臺灣高等法院95年度上訴字第1130號

• 裁判案由: 違反期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 05 月 31 日
• 法官: 溫耀源、段景榕、陳健順
• 當事人: 丙○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1130號上　訴　人
即　被　告　丙○○
樓
選任辯護人　林蓓玲律師
上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一二九七號，中華民國九十四年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一一一二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
丙○○緩刑參年。
事 實
香港籍人葉汶龍、鄧偉明，於民國八十八年九月間透過林瑞民取得葉國鈞之同意，由葉國鈞掛名擔任設於臺北縣新店市○○路一九０號九樓金永達國際資訊有限公司（下稱金永達公司，登記設立地為臺北市松山區○○○路一六八號九樓）之負責人，並於同年十月間，另在高雄市苓雅區○○○路一七五號十二樓之二設立金永達公司高雄分公司。八十九年二月間，吳淑珠以新台幣三十萬元投資金永達公司，金永達公司之登記負責人乃變更為吳淑珠，然實際負責人仍係葉汶龍、鄧偉明，楊焯淇、丙○○、張薏萍、林國景、曾淑芬、陳俊璋、林敬川均任職金永達公司，分別擔任副總經理、副理、副主任、分析師、講師等職務，並共同基於犯意之聯絡，未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，即自八十八年九月間起，金永達公司高雄分公司自同年十月間起，以在報章上刊登招考行政助理、兼職人員分類廣告之方式，要求庚○○等不知情之應徵者開戶，並在金永達總公司或高雄分公司提供性質上屬期貨交易法第三條第一項第四款之「槓桿保證金契約」，為期貨交易一種之「外幣保證金交易」之相關行情分析、受理委託下單交易及向其介紹、指導、解說有關操作外匯、外匯保證金買賣等業務，並約定每買賣一口合約，由索羅斯公司於每手完成買賣合約平倉後，收取美金八十元之手續費，金永達公司從中賺取每口新台幣五十元牟利，而非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式，代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見之期貨顧問業務，供庚○○等實為投資人名為公司學員多人自行下單交易。
理 由
壹、訊據上訴人即被告矢口否認有何犯行，辯稱：伊只是學員而已，並未參與金永達公司相關業務等語。
貳、證據能力部分：
一、警詢筆錄部分：同案被告葉汶龍、林瑞民、鄧偉明、葉國鈞、楊焯淇、張薏萍、證人陳培芬、李翩翩、方美芬、葉生龍、莊蕙芳、辰○○、辛○○、丁○○、癸○○、雄橞筌、吳玟錚、呂瑛玲、己○○、子○○、甲○○、乙○○、丑○○、寅○○、蔡鐙誼、吳淑珠之證詞：乃被告以外之人於審判外陳述，且其內容未提及被告丙○○（其中吳淑珠於八十九年五月四日調查站筆錄，固提及被告，惟當時係調查員問被告收一萬元美金，而後開收據之事，吳淑珠答：這要問丙○○，我不知道等語（偵字第一一一二○號卷一第十八頁），難認指涉被告），依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，均無證據能力。
二、偵訊筆錄部分：同案被告葉汶龍、林瑞民、林國景、鄧偉明、葉國鈞、吳淑珠、楊焯淇、張薏萍、陳俊璋、林敬川、證人莊千瑩、劉寶琴、陳韖亙、林玉真、夏可欣、夏蕙蘭、鄭雅玲、賴怡禎、鄭曉慧，告訴人庚○○，證人孫櫻娟、丁○○之證詞：均未經具結，依法刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，無證據能力，不得作為證據。
三、原審筆錄部分：同案被告葉汶龍、楊焯淇、鄧偉明（除下述外）、吳淑珠、張薏萍（除後述外）、林國景、曾淑芳、陳俊璋、林奕霆之原審說辭，有關被告部份，係證人身份，惟未經具結，依法無證據能力。是辯護人就此部分所辯，即非無據，堪予採信。至於證人壬○○、邱依洵、李翩翩、方美芬、劉貞汝、莊惠芳、於九十一年九月十七日偵訊筆錄，均有結文在卷可參（偵字第一一一二○號卷二第一三四至一三九頁），及證人林瑞民及葉國鈞、戊○○、李翩翩、方美芬、孫櫻娟、張薏萍（九十三年八月九日部分）、鄧偉明（九十三年八月九日部分）、庚○○於原審筆錄部分，均有具結，有結文在卷可參（原審卷二第八三、八四、一二九、一三○、一九○、一九一、二二○），另書證部分，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，亦有證據能力，辯護人認上開證據無證據能力，即有誤會，合先敘明。
