臺灣高等法院95年度上訴字第1913號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1913號

上訴人

即被告

丙○○

即被告

7

選任辯護人

葉繼學律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第45號，中華民國95年4月28日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第8150號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前在臺北市中山區○○○路○段與林森北路交岔路口附近之某大樓11樓蝴蝶酒店任職服務生，其明知安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟與成年男子即蝴蝶酒店副總經理甲○○（綽號「阿鎧」）共同基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，並基於概括犯意，自民國92年10 月間起，迄93年2月間止，連續3次，先由甲○○與乙○○接洽，談妥每小包安非他命之交易價格為新臺幣（下同）1,000元或500元後，將安非他命以塑膠袋包裝或裝入香煙盒內之方式偽裝，交由丙○○攜帶至酒店樓下1樓處，販賣予乙○○，丙○○並向乙○○收取約定之價金，再上樓轉交給甲○○，甲○○則每次提供少許安非他命予丙○○施用作為代價。迨93年7月30日上午11時50分許，員警持原法院核發之搜索票前往乙○○位於臺北市大同區○○○路78號12樓之3住處搜索，扣得乙○○施用安非他命所用之玻璃球1個、分裝杓4支及安非他命殘渣袋3只，經乙○○供出其購買施用之安非他命係由丙○○交付，始循線查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

㈠、辯護人以本案經承辦檢察官於93年11月11日偵查庭時，諭知擬為緩起訴處分，緩起訴期間二年，自緩起訴處分確定後向指定之機關義務勞動50小時。然檢察官卻另行就本案起訴，起訴程序不合法。查：被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算，刑事訴訟法第253之1固定有明文。惟查：本案被告所涉犯毒品危害防制條第4條第1項之販賣第二級毒品安非他命，其法定最輕本刑為7年，即與前揭最輕本刑3年以上以外之罪要件不合，且檢察官當庭所諭知之意旨係以「擬為緩起訴」，自無拘束檢察官必定以緩起訴為之，是本件之起訴尚無不合。

㈡、證人乙○○於警詢時之證詞，屬被告以外之人於審判外之陳述，且指定辯護人於原審審判程序中並不同意作為證據，復無其他依法律規定得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該名證人之警詢筆錄自無證據能力，不可採為判斷之依據，合先敘明。惟92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據，最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照。而本案證人乙○○於偵查中作證，且經具結，有結文一紙附偵查卷第45頁可參，且該名證人在陳述時，亦無意思不自由之特殊狀況，即其證詞並無顯不可信之情狀。揆諸前開說明，則證人乙○○在偵查中之證詞，自有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認涉有上揭共同連續販賣安非他命之犯行，辯稱：伊不知道裡面是什麼，僅單純基於朋友道義，幫「阿鎧」（指甲○○）把安非他命轉交給朋友，共有4、5次，有幫「阿鎧」代收錢，有時候收1,000 元，有時候收2, 000元，再把錢轉交給「阿鎧」，其中交安非他命給乙○○有1、2次（後稱2次，嗣稱92年11月間1次），其餘的人伊不認識，有轉交2、3次，都是「阿鎧」把東西包好好的，要伊去轉交，那時候還不知道是安非他命，以為是搖頭丸，「阿鎧」也沒有給伊錢，但是會提供安非他命給伊施用云云。

