臺灣高等法院95年度上訴字第2447號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 09 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2447號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　周德壎律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1649號，中華民國95年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20293
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○自民國（下同）八十四年二月六日起至八十八年六月三十日止，先後任職於秦安貿易股份有限公司（下稱秦安公司）及天義企業股份有限公司（下稱天義公司），擔任各該公司之西藥業務處北區業務代表，負責各該公司在臺北縣市及新竹縣市之醫院、診所之藥品推銷工作，明知硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱「一粒眠」）為毒品危害防制條例第二條第二項第四款所稱之第四級毒品，未經許可，依法不得販賣。九十二年年底某日，甲○○接獲真實姓名及年籍均不詳，自稱係上開公司關係企業之景安興業股份有限公司（下稱景安公司）中部經銷商之陳姓成年男子來電，稱欲委由甲○○在北部地區負責銷售含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠等相關事宜，竟與該自稱陳姓之成年男子共同基於販賣第四級毒品硝甲西泮之犯意聯絡，由該自稱陳姓之成年男子負責提供含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠銷售，甲○○則負責北部地區含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠之送貨及收款工作，二人約定將含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠，以每顆新臺幣（下同）十元之價格，出售予不特定人，所得價差（即售價每顆十元與健保給付價每顆八元餘之每顆一元餘價差），歸甲○○所有。嗣於九十三年三月間某日，在不詳處所，該自稱陳姓成年男子先將含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠一萬一千零十顆（不含包裝重，總淨重一千九百八十七公克，共取０．三六公克供鑑驗用罄，總餘重一千九百八十六．六四公克），分別置放於塑膠罐三罐（即外有「熊本手抄海苔」標籤之塑膠罐二罐、透明塑膠罐一罐）及包裝袋一只內後，再以紙箱包裝，委由不知情之某快遞公司員工，運送前開內裝有含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠一萬一千零十顆之紙箱，至基隆市○○區○○街三０三巷六弄一四號三樓甲○○住處，同年月二十八日某時，先以電話通知甲○○準備收受其於不詳時間、地點，自不詳人士處取得之含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠一萬一千餘顆，並告知甲○○其中一萬顆含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠為「建安公司」所訂購，「建安公司」人員將於同年四月一日以電話聯絡交易時間、地點，屆時由甲○○向「建安公司」人員收取貨款十萬元現金，再匯予該自稱陳姓之成年男子，其餘含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠，則供甲○○作為銷售樣品使用。甲○○於同年月三十一日，在其上開住處，收受上揭含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠一萬一千零十顆後，即藏放在住處。同年四月一日晚間五、六時許，甲○○接獲真實姓名、年籍均不詳，自稱「建安公司」人員「阿華」之成年男子來電，雙方約在臺北市中山區○○○路及錦州街口之「麥當勞」與「浪漫一生」餐廳路邊，交易上開含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥劑，「阿華」將以穿著黑色衣服，駕車併排停放在上開地點並閃黃燈為信號後，甲○○旋即依約定先將前揭含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠一萬一千零十顆置放在其配偶溫婕汝所有之車牌號碼三Ｎ—六０八八號自小客車內，自住處駛往上開約定地點。嗣於當日晚間九時三十分許，在臺北市中山區○○○路與錦州街口，甲○○尋覓自稱「建安公司」人員「阿華」，欲交付第四級毒品硝甲西泮藥錠一萬顆之際，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局基隆機動查緝隊當場查獲而未遂行其犯行，並當場在甲○○身上及前揭自小客車上，分別扣得含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠一萬顆、一千零十顆。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、程序方面：