參、有關被告確係任職金達永公司一節，業據證人李翩翩於原審證稱：被告與鄧偉明均係公司高階主管，被告我看過，但不常看到，不知她在公司作什麼等語（原審卷二第一四七至一四八頁），證人庚○○於原審證稱：剛開始以為被告是我們的學員，所以感情很好，她一直慫恿我們投資，他曾出示照片，說公司是國際性公司，很大可以放心投資，我們也覺得這樣的工作很快可以合法化，後來這組六七個學員繳錢投資，她就突然不見，我曾經問鄧偉明，他承認被告是公司情報人員。我要公司還本金，獲利我不要，當時鄧偉明有告訴我被告是公司職員，所以我認為被告是公司職員等語（原審卷二第二○八頁反面至二一四頁），核與扣案金永達國際有限公司行政部員工薪資表所載：序號一：副理丙○○，英文名字Kandy等情相符（偵字第一一一二○號卷第十一頁），自
堪採信。
復依勞工保險局九十五年八月一日保承資字第０九五一０二六三九六０函所示，被告丙○○之投保單位為「金永達國際有限公司」，投保生效日期為八十九年一月十二日，退保日期為同年九月二十七日，投保金額為一萬五千八百四十元；暨中央健康保險局台北分局九十五年七月二十八日健保北承三字第０九五００八二三五六函所載，被告之投保單位名稱為「金永達國際有限公司」加保日期為八十八年十月一日，退保日期為八十九年九月二十五日，投保金額同為一萬五千八百四十元，此亦有上開函示在本院卷可稽，被告任職金達永公司堪可認定。
至證人方美芬於原審證稱：有看過被告，不知道她擔任什麼工作，於警詢說一萬美金交給Candy，至於Candy是誰，我沒有印象，被告的英文名字，我也不記得等語（同上卷第一四九至一五一頁）。證人張薏萍於原審證稱：我在金永達公司擔任助理，沒看過被告，有看過鄧偉明，在調查站所說的
Candy不是被告等語（原審卷二第一八○至一八一頁），然
依金永達公司薪資表所載：方美芬為該公司資訊部早班職員，張薏萍為該公司副主任等情（偵字第一一一二○號卷第十一頁，第十三頁），則其等與被告既是同事，豈會不認識？又依金永達公員工薪資表所載，除被告之英文姓名為「
Kandy」外，其它員工並無英文姓名「Can dy」或相類似英
文姓名之人，上開證人所述「Candy」應係指「Kandy」之誤載無訛，因此渠等二人推說不知被告工作，或沒有見過被告等語，顯係避就迴護之詞，並不能採信。是被告辯稱：未於該金永達公司任職，並不可採信。
肆、有關金永達公司如何未經許可經營期貨，被告如何參與等情，業據證人壬○○證稱：被告混在學員中說操作有賺錢，鼓勵我們投入等語；證人邱依洵證稱：被告拿錢出來投資，製造賺錢假象等語；證人劉貞汝亦證稱：公司從中安插被告，她從中慫恿我們投入等語綦詳（偵字第一一一二○號卷二第一二七、一二八、一二九頁均反面）。
另證人戊○○於原審復證稱：八十八年十一月，我們大概有十幾個人錄取，被告是其中之一，她一直在裡面混充學員，後來我們才發現她是金永達公司派在同學裡面內部的人；我們看到丙○○先投單，有獲利，其他學員就跟著下單；學員劉貞汝及庚○○說，看到被告在不同地方看到她混在學員中，在白天用一個名字，晚上又用另一個名字；我不知道她叫做丙○○，剛開始我知道他的中文名字叫做吳佳佳，英文叫做Candy；且學員中被告最早下單，後來其他人跟進，很多
同學賠錢很厲害，何以只有被告賺？加上他不見了，所以我懷疑認為被告是公司派來的；被告打電話問我為何不下單，且一直鼓吹我下單，是間接影響我等語（原審卷二第一一六頁反面至一二四頁）。
證人李翩翩於原審證稱：被告與鄧偉明均係公司高階主管，他們偶爾會出現，來關心一下；被告我看過，但不常看到，我在偵查時說錢最後應該都會交給一位叫Candy的，應該就
是丙○○等語（同上卷第一四七頁及反面、第一四八頁）。證人庚○○於原審證稱：當時被告叫吳佳佳，剛開始以為被告是我們的學員，所以感情很好，她一直慫恿我們投資，他曾出示照片，說公司是國際性公司，很大可以放心投資，我們也覺得這樣的工作很快可以合法化，後來這組六七個學員繳錢投資，她就突然不見，我曾經問鄧偉明，他承認被告是公司情報人員，來瞭解那些學員有錢可以投資，那些學員沒有錢投資，沒有錢的學員丙○○就慫恿他們儘量去借錢，如果有些學員堅持不借錢，公司很快就把他們開除。第一次投資是公司指定，後來虧損，我又匯第二次，我計算有賺，但公司規定要滿一百口，才可退本金，我認為公司詐騙，要他們還本金，獲利我不要，當時鄧偉明有坦白告訴我被告是公司職員，所以我認為被告是公司職員等語（原審卷二第二○八頁反面至二一四頁）。
證人孫櫻娟於原審證稱：在金永達公司只見過被告及鄧偉明，被告當時不叫做丙○○，有多其他名字，她跟我們一起培訓，後來就失縱了，我聽別的同事說他去別處作間諜，我不知道她英文名字，但第一次匯款時被告曾陪同我們一起去等語（原審卷二第一四四至一四六頁）。
綜觀上開證人證人互核大致相符，苟被告未參與金永達公司業務之執行，且明知係違法行為，為何不使用真實姓名，而卻使用其他多個不同的稱呼？又為何會在公司舉辦之多次不同培訓班上出現？且多次鼓吹其他實為投資者名為學員之人下單交易及對外借款交易？復陪同其他學員匯款至金永達公司乎？凡此種種均足以證明被告確有參與金永達公司從事非法經營期貨相關業務甚明。
