臺灣高等法院95年度上訴字第2556號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2556號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

久年工程有限公司

被告

兼上代表人

丙○○

兼上代表人

前二人共同

選任辯護人

陳益軒律師

被告

億建營造有限公司

代表人

乙○○

被告

甲○○

上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第421號，中華民國95年6月22日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第21653號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○係被告久年工程有限公司（下稱久年公司）負責人，被告甲○○係被告億建營造有限公司（下稱億建公司）實際負責人（名義負責人為乙○○），2人為相識多年之好友。緣於民國93年12月間，丙○○得知臺北市政府都市發展局（下稱都發局）辦理「松山新村乙標國宅辦理點交移交缺失改善工程第7、9區預約檢修工程」採購案公開招標，因不確定久年公司是否符合丙級以上營造業或土木包工業或防水工程專業營造業之投標資格，竟意圖獲取前揭採購案，與甲○○共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由久年公司先購得2份標單，並於93年12月31日由陽信商業銀行劍潭分行活期帳戶（帳號：0000000000），以轉帳之方式購買該行票號ＡＢ0000000、ＡＢ0000000號支票2張，金額各為新臺幣（下同）203,291元，作為久年公司及億建公司參加前開工程招標案之押標金。另丙○○復指示久年公司不知情之職員施美珍，為億建公司填寫採購標單，且標價須高於久年公司，甲○○復將億建公司之公司大、小章交由久年公司蓋印後，由不知情之張義福（即丙○○之胞兄）前往投標，久年公司之標單，則由丙○○填寫後前往投標，著手以此詐術欲使開標發生不正確之結果。嗣於94年1月4日臺北市政府都市發展局進行開標、審標時，計有樺林營造有限公司、久年公司及億建公司等12家廠商參與投標，經臺北市政府都市發展局以久年公司及億建公司2家公司之押標金支票連號違反政府採購法第50條第1項第5款為由，判定為無效標，致開標未發生不正確之結果而未遂。因認被告丙○○及甲○○所為，係違反政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌，並應依同法第92條之規定，對被告久年公司及被告億建公司科以同法第87條第6項、第3項之罰金云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。

三、本件公訴人認被告久年公司、丙○○、億建公司、甲○○等涉犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌，無非以被告丙○○及甲○○之供述、證人即久年公司職員施美珍之證述及證人即被告丙○○胞兄張義福之證述、都發局辦理「松山新村乙標國宅辦理點交移交缺失改善工程第7、9區預約檢修工程」採購案招標公告1份（法務部調查局臺北市調查處－下稱臺北市調處─卷第26頁至第28頁參照）、久年公司及億建公司之工程採購標單及標單封各1份（久年公司部分，同上卷第41頁至第52頁參照；億建公司部分，同上卷第11頁至第20頁參照）以及陽信商業銀行票號ＡＢ0000000、ＡＢ0000000號支票2張（同上卷第7頁參照）等件資為論據。

四、被告丙○○於原審審理時固承認其為久年公司之負責人，並且有投標參與都發局所辦理「松山新村乙標國宅辦理點交移交缺失改善工程第7、9區預約檢修工程」採購案之事實，惟否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：我對系爭採購案之投標資格有疑義，並不確定久年公司究竟符不符合投標資格，所以我才會告訴甲○○，並將我買回的第一份標單交給甲○○，讓億建公司去參與投標，但是後來我們還是想說試試看究竟可否投標，且詢問系爭採購案之承辦人相關押標金之問題，該承辦人回覆若資格不符合，押標金會退還給投標廠商後，我才決定要投標的，我也不知道億建公司投標金額為何等語；又被告甲○○於原審審理時固承認其為億建公司之實際負責人，有自丙○○處取得系爭採購案之標單，並參與投標系爭採購案之事實，惟否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：因為我與丙○○是高中同學，丙○○告訴我系爭採購案的事情，並且表示不知道久年公司是否符合投標資格，問我有沒有興趣參與系爭採購案，我表示願意，便於93年12月間前往久年公司拿標單，順便請久年公司職員施美珍代為填寫標單，至於押標金的部分，因為久年公司在承德路，而我平時往來的金融機構為平溪鄉農會，往來不便，便先向久年公司借款，由久年公司幫我匯押標金，而因我當時人在平溪工作相當忙碌，無暇前往投標，便委請丙○○託人為我投標，我不知道久年公司也有參與投標的事情，我確實要參與系爭採購案等語。被告張益壽、甲○○於本院復辯稱：久年公司曾承包零星工程，包含防水工程，本案是專案的防水工程，所以才有投標資格的問題，當時市政府所定的投標廠商資格，從文義上無法實際瞭解判斷究竟有無投標資格，所以被告丙○○對於是否投標猶豫不決，因此去領標之後讓給被告甲○○所經營的億建公司投標，後來又自己再去領標等語。

