95年度上訴字第2599號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：96 年 01 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2599號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　壬○○ 上　訴　人即　被　告　巳○○ 上　訴　人即　被　告　辰○○ 上　訴　人即　被　告　丙○○ 上　訴　人即　被　告　午○○ 上　訴　人即　被　告　未○○ 上　訴　人即　被　告　寅○○ 上　訴　人即　被　告　丁○○ 上　訴　人即　被　告　戊○○ 前列九人共同選任辯護人　胡坤佑律師上　訴　人即　被　告　癸○○ 上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第810號，中華民國95年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第9490號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於壬○○、巳○○、辰○○、丙○○、午○○、未○○、寅○○、丁○○、戊○○部分均撤銷。壬○○共同未經許可，擅自經營其他期貨服務事業，累犯，處有期徒刑捌月；扣案如附表二各編號所示之物均沒收。癸○○共同未經許可，擅自經營其他期貨服務事業，處有期徒刑伍月；扣案如附表二各編號所示之物均沒收。巳○○、未○○、丙○○共同未經許可，擅自經營其他期貨服務事業，各處有期徒刑伍月，均緩刑參年；扣案如附表二各編號所示之物均沒收。辰○○、午○○、寅○○、戊○○、丁○○共同未經許可，擅自經營其他期貨事業，各處有期徒刑參月，均緩刑貳年；扣案如附表二各編號所示之物沒收。事實一、壬○○前因違反管理外匯條例等案件，於民國八十四年十一月二十八日，經本院以八十四年度上易字第五０九六號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，八十五年二月八日易科罰金執行完畢，竟不知悔改，其可得而知契約一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之買賣交易，不需實際交割，而以當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之外幣保證金交易，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有同法第三條第二項之公告豁免之情形外，均應受同法規範。又若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬期貨交易輔助人 (其他期貨輔助業務事業)業務，非經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給證照，不得擅自經營。竟仍自民國八十八年二、三月間起，擔任臺北市○○○路一六七號五樓Ｂ室「富利行」負責人，並陸續設立「富瑞行」（設於臺北市○○○路○段二二三號七樓，八十八年四月七日設立登記至九十二年一月十三日歇業）、「億鑫行」（設於臺北市○○○路○段六十八號四樓，八十八年三月六日設立登記，九十一年二月二十五日歇業）、「富勝行」（設於臺北市○○區○○路139號6樓，八十九年二月十一日設立登記至九十一年二月二十一日歇業）等商號，擔任負責人，且明知前開商號之營業項目均不包括經營期貨經理事業及期貨顧問事業或其他期貨服務事業，仍以各該商號名義與澳門北京街二０二Ａ─二四六號澳門金融中心七樓丁座之「利基金融集團」（下稱澳門利基集團）簽訂投資引介契約書，而與其所聘僱之巳○○、乙○○ (經原審判處有期徒刑三月，緩刑二年，並撤回上訴而確定)、丙○○、戊○○、未 ○○、午○○、辰○○、寅○○、丁○○、癸○○（以上十人任職參與情形，詳如附表一所示）、林貴喜（已歿）、譚世嫻、蔡明惠、童意芬（以上二人未經起訴）及鄧瑞儀、任慶鐘（以上二人另案辦理）等業務人員，共同基於犯意之聯絡，以介紹金融商品名義，在臺招攬甲○○（起訴書誤載余清遠）、子○○、辛○○、庚○○、卯○○、王建富、申○○、蕭遠伸（以上均為富利行客戶），陳靖治、己○○（以上為富瑞行客戶）及丑○○（富勝行客戶）等不特定客戶，與利基集團簽訂契約，從事所謂「現貨外匯保證金交易」之期貨交易業務，約定客戶應將投資金額（至少美金二萬元）匯入利基集團指定之美國紐約國際第一聯合銀行、盧森堡里昂銀行或澳門盧梭國際銀行等國外銀行之戶頭中，以進行歐元、日幣、馬克、英幣或瑞士法郎等各種外幣之買賣，並由客戶簽訂授權書或於簽約時與業務人員達成合意，授權招攬簽約之業務人員接受期貨交易之委託單交付利基集團人員執行，操作外幣買賣事宜，每個投資單位（即一口）為美金二千元，客戶如欲終止投資，亦可主張結算領回（平倉），帳戶交易情形，則由利基集團定期結算餘額，據以與客戶原繳納之保證金作加減計算，如帳戶餘額低於保證金水準 (百分之三十五)，或有其他必要情況，即通知客戶補足保證金額度，否則即予斬倉（斷頭），前述每日結算資料，並由利基公司透過富利行、富瑞行、億鑫行、富勝行等商號，在台寄送予各該投資人，利基集團除按月給付各該商號臺幣十萬元之仲介服務費，並依客戶實際交易情形，每口給付新臺幣八百元作為傭金。各該商號（公司）負責相關業務之員工即受利基集團委任，在台招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶，或接受期貨交易期貨交易委託單交付期貨商執行，而非法經營其他期貨服務事業。嗣於九十一、九十二年間，壬○○將前開「富利行」轉手他人經營，其餘商號則結束營業，惟未○○、巳○○、丙○○等三人，於九十一年二月間「富利行」轉手後，仍繼續受僱於承接「富利行」業務之謝敏恆，而任職於同址改制後之富利資產管理顧問有限公司（以下稱富利公司），與該公司負責人謝敏恆及鄧瑞儀、黃詠孝、陳盈如、梁源峰、張智瑋、李嘉霖、張宜綸、許真真、王正華、張松偉等業務人員（以上均另案辦理），基於共同之犯意聯絡，以同前方式，繼續招攬客戶李旻珊、陳媛美、黃琳順、鍾紫雲等等不特定客戶，與利基集團簽約進行外幣保證金交易，而未經主管機關許可，擅自經營其他期貨服務事業。嗣因甲○○、己○○、子○○、辛○○、庚○○、卯○○、陳靖治（起訴書記載為其化名「陳志隆」）、申○○等人所投資之金額，均於短期之投資期間內發生鉅額虧損，甚至損失殆盡，因而提出檢舉後，始為警循線查獲，並先後扣得附表二所示之物。二、案經法務部調查局台北市調查處、內政部警政署刑事警察局、台北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案辦理，臺北縣警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦偵辦，暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官追加起訴。理由壹、程序方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一五九條第一項、第一五九條之一第二項分別定有明文。本件被告以外之人 (含共犯、被害人)張平波、林俊杰、黃詠孝、陳明郎、江淑芬、趙百年、張智瑋、陳裕君、簡大為、周婉甄、林宗霈、周明忠、陳姿蓉、黃思菁、江徐蓬、馮子青、竺靖、許詩瑩、胡珈鳳、胡招君、周明穎、朱玉玲、王立方、盧俊明、金正平、林美秀、鍾妞螢、何建福、顏慧芬、楊美貞、何金龍、黃俊雄、張明治、劉玦玵、子○○、辛○○、黃雅慧、陳淑琤、吳麗君、劉菁倫、張瑞喬、林心怡、胡玨、張元姞、江蓓蓓、林枝美、尚瑞祥、己○○等人於警詢之供述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，辯護人亦就其等於警詢之供述，主張無證據能力，核無法律特別規定之例外情形，依上開說明，自不得作為證據。