二、經查：

㈠、質諸證人乙○○於檢察官訊問時證稱：伊姪子認識阿凱，92年5月伊因離婚後心情不好，才染上安非他命，阿凱會打電話問我要不要，我如果要的話，阿凱叫其酒店服務生丙○○拿給我等語 (見偵查卷第42頁)；復於原審審理時證稱：那時我在林森北路認識的人，他說甲○○在酒店擔任副總，有安非他命可以買。我是先認識阿凱，那時候我是跟阿凱買安非他命，有天伊去阿凱店時，他叫店裡服務生拿東西給我，所以我才認識被告，被告曾於92年10月至93年2月間，在臺北市○○街、林森北路口東光百貨那邊的店樓下，連續3次轉交第二級毒品安非他命予乙○○，每次份量約1小包，價格為1,000元或500元，均以塑膠袋或香煙盒包裝，因為乙○○係向酒店之副總經理「阿鎧」購買安非他命，故將價金交給被告，再由被告轉交給「阿鎧」等情指證甚詳 (見原審卷第93頁至第99頁)，且查被告丙○○與證人乙○○於檢察官偵查中 (見偵查卷第80頁)及原審審理時 (見原審卷第98 頁、第99頁)，亦迭次當庭指認卷附之92年度所拍攝之甲○○照片（偵卷第57頁），即為渠等所稱之「阿鎧」無誤。復徵之被告及證人乙○○所述參互以觀 (見偵卷第62頁、第63頁、原審卷第95頁)，被告丙○○於93年間，曾經借住在證人乙○○位於臺北市大同區○○○路78號12樓之3住處，乙○○赴大陸期間，亦交付住處鑰匙給被告，2人並曾合資購買安非他命，可見證人乙○○與被告關係良好，並無怨隙，應無設詞誣陷之必要。況且乙○○於檢察官偵訊及原審審理時，均係以證人身分具結作證，以擔保證言之真實性及憑信性，其既已提高責任心及警戒心，在負擔偽證罪處罰之心理壓力下，自當為誠實之陳述。再衡以證人乙○○之證述，就其如何向甲○○購買安非他命，如何由被告交付安非他命並收取約定價金之時間、次數、金額等主要事實部分，具體明確，其證言應堪採信。惟就證人乙○○證述被告交付其安非他命地點是否真正：

１、證人甲○○在本院審理庭證稱：92年10月至93年2月伊在台北市○○○路之蝴蝶酒店上班時，被告是少爺，伊擔任總務工作，總務是管理少爺、小姐的，被告是伊之同事。蝴蝶酒店移到錦州街時，被告就沒有做了。而證人乙○○於原審作證亦稱：認識甲○○時，一開始是阿鎧直接給我安非他命，一手交錢，一手交貨，後來認識之後，他就要我去錦州街、林森北路口東光百貨那邊的店樓下等他，他請被告交給我等語。本院認：既然蝴蝶酒店移到錦州街時，被告就沒有做了，而被告所供，其係在民生東路2段11樓之蝴蝶酒店，幫阿鎧轉交安非他命給乙○○，則證人乙○○所證，被告交付安非他命給伊之地點在錦州街、林森北路口東光百貨那邊的店樓下云云，當係時間久遠，有所誤記所致。故被告交安非他命給乙○○之地點應在民生東路2段與林森北路交岔路口之蝴蝶酒店樓下。

２、至於被告所供，伊僅有1次依阿鎧之託送物品給乙○○云云。惟查被告於原審準備程序中即供明，幫「阿鎧」把安非他命轉交給朋友的，「我有幫他代收錢」，我是在92年10月至93 年2月，任職民生東路2段11樓的蝴蝶酒店，我差不多在那段時間幫阿鎧轉交安非他命，約4、5次，其中給乙○○一、兩次等語（見原審卷第15頁）。再稽以被告於警詢中供稱：我大約共販賣給乙○○3、4次（見偵查卷第8頁）。是依被告之歷次所供，賣給乙○○之次數由3、4次，到1、2次，甚至到1次，以被告所供之次數，一次一次減少，亦見其畏罪情虛，故應以購買安非他命之人乙○○其親身經歷之記憶為正確，故本院認定被告與甲○○販賣安非他命給乙○○之次數應為3次。

㈡、次查，證人乙○○前有違反麻醉藥品管理條例前科，又於93年4、5月間起至同年7月25日止，連續施用第2級毒品安非他命，嗣於93年7月30日上午11時50分許，在其臺北市大同區○○○路78號12樓之3住處為警查獲後，所採得之尿液經送鑑驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並自其家中起出施用安非他命所用之玻璃球1個、分裝杓4支及安非他命殘渣袋3只扣案可資佐證，並經原法院以93年度毒聲字第498號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1190、1278號不起訴處分確定等情，此有本院被告前案紀錄表、原審刑事裁定附卷可佐（原審卷第114至120頁），足見證人乙○○確實長期有施用安非他命之行為，益證其上揭所稱之甲○○販賣安非他命、再由被告轉交安非他命供其施用之證述，並非子虛。