五、經查，被告丙○○係被告久年公司之負責人，被告甲○○係被告億建公司之實際負責人，2人為相識多年之好友，丙○○於93年12月間得知都發局辦理「松山新村乙標國宅辦理點交移交缺失改善工程第7、9區預約檢修工程」採購案公開招標，並購買標單，然因不確定久年公司是否符合丙級以上營造業或土木包工業或防水工程專業營造業之投標資格，乃告知甲○○系爭採購案投標事宜，又於93年12月31日由上開陽信商業銀行劍潭分行活期帳戶，以轉帳之方式購買該行票號ＡＢ0000000、ＡＢ0000000號支票2張，金額各為203,291元，作為久年公司及億建公司參加前開工程招標案之押標金，以及億建公司標單由張義福持之前往投標，久年公司之標單，則由丙○○填寫後前往投標，嗣於94年1月4日臺北市政府都市發展局進行開標、審標時，計有樺林營造有限公司、久年公司及億建公司等12家廠商參與投標，經臺北市政府都市發展局以久年公司及億建公司2家公司之押標金支票連號違反政府採購法第50條第1項第5款為由，判定為無效標之事實，為被告丙○○、甲○○所是認，且經證人張義福於檢察官偵訊時證述明確（臺灣臺北地方法院檢察署─下稱臺北地檢署─94年度偵字第21653號卷第28頁參照）、上開都發局辦理「松山新村乙標國宅辦理點交移交缺失改善工程第7、9區預約檢修工程」採購案招標公告1份、久年公司及億建公司之工程採購標單及標單封各1份以及陽信商業銀行票號ＡＢ0000000、ＡＢ0000000號支票2張在卷可稽。

六、再查：

（一）、查久年公司之負責人為被告丙○○，而億建公司之實際負責人為被告甲○○，有久年公司之臺北市政府營利事業登記證1紙附於原審卷可稽，且經被告丙○○、甲○○及億建公司代表人乙○○供述明確（原審95年4月11日準備程序筆錄及95年6月8日審判筆錄參照），又久年公司及億建公司確實有投標意願，且各自決定投標，為被告丙○○及甲○○供承在卷，並有證人施美珍證述屬實（同上審判筆錄及臺北地檢署94年度偵字第21653號卷第27頁參照），足見被告丙○○及甲○○所代表之久年公司及億建公司均有投標之真意。

（二）、證人施美珍於原審95年6月8日審理時證稱：被告丙○○購買系爭採購案標單後，因不確定久年公司是否符合系爭採購案之投標資格，便通知被告甲○○有關系爭採購案之投標事宜，並告知如欲投標，可前往久年公司領取標單，被告甲○○前往久年公司領取標單時，久年公司內只有我1人在場，被告甲○○託我代為填寫標單，我想這只是舉手之勞，因為我只是會計小姐，不懂工程，所以我是依據被告甲○○之指示填寫標單內容，億建公司大小章也是被告甲○○帶來的，至於是誰蓋用億建公司大小章在標單上，我已經忘記了，但是我幫被告甲○○填寫標單的事情，我並沒有告訴被告丙○○，被告丙○○雖然購買系爭採購案的標單回來，但是一直猶豫不決，不確定是否參與投標，我就打電話給系爭採購案之承辦人，該承辦人表示如果資格不符會退件，我就告訴被告丙○○可以試試看，被告丙○○一直到投標當天早上才臨時決定要投標的，久年公司的標單是被告丙○○自己寫的，我也不知道久年公司的底價是多少，因為久年公司有可能要投標，所以我就買了兩張押標金支票等語（原審當日審判筆錄參照），足見證人施美珍係因被告甲○○請託，方為億建公司填寫系爭採購案之標單，並非如公訴人所述係受被告丙○○之指示而為之，且證人施美珍並未將被告甲○○填寫標單、億建公司標單內容、金額等告知被告丙○○，故被告丙○○無從知悉億建公司標單金額，況被告丙○○直至投標當日早上方決定參與系爭採購案之投標，益證被告丙○○與甲○○間並無基於以詐術使開標發生不正確結果之主觀犯意甚明。