至於被告以外之人劉玦玵、子○○、辛○○、張平波、林俊杰、乙○○、黃詠孝、趙百年、張智偉、陳裕君、簡大為、周婉甄、林宗霈、周明忠、陳姿蓉、黃思菁、江徐蓬、竺請、許詩瑩、馮子青、胡珈鳳、周明穎、朱玉玲、王立方、盧俊明、金正平、林美秀、何建福、顏慧芬、楊美貞、何金龍、黃俊雄、張明治、吳珮絹、張元姞、江蓓蓓、林枝美、尚瑞祥、蘇屏萍、徐清正、李秉峰、呂貞慧、江月凡、己○○、甲○○、申○○等人於偵查中之供述，並無顯不可信之情況，自有證據能力。二、按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。本件被告辰○○、癸○○二人經本院通知，應於九十六年一月三日到庭審理，傳票已於九十五年十二月一日分別送達，有送達證書二紙在卷可參，被告二人無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。貳、實體方面：一、上訴人即被告壬○○、巳○○、辰○○、丙○○、午○○、未○○、寅○○、丁○○、戊○○、癸○○等人，固供承於上開時、地，分別設立或受僱於附表一所示商號（公司），在臺招攬客戶，引介渠等透過澳門利基集團，以前述匯款、買賣方式，從事外幣交易之事實，惟矢口否認有公訴人所指犯行，被告壬○○辯稱：我的前手違反期貨交易法被判無罪，但是我接手，卻被判有罪，而且我們沒有代客操作，只能替客人轉達給利基集團，會這麼做，是因為客戶要省國際電話云云；被告巳○○辯稱：我只是受聘僱，不是主導，做教育訓練的工作云云；被告丙○○辯稱：我只是雇員，擔任助理的工作，只是開發客戶，打電話而已云云；被告午○○辯稱：我們只是單純把客戶介紹給利基，證人所說請他們代為操作，是指請利基公司，不是我們富瑞行云云；被告未○○辯稱：我們只是引介國內投資人與利基公司交易，在公司只是客服人員云云；被告寅○○辯稱：我大約做半年就離開，我是做開發客戶的工作，就是引介公司客戶給利基公司云云；被告丁○○辯稱：我簽協議書只是成為見證人而已，我們只有引介，我沒有任何投資糾紛，也沒有任何人指證我云云；被告戊○○辯稱：客戶己○○是自己說要投資，要和利基公司合作，有一段期間，利基公司還是照常和他合作，可證明不是我幫他操作云云。共同選任辯護人另辯 (略)以：期貨交易法第一百十二條第五款所規範之事業，其營業項目，業經行政院於期貨交易法第八十二條之立法理由說明綦詳，並未規範期貨或現貨之「引介」或「仲介」，本件係客戶與利基集團簽約後，委由利基集團在國際市場下單，附表一之商號僅能代撥電話轉達客戶之買、賣指令予利基集團而已。而民法規定之「居間」，居間人負有據實報告及妥為媒介之義務，並有「附隨義務」，利基公司依客戶實際交易情形，於「每口」交易後，酌給新台幣八百元，實為附隨義務之服務費。且我國期貨交易法規範之對象乃「期貨」而非「現貨」，本件，客戶係委由利基集團下單操作買賣現貨國際金融商品，自不應羅織罪名云云。惟查： (一)被告壬○○、巳○○、辰○○、丙○○、午○○、未○○、寅○○、丁○○、戊○○、癸○○等人，分別於如附表一所示期間，參與各該商號業務，招攬不特定客戶，匯款至澳門利基集團指定之國外銀行帳戶，作為外幣保證金，並於該保證金數倍範圍，由澳門利基集團在外匯市場從事不同幣別間之外幣買賣交易，過程中無需辦理實際交割，而以當日或到期前反方向交易軋平結算買賣差價之方式，從事外幣買賣，每個投資金額（一口）美金二千元，客戶如欲終止投資，可隨時主張結算領回（平倉），投資期間之帳戶餘額，如低於保證金水準，即由澳門利基集團通知客戶補足保證金額度，否則即予斬倉（斷頭），前述結算資料，並由澳門利基集團透過各該商號，寄發交易明細，以告知客戶渠等投資帳戶之交易情形及保證金餘額之事實，業據被告等於偵、審中供承不諱，核與證人即富利行客戶庚○○、甲○○、子○○、辛○○、劉玦玵、申○○，富瑞行客戶己○○、陳靖治，富利公司客戶陳媛美、鍾紫雲、黃琳順、李旻珊，及富勝行客戶丑○○等於偵查或原審證述之外幣保證金交易情節相符，並有富瑞行與澳門利基集團簽訂之投資引介契約書（見九十年度綠保管字第一四五三號扣押物品），及證人即前述投資客戶庚○○、甲○○、子○○、辛○○、劉玦玵、申○○、己○○、陳靖治、陳媛美、黃琳順、丑○○等人所提之投資契約書、收據、委任授權書、交易明細、匯款申請書、匯款證實書及交易水單等匯款單據、金融商品介紹資料、澳門利基集團簡介、匯市走勢圖，丁○○經手客戶之簽約資料（見九十年度藍保管字第一０號扣案物品三之一）等件附卷可稽，互核相符，自堪認定。 (二)被告辰○○、丙○○、午○○、未○○、寅○○、戊○○及癸○○等人，於任職各該商號（公司）期間（詳如附表一所示），除招攬客戶簽約、開戶、匯款，以投資外幣保證金交易外，並有自行或受客戶委託，代為通知利基集團，指示操作買賣之情形，此據證人：１、被告辰○○、癸○○任職於富利行之客戶庚○○證稱：「... 我有打電話問過操作的情形，前幾次我有指示要買或賣，也有賺到錢，後來他們自己操作，就一直虧錢」、「當時他們（被告辰○○、癸○○及譚世嫻）有告訴我，是他們自己在操作的」、「最早開始是我主動指示，後來因為工作比較忙，所以沒有再主動下單，後來再看到寄給我的報表，就發現有虧損的情形，在我發現虧損之前，辰○○也有跟我提到，如果他們覺得匯市情況不錯時，可以幫我操作，我有答應... 」等語在卷（見原審九十五年三月三十日審判筆錄第四頁、第八、九頁），並有其所提契約書及協議書各四件附卷可憑（見內政部警政署刑事警察局九十年四月二十七日（九０）刑偵七 (1)字第五七七四三號函附資料─另置證物袋）。２、被告丙○○、乙○○任職於富利行之客戶甲○○證稱：「乙○○本來要我匯十萬元美金，要幫我代客操作救回先前的十萬元（美金），但是我後來只有再匯三萬元美金。我對於這些東西都不懂，也沒有指示他下單。」等語在卷（見本院九十四年十月二十一日審判筆錄第七頁），並有載明「立委任書人甲○○為買賣現貨國際金融商品，茲委任乙○○、丙○○為受任人，受任人有權以本人名義，於現貨市場買賣金融商品，並代本人管理在利基金融集團TOPWORTH INVESTMENTS(MACAU) LIMITED（以下簡稱MIT）開立之帳戶... 」等授權使用本人帳戶決定買賣事宜之委任授權書一件在卷可考（見臺北市政府警察局松山分局松刑倫字第八九六一七０七六００號刑案偵查卷宗第一四九、一五０頁）。３、被告未○○任職於富利行期間之客戶子○○證稱：「完全都是由他們代客操作」、「（所謂代客操作，是由何人操作？）未○○，是他自己告訴我的，因為當時就是講好他們可以決定要賣要買」等語在卷（見原審九十四年十月二十一日審判筆錄第十五、十六頁）；４、被告午○○任職於富利行之客戶辛○○結稱：「（午○○有無告知匯款的用途？）換成外幣由他們操作可以賺錢。」、「我對於『操作』的定義並不清楚，當初我的意思是說他們對於這些買賣事情比較清楚，就是由他們替我做。」等語在卷（見原審同前筆錄第二十、二一頁）；５、被告寅○○、癸○○等人任職於富利行之客戶劉玦玵證稱：「我是透過寅○○（該行主任）自動打電話過來介紹其公司金融產品... 我亦曾反應下單未告知，... 認為操作不當，他（指寅○○）又叫癸○○來代我操作，劉說黃的經驗豐富」、「我和寅○○接洽時，劉自稱是東吳經濟系畢業... 且富利行都是直接下單，不是間接的下單，我才相信」等語在卷（見九十年度偵字第一三四號偵查卷㈡第三十八頁背面、第四十二頁），「我交資金之後，是寅○○自己下單，因為交易明細表寄到我家裡，從我匯款隔一星期之後，就有明細表寄到我家，明細表都是英文的。」、「（問：寅○○有無告訴你因為虧損很嚴重，所以轉由癸○○代為操作？）有，他是這樣告訴我。」、「我後來發現虧損很嚴重，就到公司找他們，我先找寅○○、林貴喜，當時辰○○也在公司，後來他們帶我去找癸○○，寅○○承認操作上有錯誤所以虧損比較嚴重，我當時只是希望他們把虧損的錢補回來，至於癸○○如何操作，我不清楚。」（見原審九十四年十月二十一日審判筆錄第二六、二七頁）；證人申○○證稱：是癸○○多次打電話到我家，從來有一次癸○○就來拜訪我，----他還告訴我說美金定存如果存到國外，就可以不用繳稅，所以就跟癸○○說好我要把美金存到國外去作定存。----第一次匯美金二十萬元，一個月左右，我太太接到通知表格，告訴我說錢好像沒有了，還要補錢，第二天我就跟我太太去富利行。