伍、此外復有金永達公司執照影本、金永達公司員工薪資表、金永達公司每日工作記事表、索羅斯發展公司平倉通知書、新客戶通知書（客戶：陳培芬）、筆記本（記載Ｋ線圖、員工代號）、劉貞汝簽名收據、索羅斯發展公司（SOROS DE
VELOPMENT CO.）傳真（記載匯款銀行：香港匯豐銀行總行
，帳號：000-000-0-000000，收款人：SOROS
DEVELOPM ENT CO.匯款銀行：澳門商業銀行，帳號：000
0000000000，收款人：SORO S DEVELOPMENT CO.
）、中華電信臺灣北區電信公司國際長途通話明細清單00
000000電話、二００二年二月份新店營業報告表、九
月份現金帳、十二月份現金帳、索羅斯發展公司獎金辦法、金永達公司現貨白銀（SPOT SLI VER）資料、索羅斯發展公司基金紅利表、新客戶通知書（客戶：方美芬）、空白客戶同意書、張意萍筆記、索羅斯發展公司合約書（客戶：劉貞汝、戊○○）、索羅斯發展公司收據（客戶：戊○○）、索羅斯發展公司保證金交易規則、空白索羅斯發展公司外匯信用戶口合約書、空白匯款委託書、金永達公司職前訓練課程、庚○○簽名收據影本、壬○○與索羅斯發展公司簽立合約書影本、孫櫻娟同意書、風險公開說明書、授權書、模擬買賣交易表、CD（需求值）價位判斷法、交易明細表、金永達公司員工職前訓練課程影本、辰○○與索羅斯發展公司簽立合約書影本、匯款單影本、收據影本、寅○○匯款單影本、收據影本、新客戶通知書影本、海外客戶匯款銀行資料影本、癸○○與索羅斯發展公司簽立合約書影本、子○○簽名收據、乙○○簽名收據、招人廣告、百利達公司營利事業登記證、公司執照影本、卯○○富邦銀行匯款委託書影本、卯○○與索羅斯發展公司簽立合約書影本、金永達公司每日工作記事表、同意書、付款單據、營業報告表、交易記錄、金永達公司外匯期貨買賣講義及表格、記事本影本、金永達公司簡介及第一袋內證物（資訊部記錄表二份；江玲玲、柯伊蘋、林碧雪職員證及文具收訖表各一份；CDP值價位判斷四張
；索羅斯公司海外客戶資料二份；外幣盤價表二份；練習題三份；外匯買賣表二份；Ｋ線圖三份）、第二袋證物（交易記錄表二張；外匯交易金額二張；價位判斷表二張；計算公式；百利達公司資訊部記錄表一份）、第三袋證物（百利達公司資訊部記錄表二冊；海外客戶交易記錄對照表1紙；經
濟數據記錄對照表二張）、第四袋證物（簽到簿一本；錄取人員資料表九紙；每日來電面試統計表一冊；百利達公司營利事業登記證影本一紙）、第五袋證物（索羅斯公司公告一份；CDP等價位判斷一冊；盤價表一冊；職員證及文具收訖
表一冊）、第六、八袋證物（百利達公司資訊部記錄表三十九冊；索羅斯公司海外客戶資料三十七紙及信封三十七個）、第七袋證物（每日開盤價位表一份；百利達公司資訊部記錄表四份；百利達公司三月份行政部薪資表一份；財訊資料一冊）、第九袋證物（CDP價位判斷一冊；每日來電面試統
計表一冊；人事資料名單一冊；徵人廣告剪報一冊；百利達公司執照及營利事業登記證影本各一紙；公司架構表一紙、盤價表一冊、索羅斯公司海外客戶資料表一冊）、第十袋證物（職員名冊二本；錄取人員資料表一冊；索羅斯公司海外客戶資料六十八紙、、百利達公司資訊記錄表六百冊）、百利達公司資訊記錄表四一五冊、百利達公司人事資料表二四三冊、金永達公司高雄分公司營利事業登記證影本、金永達公司高雄分公司內部照片影本六張、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書及臺灣高雄地方法院判決書在卷可稽，堪認被告確有前揭犯行，被告否認犯行，不足採信，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
陸、適用法律：
一、新舊法比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在八十九年四月六日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而應依上開規定比較新舊法。
（二）惟本件適用之相關法律並未修正，而無比較新舊法之必要。
二、勿庸為新舊法比較部分：
修正前刑法第七十四條規定：受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上、五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：（一）未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。（二）前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。惟依九十五年七月一日修正公布施行之刑法第七十四條第一項則規定僅以故意犯罪為限，不包含過失犯罪；另於第二項規定得斟酌情形命犯罪行為人為各款義務等。惟依最高法院第八次刑事庭會議決議，認被告犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應逕適用裁判時即新法第七十四條之規定（參見最高法院九十五年第八次刑事庭會議紀錄）。