（三）、至於久年公司與億建公司之押標金支票均為證人施美珍前往陽信商業銀行購買，係因被告甲○○往來不便，故先向久年公司借款購買乙節，為證人施美珍證述明確（同上審判筆錄參照），而被告甲○○嗣後有將押標金203,291元返還予久年公司之事實，亦有支票號碼ＷＨ0000000、億建公司為開票人、票面金額203,291元之支票影本1紙在卷足憑（臺北市調處卷第10頁參照），足證被告甲○○所稱其因工作往來不便，方請久年公司代為購買押標金支票一情，尚非虛妄，足堪採信，顯見參與系爭採購案投標所需之押標金確係由久年公司及億建公司各自支出，尚難僅以押標金支票連號一情遽認被告丙○○及甲○○有何施以詐術之行為。

七、綜上所述，本件被告丙○○及甲○○主觀上既無欲使系爭採購案開標發生不正確之結果之犯意，客觀上亦無任何施以詐術之行為，此外，復查無其他積極證據足證被告2人有何違反政府採購法之犯行，而其2人所代表之久年公司及億建公司亦無依政府採購法第92條規定科以第87條第3項罰金刑之依據，揆諸前開說明，既不能證明被告等犯罪，即應為被告等均無罪之判決。原審因為被告等無罪之判決，洵無不當，

、第6項未遂罪之所謂詐術係指行為人主觀上具有詐騙故意，而客觀上有詐術行為之實施，進而使公務員陷於錯誤，因此而有使開標發生不正確結果之危害而未發生，即足當之。所謂詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤，亦屬詐術，惟必須行為人有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立（最高法院24年上字第4515號判例、91年度台上字第1071號判決要旨參照）。所謂陷於錯誤，係指任何一種不正確而與事實真相不相符合之事件與狀態，而有具體之錯誤想像而言，亦即使公務員對於正確開標基礎事實之認知發生錯誤。是告知義務，足以造成公務員錯估而影響開標之正確決定（如誤以為具有足夠廠商數之法定條件而開標）者，即屬消極詐術。依民法第148條規定履行義務應依誠實及信用方法之誠信原則，若公務員知有該採購招標上重要之情事必定不會開標，顯係陷於錯誤而為不正確之開標，亦即對於公務員會陷於錯誤之上述不正確結果之發生，法律上有告知以防止之義務，且係行為人自己採用採購招標上禁止之作為（如陪標），竟能告知予以防止不正確之開標結果發生而故意不告知不予防止，自屬負有保證人地位下之詐術行為（見刑法第15條第1項及第2項規定），況工商企業者對政府機構以詐術手段而獲得依通常程序得標，亦即行為人提出招標文件、資料時，對開標之決定具有重大影響之企業狀況（如是否關係企業之陪標），為不實或不完整之陳述，或提出不實或不完整之招標必備文件時，即屬詐術之犯行。