----後來經過多次協調，巳○○有承認公司疏失，辰○○也叫我再匯二十萬美金把錢賺回來，還簽了協議書，匯款一、二星期後，就收到明細表，只剩下一、二萬美金，後來富利行賠我三萬元美金，辰○○也賠我二萬左右美金，結回一萬多美金等語 (原審卷二第一四四頁至一四六頁)。依上開證言，被告癸○○就告訴人申○○第一次匯款二十萬美金部分，固有可能涉詐欺或背信罪名，第二次匯款二十萬美金部分，既係與富利行溝通，且簽訂協議書之後之行為，則屬違反期貨交易法之行為。６、被告戊○○任職於富瑞行之客戶己○○證稱：「（問：戊○○有無告訴你是何人操作外匯買賣？）她當時是說由她操作。」、「印象中在匯款的隔天還有去過一次，那次也是戊○○與我接洽，她口頭告訴我她會持續看盤，幫我操作。」等情明確（見原審九十四年十一月十一日審判筆錄第三、八頁）；７、被告未○○任職於富利公司之客戶陳媛美、黃琳順、李旻珊分別證稱：「... 後來我有去富利公司，未○○有實際操作給我看... 就是利用電腦顯示資料給我看。他當時說他們公司會幫我買賣。」、「（在富利公司）我是看到他們在操作電腦... 未○○跟我解釋他們在操作外幣的買賣，所以我就相信他講的」、「我一開始就跟他（指被告未○○）說我要依照設定的停損點停止投資，是他建議我要補錢把損失追回來... 」（以上證人陳媛美部分，見原審九十四年十一月十八日審判筆錄第三、六、九頁）；「當時談的時候，就是由他（指被告未○○）擔任經理人，負責操作，他會給我投資的報表」、「... 未○○說這些錢是我的，如果我想自己下單可以自己去下單，如果我很忙，可以委託他們下單，但我實際上並沒有自己去下單，而是在簽約前就跟他講好交給未○○完全操作」（以上證人黃琳順部分，見原審同日筆錄第十六、十七頁)；「未○○告訴我是他本人負責操作。」、「我確定未○○當時跟我說他會幫我服務，就是由他去操作，而且他當時強調有十幾年操作經驗，他擅長保守型的投資方式，不會讓我有太大的損失，而且我確定他當時跟我講的時候，就是用外匯保證金交易這個名詞。」等語綦詳（以上證人李旻珊部分，見原審同日筆錄第十九、二二頁）；並有證人黃琳順所提分別載有「承蒙認同個人的專業與分析，個人很想有機會以市場的專業，在理財的領域裡幫您盡點心力。... 我們肯定有90%以上的機會，可以從市場幫您創造合理的利潤... 希望有機會儘快幫您規劃這檔行情」等內容之傳真信（傳真日期九十一年十二月二十三日）及「分析師：未○○副理」、「蕭副理製表」及「建議逢低承接美元」、「區間盤整、退場觀望」、「偏多行情，建立買單，獲利可期」等字樣之日線圖等件附卷可稽（見原審九十四年十一月十八日證人黃琳順庭呈之證物袋）。被告未○○雖辯稱：分析師部分，是我個人自我膨脹，我沒有相關金融證照云云，惟並未否認有提供諮詢之事實。８、被告丁○○雖稱僅係見證人，且未發生投資糾紛，而無相關證人指證其所從事之業務行為，惟其自承任職於富利行擔任業務人員，招攬客戶參與投資等情明確，並有客戶蕭文伸簽立之協議書一件（帳號：九一五一），及承接該九一五一投資帳號之李世傑致澳門利基集團之變更約定印鑑書、載有「自2000年11月10日起，由原先代理人丁○○轉至新代理人盧秀芬（嗣改名為盧宜芬），替本人處理該帳戶」等內容之通知函（以下稱「變更帳戶代理人通知函」）各一件附卷可稽（見九十年度偵字第一三四號偵查卷㈠第二三、二四頁），核與前開富利行客戶等人所述授權管理帳戶代為操作之情形相符。可知，其確有仲介蕭文伸給利基集團從事期貨交易之行為，而非僅係於協議書上見證之人而已。此外，富瑞行於八十九年五月三日經搜索時，亦扣得與前述「變更帳戶代理人通知函」相同之空白通知單十一紙，益證附表一所示各該商號所從事之業務內容，確屬相同。 (三)被告等否認有代客操作之行為乙節。依扣案之委任協議書 (CLIENTS AGREEMENT)觀之，確係載明委任TIM(利基集團)買賣經香港金銀業貿易場交易之現貨黃金及其他現貨金融商品，即係由澳門利基集團自行決定買賣，並由香港下單至美國期貨交易所進行外幣買賣。另卷附客戶端報告書 (CLIENT STATEMENT)，性質上為對帳單，係由利基集團製作後，傳真給附表一所示商號、公司，再轉寄給委託之客戶。可知，實際有權下單進行交易者，係利基集團從業人員。