按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款定有明文。查內政部警政署刑事警察局九十三年五月十一日刑鑑字第０九三００七六五五三號（原審判決書記載為0000000000號）鑑驗通知
書、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年九月一日藥檢壹字第０九三九三一六七六一號函檢附之行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書及行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年九月一日藥檢壹字第０九三九三一六七六二號函，分別為公務員職務上製作之證明文書；另天義公司九十四年三月一日天（九四）字第０一六號、九十四年六月十日天（九四）字第０三九號函，則分別為從事業務之人於業務上所須製作之證明文書，均無顯不可信之情況，依前開規定，均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○，固坦承與自稱陳姓之成年男子約定由其負責北部地區含有硝甲西泮成分藥錠之送貨及收款工作，每銷售一顆硝甲西泮錠劑，甲○○可獲得一元餘之報酬，及依自稱陳姓之成年男子指示，收受含有硝甲西泮成分之藥錠一萬一千零十顆後，與自稱「建安公司」人員「阿華」約定交易含有硝甲西泮藥錠之時間、地點，並為警查獲等事實不諱，惟矢口否認有販賣第四級毒品之犯行，辯稱：其已離職轉業多時，不知「一粒眠」業經毒品危害防制條例列為第四級毒品云云。被告之選任辯護人為被告辯護意旨以：被告之行為僅該當於毒品危害防制條例第五條第四項所規定之意圖販賣而持有第四級毒品罪，或應成立預備販賣毒品罪。
二、經查：
（一）被告自八十四年二月六日起至八十八年六月三十日止，從事藥品推銷工作，明知未經許可，依法不得販賣硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱「一粒眠」），仍於九十二年年底
某日，接獲自稱陳姓之成年男子來電，雙方約定由該陳姓之成年男子負責提供含有硝甲西泮成分之藥錠銷售，被告則負責北部地區之送貨及收款，每銷售一顆含有硝甲西泮成分之藥錠，被告可獲得一元餘之差價。嗣於九十三年三月三十一日，被告在其上開新豐街住處，依自稱陳姓之成年男子指示，收受由不知情快遞公司員工運送之含有硝甲西泮成分藥錠一萬一千零十顆後，先藏放在其住處，再於同年四月一日晚間五、六時許，與自稱「阿華」之成年男子相約在臺北市中山區○○○路及錦州街口之「麥當勞」與「浪漫一生」餐廳路邊，交易含有硝甲西泮成分之藥錠，將前揭含有硝甲西泮成分之藥錠一萬一千零十顆置放在其配偶溫婕汝所有之車牌號碼三Ｎ—六０八八號自小客車內，駕駛該車前往約定地點。嗣於當日晚間九時三十分許，在臺北市中山區○○○路與錦州街口，甲○○尋覓自稱「建安公司」人員「阿華」以交付第四級毒品硝甲西泮藥錠一萬顆之際，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局基隆機動查緝隊當場查獲，並當場扣得含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠一萬一千零十顆等事實，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時，均坦承不諱，並有一萬一千零十顆藥錠扣案、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局基隆機動查緝隊扣押物品目錄表一張（九十三年度偵字第六六三七號偵查卷第十六頁）及扣案毒品照片二幀（同上偵查卷第三八頁）在卷，可資佐證。該扣案之一萬一千零十顆藥錠，經送內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法取樣鑑定，及送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，結果確認送鑑藥錠含有第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）成分（不含包裝重，總淨重一千九百八十七公克，共取０．三六公克供鑑驗用罄，總餘重一千九百八十六．六四公克），有內政部警政署刑事警察局九十三年五月十一日刑鑑字第０九三００七六五五三號號鑑驗通知書（同上偵查卷第七０頁至第七一頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年九月一日藥檢壹字第０九三九三一六七六一號函檢附之行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書及行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年九月一日藥檢壹字第０九三九三一六七六二號函（九十三年度偵字第一０二九七號偵查卷第九頁至第十頁、第十一頁至第十二頁）各一紙附卷可稽，堪認前開扣案之藥錠確含有毒品危害防制條例第二條第二項第四款所稱之第四級毒品硝甲西泮。