（二）、證人施美珍先於偵查中具結證稱：「（大小章？）他（指被告甲○○）委託我投，就放在我這，因甲○○之工程蠻遠，他人在平溪」（有95年2月7日訊問筆錄可供參照），然於原審審理中證稱：「（為何之前偵訊中說是甲○○委託你，億建營造有限公司的大小章放在你這邊？）不是這樣子的，是甲○○來了帶了大小章，所以就當場寫當場蓋。」是證人施美珍就億建公司大小章究係如何取得，其先後證述，已然不一。又證人施美珍就代寫標單文件之時間、地點，於審理中當庭所繪填寫標單場所，與甲○○當庭所繪場所，互核明顯不同，另依卷內工程採購標單內容記載以觀，須加以填寫的內容，並非只有投標總金額，尚須就施工之各品名物件的數量、單價加以填寫，施美珍在無任何資料下，顯然無法憑空代為填寫，且依被告甲○○於審理中供述，係伊自行打好草稿，由施美珍當場依照草稿代填，若所言屬實，何以須再假藉他人，以機械性方式，代為照寫重填資料，此一代寫之舉實令人匪夷所思。再者，依被告甲○○辯稱係因路途遙遠，故不親自領標、準備押標金及委託被告丙○○之弟張義福去投標，然被告甲○○此時卻不畏路途遙遠，親赴久年公司，並攜帶公司大小章，委請久年公司會計即施美珍代勞，僅為代填單價及投標金額，而自陷標價訊息外漏與對手公司會計之風險，孰人能信？（三）、至押標金除作為投標之保證，以確保廠商投標意願及單價之正確性外，一旦得標，該筆押標金，即於得標當時轉換為保證金，以為廠商履約之保證，是機關於審標當時，即注意押標金有無連號之違反政府採購法之行為態樣，以避免廠商陪標，影響採購之公正性，而未得標之廠商，即可當場領回押標金，依被告丙○○先於調查時辯稱略以：「（久年公司投標‧‧‧經過詳情為何？）‧‧‧94年1月4日結標日當天上午，我公司小姐施美珍打電話與都發局承辦人陳先生連絡後，據陳先生表示，就算投標資格不符，押標金也不會被沒收，所以我就決定投標，試試廠商資格是否合格，以利下次投標，遂由我本人親自於1月4日上午9點30分前趕到都發局投標。」（有94年8月10日調查筆錄可稽），然於偵查中陳稱略以：「（問：對招標之過程你們了解否？）‧‧‧因為我在93年有參與他們防水工程，但現在沒有專業營造業，所以我覺得不知這樣是否可以，但還是去投標。」（有95年1月17日訊問筆錄可參），是被告丙○○於93年即有參與政府採購之經驗，對於若投標廠商資格不符，押標金仍可退還之情形，知之甚詳，亦明知廠商之押標金於得標後即轉為保證金之事實，則被告丙○○辯稱其投標係試試場商資格等語，即不可採，況依卷附久年、億建公司工程採購標單及決標紀錄所示，系爭標案有8家廠商合乎廠商投標資格而開標，底價分別係398萬元至246,400元不等，高低落差約達152萬元，然綜觀久年、億建公司之投標底價分別為293萬、299萬元，相差僅為6萬元，如係不同公司擬定底價，其底價怎可如此接近？再與久年、億建公司之系爭標案詳細表各單價金額相互勾稽，共168項單價中，其金額差距約百分之5左右，約成等差呈現，又如係不同公司提報之單價，怎會報價認知均如此接近，再依各項目之單位分析，如第26項冷氣窗平台防水檢修（二）（雙樘，240cm*50cm）以「式」為單位之單價，久年、億建公司均估三千二百元，然前開檢修內容並未於招標公告或設計圖說中詳述，故市場上並無客觀行情可參考，而該二公司竟有相同之估價，如不係1人製作以陪標，其估價怎會相同或接近，再依證人施美珍於原審證稱：「（你幫甲○○填寫本件標單的時候，是否包括投標的金額及單項的金額？）是的。」（有95年6月8日審判筆錄可憑），果前開估價單係被告甲○○請施美珍代填，則被告甲○○就市場上並無客觀行情可供參考之檢修項目，竟與被告丙○○估價相同，豈能遽論被告甲○○無參與被告丙○○陪標之共犯之行為。（四）、是以，原審採信證人施美珍之證詞，然對於施美珍所為之矛盾證詞，逕予採信，且對久年、億建公司所提詳細表項目單價諸多不合理之巧合，未予斟酌，僅以被告等所辯，而遽以採信並為有利之認定云云。雖非無見，惟查，被告等並未有使系爭採購案開標發生不正確結果之客觀行為及主觀犯意已如前述，而被告等與證人所述縱有互相不符或可疑之處，然如其瑕疵尚未使本院確信其犯罪，仍不得遽以罪責相繩，且檢察官之上訴理由，不乏臆測之詞，其上訴非有理由，應予駁回。

八、被告億建公司經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官　鄭文肅