㈢、再查，被告曾基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自85年7、8月間起至92年10月20日下午6時許止，連續在臺北縣中和市○○街186巷1弄8號1樓友人陳永享住處等處施用第二級毒品安非他命，為警持搜索票於92年10月22日在其臺北市大同區○○○路○段255號11樓之7住處查獲，經採取其尿液送明生生物科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，被告上開行為，業經原審以93年度毒聲字第37號裁定送觀察、勒戒，於93年3月12日執行，嗣因無繼續施用毒品傾向，於同年4月7日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1303號不起訴處分確定，以上均有本院被告前案紀錄表、原審刑事裁定附卷可稽，是被告於本案發生即92年10月至93年2月間代甲○○交付安非他命予證人乙○○之前，已施用安非他命長達7年時間，理當明確知悉安非他命為法律所規定之違禁物，而被告本身業已長期接觸過安非他命，自應明白安非他命之攜帶及運送過程極為隱密，包裝上亦不可能顯而易見或使一般人一望即知，被告所稱之以塑膠袋或香煙盒包裝等情，均屬安非他命隱密或偽裝之包裝方式，被告就此焉能諉為不知？況事後阿凱又會拿安非他命給被告施用，亦據被告自承在卷 (見原審卷第15頁)。再者，現今社會生活中合法購買香煙之管道比比皆是，果係購買香煙而已，甲○○又何須透過被告轉交予證人乙○○？且被告所代轉之1,000或500元價金，亦與正常購買1包香煙之價格大相逕庭，被告竟然遽信內容物為香煙而未有所懷疑，或稱不知裡面是什麼東西云云，實違社會一般經驗法則。復佐以被告於偵查中已明確供認：「（之前為何會在酒店當服務生時幫阿鎧賣毒品？）他跟我說他朋友來了，但很忙走不開，就把毒品放在塑膠袋內，放在飲料上面假裝拿飲料給對方，對方再拿錢給我，阿鎧會先跟我說要跟對方拿多少錢。」（見偵查卷第79頁），因證人乙○○證稱被告所交付之安非他命係以塑膠袋或香煙盒包裝，故被告此部分關於將安非他命放在飲料上面假裝是飲料之供詞，雖非適為認定販賣安非他命予乙○○之依據，然被告亦同時供稱：毒品都是拿到酒店樓下，假裝請對方抽煙喝飲料（見偵查卷第81頁）、「（你幫阿鎧賣時知道他是在賣毒品？）應該算。」（見偵查卷第79頁），故同理可證放在香煙盒內之情形亦同。況被告於原審準備程序中已供明「幫阿鎧把安非他命交給朋友約有4、5次」等語，足見被告明確知悉所轉交之物為安非他命，洵屬有據。

㈣、按政府近年來為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，安非他命乃違禁物品，價值不菲，取得不易，販賣毒品罪又係重罪，因政府嚴厲查緝結果，遭查獲之風險極高，設若無利可圖，衡情一般人當不致甘冒遭警查獲之風險，將自己所購得之安非他命交付予他人。準此，足徵甲○○賣出安非他命予證人乙○○確有營利之意圖，至為灼然。再按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號判例參照），被告本身雖未購入安非他命，亦未參與甲○○與證人乙○○之間交易安非他命之議價過程，初係以幫助販賣安非他命之意思代甲○○轉交安非他命，但被告既出面交付安非他命，復代為收取價金，自屬參與販賣安非他命之構成要件行為，況且被告復自承每次甲○○均會提供少許安非他命件供其施用，顯見被告確有從中得利，故被告此部分所為，係與甲○○共同觸犯販賣第二級毒品既遂罪。

㈤、另原審之辯護人以被告於偵查及本院審理時，供出毒品來源係甲○○及徐晟銘，此部分符合毒品危害防制條例第17條之規定，得減輕其刑云云。經查：被告於警詢中初次詢問時供陳，伊賣給乙○○之安非他命是向阿沙之人購買，經警員提供「徐晟銘」之年籍資料，並以徐晟銘給被告當場指認，被告稱就是他沒錯。惟卷內並無破獲「徐晟銘」有關毒品之資料。至於甲○○之部分，係乙○○於93年10月26日偵查中作證，指出阿鎧會打電話問我要不要，我說要的話，我錢拿給阿鎧，阿鎧叫被告拿給我等語。至此，被告才供出幫甲○○轉交給乙○○等語。準此，亦見被告與甲○○共同販賣安非他命，亦非被告供出來源而破獲至明，從而即難依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。

㈥、又被告與甲○○共同販賣毒品予乙○○之次數，據證人乙○○明確證述為3次，價錢部分，被告雖供稱每次收取1,000元或2,000元，然證人乙○○於偵、審中均結證稱每次為1,000 元或500元，故犯罪所得依較有利被告之每次500元認定之，共計為1,500元。

