私文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告偽造私文書後，復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，又其偽造印章、印文均係偽造私文書之部分行為，均不另論罪。被告利用不知情之刻印店員工偽造上開「劉宜斌」等人印章計七枚，為間接正犯。另被告上開詐得六十萬元部分犯行與「宋之誠」間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告先後多次行使偽造私文書犯行及多次詐欺取財犯行，均時間密接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定，論以連續行使偽造私文書罪及連續詐欺取財罪，並均依法加重其刑。被告所犯連續行使偽造私文書及連續詐欺取財二罪間，有方法結果及原因目的之牽連關係，應依刑法第五十五之規定，從一較重之連續行使偽造私文書罪處斷。起訴書雖未論及被告行使如附表二編號一至四部分之偽造私文書犯行，惟與本案起訴被告行使如附表二編號五部分之偽造私文書，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯及第五十六條關於連續犯之規定。本件被告所犯多次行使偽造私文書、詐欺取財罪，因連續犯、牽連犯之刪除，自應依數罪論處，比較新舊法，修正後刑法之法定本刑因數罪併罰結果已超越修正前連續犯以一罪論及牽連犯從一重處斷，並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，自應適用行為時即修正前之連續犯及牽連犯之規定論處。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，該部分自不構成撤銷之事由，併予敘明。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決事實認定被告偽造如附表二所示之文書提出向富鼎興公司行使詐財，所為自足以生損害於富鼎興公司，原判決並未認定足以生損害於該公司，又該等文書既係被告所偽造，原判決並未說明何以未宣告沒收，均有未洽。被告提起上訴，其猶執陳詞否認犯罪，其上訴固無理由，惟因原判決既有如上可議之處，爰由本院撤銷改判，並審酌被告犯後一再否認犯行，犯後態度不佳，且迄今未將錢歸還富鼎興公司，復參酌其犯罪之手段、品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑十月，以示懲儆。至如附表所示之文書已提出於告訴人富鼎興公司代表人陳茂東，而非屬被告所有，故不予宣告沒收，惟如附表二編號一、四、五之所示印章，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，以及如附表二編號一至五所示之文書上之印文，依刑法第二百十九條規定，不論屬於犯人與否，均應宣告沒收之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（行為時）、第216條、第210條、第339條第1項、第55條（行為時）、第219條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。