三、論罪：
（一）按期貨交易法第三條第一項第四款所規定之「槓桿保證金交易」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種，而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期日以前以反方向交易軋平，而僅結算買賣差價，由上開定義可知「外幣保證金交易」為「槓桿保證金交易」之一種；又任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作「外幣保證金交易」，係屬經營期貨經理事業，若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，未經許可經營期貨經理或顧問事業，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，觸犯同法第一百一十二條第五款之罪，此有財政部證券暨期貨管理委員會（八七）台財證（七）字第三三六七二號函示可資參照。
（二）核被告所為，係犯期貨交易法第一百一十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪。
（三）被告丙○○與葉汶龍、鄧偉明、楊焯淇、吳淑珠、張薏萍、林國景、陳俊璋、林敬川、曾淑芬間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
柒、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、按依修正後刑法第二條之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，苟行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，此部分自不構成撤銷之事由。
二、查原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條規定（按原審贅引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段），並審酌被告丙○○未經主管機關許可而擅自經營期貨經理及期貨顧問業務，影響國家對於金融交易秩序之管理，而於審理中猶否認犯行、態度不佳，暨其犯罪時間之長短、犯罪之參與程度，犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑六月，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。
三、被告上訴意旨猶謂其並未犯罪云云，為無理由，已如前所述，應予駁回。
四、末查被告五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其雖參與金永達公司違法經營期貨業務，惟依被告勞工保險資料，被告前或係任職在電子公司，或在建築師事務所，或在美容公司，並未從事期貨相關業務，於離職後亦任職科技公司，亦非從事與期貨相關工作，顯見被告係因欠缺相關知識而參與其中，亦未從中獲得鉅額利益，其經本次罪刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認對其宣告刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款併諭知緩刑三年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　 5　　月　　31　 日刑事第十八庭 審判長法　官　溫耀源
法　官 段景榕
法　官 陳健順
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官　陳菊珍
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　1 　　日附錄論罪法條：
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第56條第1項之規定者。
四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金者。七 違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。