㈦、另查本案共犯甲○○即「阿凱」，於經原審合法傳喚、拘提未到，其雖經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查結果認為：甲○○辯稱不認識乙○○，劉某於偵查中傳拘無著，其於警詢時之供述，既未經具結，亦未與甲○○對質，其證據能力已待商榷，另僅於乙○○之住處中，查獲安非他命殘渣袋及吸食器等物，然查無其他甲○○販賣安他命之相關證物，且移送機關亦未再查獲其他物證或證人證述，認甲○○罪嫌不足，以94 年度偵字第3833號為不起訴處分，有不起訴處分書存卷可考。嗣同案共犯即證人甲○○ (即阿凱)雖經傳喚到庭於本院審理時陳稱：伊本身雖有吸食安非他命，但伊並不認識乙○○，亦無販賣安非他命予乙○○，也沒有叫時任屬下同事之被告轉交安非他命給乙○○，也未曾拿安非他命給被告施用等語 (見本院卷95年9月21日審判筆錄第2頁至第5頁)。惟查：同案共犯甲○○上揭供述，無非係在撇清自己有販賣安非他命之事實，否則當有自陷己罪之虞；再者，從前開證人乙○○及被告上開交相陳述以觀，既然證人乙○○係先認識阿凱，復經由阿凱才認識被告，業如上述，顯然甲○○之證詞，洵無可信。綜上所述，被告所辯係卸責之詞，並不足採，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

㈠、查安非他命為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，觀諸該條例第2條第2項第2款規定甚明，不得非法販賣、持有之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告持有安非他命為販賣安非他命之當然結果，不另論罪。被告與成年男子甲○○之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，檢察官認係幫助犯，容有未洽。

㈡、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告先後3次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑，惟就法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。

㈢、又查被告僅雖係共同販賣第二級安非他命毒品，且衡其當時係為同案共犯阿凱之下屬，及其販賣之次數僅三次，且數量不多，所得亦僅1500元，其所造成之社會危害性顯然低微，是揆其販賣第二級毒品即使宣告法定最低刑度7年有期徒刑，猶嫌過重，被告在本案之犯行客觀上足引起一般人同情，其法重情輕，應堪憫恕，爰適用行為時刑法第59條之規定酌量減輕其刑，併予敘明。

四、撤銷改判及科刑：

㈠、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第28條等規定，予以論科，固非無見。惟查：被告僅從甲○○之命，參與共同販賣毒品安非他命，且販賣毒品之次數及數量均不多，其情尚可憫，原審未予審酌，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，而仍執前詞之指摘，固無理由。原判決既有未當，自應由本院加以撤銷改判，爰審酌販賣第二級毒品安非他命之行為，危害社會治安且戕害國民健康、被告係誤交損友甲○○致罹重典，所幸販賣毒品之次數及數量均不多、並衡其犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈡、被告與甲○○共同販賣安非他命之毒品予乙○○3次，共計為1,500元，此為被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，應依同條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。

五、公訴意旨另以：被告丙○○上開在蝴蝶酒店任職期間，另基於幫助販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自92年10月間起，迄93年2月間止，受「阿鎧」（即甲○○）之委託，於乙○○以外之不詳人以電話向「阿鎧」購買安非他命時，在上址1樓，代為轉交安非他命予乙○○以外之其他不詳姓名、年籍之人，並代收1,000元、2,000元不等之價金，以此方式幫助甲○○販賣安非他命多次，甲○○則提供安非他命予丙○○施用作為代價，因認被告另連續涉犯幫助販賣第二級毒品安非他命罪嫌。惟查：

㈠、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156條第2項所明定。所稱應調查其他必要之證據云者，並不侷限於此項自白確出於任意性而已，尤重在其有補強證據以擔保被告自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實。故即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白確與犯罪事實相符者，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪事實之證據，當不得僅憑此而為被告不利之認定，最高法院著有84年度臺上字第4728號判決可資參照。

㈡、訊據被告丙○○固坦承：伊另外有代甲○○轉交安非他命給其他人等情在卷，惟被告已否認此部分係販賣毒品，而就販賣安非他命之確實時間、對象、次數究竟為何，檢察官起訴書僅泛稱：「其他不詳姓名、年籍之人」、「多次」云云，並未能舉出人證或物證等積極證據以供證明，故無法僅憑被告之自白轉交安非他命，遽予認定其有起訴書所指該部分販賣安非他命予其他不詳人之犯行，原應諭知無罪，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。