（二）被告自八十四年二月六日起至八十七年一月二日止任職於秦安公司，自八十七年一月三日起至八十八年六月三十日止任職於天義公司，職稱均為西藥業務處北區業務代表；天義公司與景安公司、秦安公司為關係企業，天義公司曾經銷新和興股份有限公司總代理之日本Sumitomo藥廠藥品，其中品名Erimin（中文品名為「愈利眠」）內有Nimetazepam 成分，該藥品為安眠藥，銷售對象為醫療院所及藥局，銷售期間自八十二年起至八十八年十二月止，於銷售期間，該藥品並非管制藥品，後得悉行政院衛生署擬將之列為管制藥品，且臺北市政府衛生局多次詢及該藥品進出貨事實，為避免管理之困難及防制非法濫用，乃主動停止經銷。於銷售期間，該藥品雖尚未列為管制藥品，但仍屬處方藥，依規定僅賣予同業藥商、醫療院所等機構等情，業經天義公司於九十四年三月一日以天（九四）字第０一六號函，及於九十四年六月十日以天（九四）字第０三九號函復在卷（原審卷第二五頁至第二六頁、第三九頁至第四一頁）可按。參以被告於九十三年四月二日偵查中及九十五年三月二日原審審理時，分別自承：「我不知道自稱陳姓成年男子之真實姓名，僅與他見過一次面，亦未曾聽過『建安公司』」（九十三年度偵字第六六三七號偵查卷第四二頁）、「我是大仁藥專食品衛生檢驗系畢業，從被查獲的藥錠外觀上印有藥廠標籤，可判斷該等藥錠為『一粒眠』，一般販售『一粒眠』藥品時，縱使外盒上條碼拆除後，不會用海苔罐裝，也不會在路邊交易。當時我也覺得這種交易方式很怪，也知道未經許可不得販賣藥品，我知道我的行為違反藥事法」（原審九十五年三月二日審判筆錄第七頁至第八頁）等語，益徵被告明知含有硝甲西泮成分之藥錠，未經許可，依法不得販賣，仍決意販賣。被告既先後任職於秦安公司及天義公司，從事藥品銷售之業務代表長達四年餘，自應知悉一般藥品販售情形，縱在藥商越區經銷藥品，而有拆除藥品包裝外盒上條碼之必要，亦無將藥品包裝均拆除之情形。而扣案含有第四級毒品硝甲西泮成分之錠劑，既無外盒包裝，亦無仿單，分別盛放於外貼有「熊本手抄海苔」標籤之塑膠罐、透明塑膠罐及包裝袋內，一般人無從由外觀得知藥品品名、主要成分、保存期限及藥廠名稱，顯非一般藥品包裝方式。衡以被告自陳僅與自稱陳姓成年男子見面一次，並不知其真實姓名，既明知所販賣之藥錠為含有硝甲西泮成分，未經許可，不得販賣，猶決意與自稱「建安公司」「阿華」之人，約定在路邊以現金交易，顯與一般正常買賣程序有異，依被告專業學識與經驗，難認於主觀上無毒品之認知，遑論被告明知所欲販賣前開自稱「建安公司」「阿華」者為硝甲西泮，亦已著手前往販賣，主觀上即有販賣硝甲西泮之故意。且依刑法第十六條「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑」規定，縱被告不知硝甲西泮經已列為第四級毒品，然國民均有知法守法之義務，被告為智慮成熟之成年人，當有認知及遵守毒品危害防制條例規定之能力，其主觀上知悉銷售硝甲西泮乃非法之犯行，並無欠缺不法意識之情形，未可藉詞不知法律而主張減免刑事責任。
（三）查被告與「阿華」已達成交付毒品之合意，並約定取貨地點，其行為已開始實行與構成要件具有必要關聯性一部或全部構成要件行為，足以對於構成要件所保護之行為客體形成直接危險之行為，應認定已達著手實行之階段，已該當於販賣罪之未遂階段。被告之選任辯護人所具刑事辯護意旨狀所載最高法院二十五年非字第八五號判例、二十年上字第一五四一號判例、三十二年上字第二一七號判例，均係行為人單方面進行犯罪行為未果，即遭警查獲之情形，與本件已有販賣合意之情形有異，不得比附援引。至於毒品危害防制條例第五條第四項之意圖販賣而持有第四級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。倘非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第四級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第四級毒品未遂罪責。被告與陳姓男子達成協議由其負責北部的送貨及收款，被告賺取價差一元餘，則被告收受上開藥錠之本意，並非單純自行施用而持有，乃為送貨收款賺取差價而負責代為販售之目的，尤與毒品危害防制條例第五條第四項所規定意圖販賣而持有第四級毒品罪之構成要件有間。綜上所述，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。被告之選任辯護人為被告辯護意旨，亦無足取。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、按硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱「一粒眠」）為毒品危害防制條例第二條第二項第四款所稱之第四級毒品，亦屬藥事法中禁止販賣之禁藥，依重法優於輕法、特別法優於普通法之法律適用原則，於法條相競合時，應僅適用毒品危害防制條例論處。次按所謂運輸，係指本於單純運輸意思並無其他項目的而搬運輸送而言；意圖販賣而持有罪之適用，限於因意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販賣，而尚未著手於販賣之情形；又刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣標的物已否交付為區分標準，如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂。被告與自稱陳姓之成年男子約定，由陳姓成年男子提供含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠銷售，被告負責北部地區之送貨及收款，且每銷售一顆含有第四級毒品硝甲西泮之錠劑，可獲得價差一元餘，堪認被告與陳姓成年男子間，就含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠銷售，已有行為之分擔。被告嗣依陳姓成年男子之指示，收受含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠一萬一千零十顆，並攜帶含有硝甲西泮之藥錠前往交易地點與自稱「建安公司」之「阿華」者交易，顯均係基於販賣營利之目的，揆諸上揭說明，自無成立意圖販賣而持有罪及運輸罪之餘地。又被告依約攜帶第四級毒品硝甲西泮前往交易，已著手實施販毒之行為，因為警當場查獲，而未能完成交易，其販賣第四級毒品之行為，尚屬未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第四項之販賣第四級毒品未遂罪。被告與自稱陳姓之成年男子間，就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨雖認被告之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第四項之運輸第四級毒品罪及九十二年二月六日修正公布之藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而運送罪，然被告已著手於販賣第四級毒品硝甲西泮而不遂之事實，並非基於單純運輸之意思而攜帶第四級毒品至約定地點，惟本院認定之事實與檢察官起訴之事實，尚屬基礎社會事實同一之範圍，所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。又毒品危害防制條例與藥事法為法條競合，應僅適用毒品危害防制條例論處，公訴意旨認係想像競合犯，尚有未洽。
四、原審基此認定，援引毒品危害防制條例第四條第六項、第四項之規定，經審酌被告明知毒品對社會秩序、國人身心健康影響甚鉅，竟為圖一己利得而著手販賣俗稱「一粒眠」之第四級毒品硝甲西泮，所欲販賣之第四級毒品硝甲西泮數量甚鉅，毒品驗餘總淨重達一千九百八十六．六四公克，所生危害甚大，幸尚未流通市面之際即經警查獲，未造成實際危害，及其知識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑四年，並以：毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第四級毒品之規定，惟硝甲西泮既屬第四級毒品，且依該條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人施用及轉讓第四級毒品者，均有處罰明文，而第四級毒品，無正當理由不得持有，同條例第十一條之一亦有明文，扣案含第四級毒品硝甲西泮成分之錠劑一萬一千零十顆，屬違禁物，僅以單純持有此類毒品，可罰性較低，依比例原則，予以除罪化（最高法院九十年度台非字第一二一號、九十二年度台非字第一三八號及九十五年度台上字第九一一號判決意旨參照），而毒品危害防制條例第十九條第三項規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，乃刑法之特別規定，採義務沒收主義，惟該項條文並無如同條例第十八條第一項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，應依刑法第三十八條第三項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第十九條第三項規定諭知沒收（最高法院九十四年度台非字第二００號判決意旨參照）。扣案之第四級毒品硝甲西泮一萬一千零十顆藥錠（驗餘淨重一千九百八十六．六四公克），屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收；至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。另扣案包裝硝甲西泮之塑膠罐三個及包裝袋一只，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並均便於攜帶使用，均為供被告犯罪所用之物，且屬該自稱陳姓男子之共同被告所有，前據被告陳明，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。至於車牌號碼三Ｎ—六０八八號自小客車，雖係被告販賣第四級毒品硝甲西泮時所使用之交通工具，惟已據被告陳明乃被告之配偶溫婕汝所有，且有卷附中華民國交通部汽車行車執照影本一紙可憑，既非被告所有之物，自不能為沒收之諭知。經核其認事及用法，均無違誤，量刑亦甚允當，應予維持。被告提起上訴意旨仍執陳詞，以其並無販賣第四級毒品之犯意及犯行云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9　　月　　19　　日
刑事第十五庭審判長法　官 吳昭瑩
法　官 王梅英
法　官 王麗莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。