臺灣高等法院95年度上訴字第2391號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2391號

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1768號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第4360號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國94年4月18日15時28分許為警採尿回溯26小時內某時，在台灣地區不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於94年4月18日上午11時30分許，在國道3號公路72公里北向處（桃園縣龍潭路段）為警查獲，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、原審以：按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第6款、第307條分別定有明文。次按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之；本法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵；犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。前二項規定，按行為時之身分適用法律，軍事審判法第1條第1項前段、第2條及第5條亦分別定有明文。上開條文所稱「發覺」，乃係該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言，此固非以職司犯罪偵查之機關或人員已確知其犯罪無誤為必要，於對其犯罪發生嫌疑時，即得謂已發覺。再按現役軍人犯本法之罪者，依本法處罰；現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰；本法所稱現役軍人，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵；現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之，復為陸海空軍刑法第1條、第3條、第6條及第77條所明定。現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，而其犯罪及發覺均在任職服役中者，應受軍事審判，並不因在追訴審判中已離職離役而異，最高法院94年度台非字第169號著有判決可資參照。

三、經查：

㈠本案被告甲○○於89年6 月16日入伍服役，嗣因犯妨害兵役治罪條例案件而於89年9 月21日停役，復於90年5 月7 日回役後，再因第二次犯妨害兵役治罪條例案件而於91年3 月12日停役，嗣於93年12月20日回役，繼續服役迄94年7 月1日始退伍一情，業據被告於原審審理時自承明確，並有個人兵籍資料查詢結果記載明確可稽（參見原審卷第39頁）。而被告服役詳細情形，復經原審依職權向桃園縣後備指揮部確認屬實，有該部95年3月29日昭信字第0950002406號函附覆可佐（參見原審卷第49頁），是被告自93年12月20日回役後迄94年7月1日退伍止，均在任職服役中而具有現役軍人之身分。

㈡公訴意旨認被告涉嫌施用第一級毒品海洛因犯行之時間為94年4 月18日15時28分許為警採尿時間回溯26小時內某時。而被告為警懷疑其涉犯施用毒品罪，對之採集尿液檢體之時間，係在94年4 月18日，此有國道公路警察局第6 警察隊94年4 月份移送煙毒麻醉藥品管理人犯尿液檢體編號對照表在卷可稽，而上開期間被告尚在任職服役中。況，本件縱依承辦警員收受本件尿液鑑定報告（鑑定結果係呈嗎啡陽性反應）時間之94年4 月28日作為認定本件「發覺」其施用毒品犯罪之據（參照偵查卷附第12頁之臺灣尖端先進醫藥股份有限公司94年4月25日濫用藥物檢驗報告，及原審卷附第45頁之刑事案件電話紀錄查詢表），被告於此期間亦仍在任職服役中。檢察官雖迄被告退伍後之94年9月6日始將本案以94年度毒偵字第4360號向原審起訴，但仍難因此認被告之犯行係發覺於離職離役後（況起訴書亦記載：嗣於94年4月18日上午11時30分許為警「查獲」等語，可見起訴檢察官亦認本件犯行「發覺」之時間係在94年4月18日）綜上所述，本件被告施用第一級毒品海洛因之「犯罪時」及犯罪調查之司法警察「發覺時」，被告均在任職服役中而具有現役軍人之身分。揆諸前揭說明，本案此部分應依軍事審判法之規定由軍法機關追訴審判，不因追訴審判時，被告已退役不具軍人身份而有異，故普通法院對之仍無審判權。從而，本件起訴，顯有未合，爰不經言詞辯論，依法諭知不受理之判決等語。

四、檢察官上訴意旨：係以被告於民國94年4月18日15時28分許為警採尿回溯26小時內某時，在台灣地區不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於94年4月18日上午11時30分許，在國道3號公路72公里北向處（桃園縣龍潭路段）為警查獲，被告於93年12月20日回役，繼續服役至94年7月1日退役，發覺時具現役軍人身分，(見上訴書末第7至3行)然本案內政部警政署國道公路警察局第6警察隊於94年7月1日函送台灣桃園地方法院檢察署偵查訴追時，被告已離職離役，喪失現役軍人身分，依軍事審判法第5條第1項但書規定，自應移送法院，初審案件應移送該管第一審之法院等語。

五、經查：犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。前二項規定，按行為時之身分適用法律，固為軍事審判法第5條亦定有明文。本案檢察官及原審均認定被告所為本案犯行，犯罪及被發覺時都在任職服役中，但追訴審判中已離職離役，此一事實都雙方不爭執，惟究應由軍法機關審判或由普通法院審判，兩者見解不同，參照最高法院台上字第5616號判決及94年台非字第169號判決，認為仍應由軍事審判機關審判。至於軍事審判法第5條規定，「但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」，所謂「該管」，應指原有管轄權之該軍事審判機關而言。檢察官上訴認應移送普通法院，尚有誤會，從而應認原審認為本案此部分應依軍事審判法之規定由軍法機關追訴審判，不因追訴審判時，被告已退役不具軍人身份而有異，故普通法院對之仍無審判權。並以本件起訴不合法，不經言詞辯論，依法諭知不受理之判決，於法並無不合，檢察官上訴為無理由，爰不經言詞辯論逕行駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第367條，判決如主文。