被告等充其量僅能轉達客戶的買賣決定，並傳達至澳門利基集團，由期貨商利基集團之從業人員下單從事買賣。至於被告丙○○、乙○○部分，尚以書面取得證人甲○○授權管理其投資帳戶，有前述委任授權書一件（見臺北市政府警察局松山分局松刑倫字第八九六一七０七六００號刑案偵查卷宗第一四九、一五０頁）可憑；然觀其內容，係甲○○委任乙○○、丙○○為受任人，有權以本人名義，於現貨市場買賣金融商品，並代本人管理利基金融集團開立之帳戶。亦即，可以甲○○代理人之身分，決定買進或賣出及其價格、數量等，不必一一徵詢甲○○本人之同意。但仍須以電話通知利基集團，由該集團從業人員下單進行買賣，尚與直接下單有別。又附表一所示商號、公司與澳門利基集團間，依投資引介契約，除可按月向其收取新臺幣十萬元之仲介服務費外，並有依客戶實際交易數量，以每口新臺幣八百元計算之報酬，亦經被告壬○○供承在卷，並有業績資料等件扣案可憑。可證被告等除從事單純仲介，賺取仲介服務費外，另為貪圖每口新台幣八百元計算之報酬，僭以投資專家身分，遊說客戶進行期貨交易，並為客戶下指令給利基集團，進行期貨交易。又被告等亦供承各該商號（公司）有與路透社、美聯社簽約，接收匯市等訊息，以供業務人員使用，審其用意，一方面如業務人員有接受客戶全權委任 (如甲○○)時得作為委託下單進出買賣之參考，一方面，可建立專業形象，以利招攬客戶簽約參與此項投資。又以被告壬○○身為富利行、富瑞行、億鑫行、富勝行等商號負責人，與澳門利基集團簽訂相關契約，並於警詢時自白：「富瑞行的業務員有讓客戶授權下指令利基公司。」、「因為是業務員與客戶間有簽立授權書，才會由業務員代為操作。」等語綦詳（見八十九年偵字第二０三八三號偵查卷第四頁）；被告巳○○則因熟悉相關業務，先於「富利行」擔任業務總監，復繼續留任於改組後之「富利公司」綜理公司事務等情節觀之，渠等縱非直接與客戶接洽或操作管理帳戶之人，然以其負責、參與程度，就各該商號（公司）所從事前開操作交易之經理事宜，均居於主導之地位，自難諉為不知。被告等空言否認代客下達指令予利集團操作買賣，或謂不知業務人員執行情形云云，顯與事證有違，不足採信。 (四)又附表一所示各該商號（公司）於招攬客戶參與投資後，除寄發澳門利基集團傳送之帳戶交易明細予投資人外，並提供外匯交易資訊、價位詢問及盤勢分析等意見，供投資人做為交易參考等情，業經證人即富勝行客戶丑○○證稱：「（富勝行員工任慶鍾有無告訴你可以自行下單？）有，他說叫我打電話給他，他會幫我聯絡澳門。」、「在任慶鍾過來辦公室找我五次當中給我的，提供的是走勢圖，好像是日幣的走勢圖。」等語在卷（見原審九十四年十一月十八日審判筆錄）；並據證人即富利行員工：⑴金正平證述其任職富利行期間之工作內容為「負責接通客戶的電話，提供客戶金融市場的資訊，並提供說明。」、「我們會蒐集報章雜誌的資料，有些是利基集團提供的資料，因為是英文，所以我們會跟客戶解釋，主要是看雅虎網站裡面的資料，沒有特定看哪一家，一般金融市場的資訊我們都會參考，包括台灣及國外的股市、匯市，相關的都會參考」、「我就是提供一般股市、匯率的資訊」、「（所謂提供客戶意見）就是轉述所查詢資料上分析師的意見」、「（這些意見中）可能有（包括買進、賣出及選擇操作商品的種類）... 」、「（所從事分析的金融資訊）國內外都有」（見原審九十四年十月二十八日審判筆錄）；⑵吳麗君證稱：「我在行政部門接聽電話。」、「客戶會打電話來詢問最近的資訊，我們會幫他們打電話到澳門利基查詢資訊，包括日幣、法郎的行情。」、「（當時一起工作的）還有還有二位新人（指證人劉菁倫、林心怡） ...，他們工作的內容跟我一樣。」、「我不清楚（富利行的業務），我只負責接聽電話。」、「（客戶詢價下單的具體過程）客戶先打電話報密碼，我就查對電腦中客戶密碼資料進行確認，確認之後客戶就可以開始詢問外幣的價格，我就同時去撥打利基的專線，依照客戶的問題去詢價，再把利基告訴我的價格從電話中告訴客戶，客戶如果要下單，就會在電話線上告訴我要買的外幣種類及口數，我就會登記在紙上，掛完客戶的電話之後，我再跟線上的利基人員告知客戶下單的情形。」（見原審九十四年十月二十八日審判筆錄第九至十二頁）；⑶劉菁倫結稱：「（在富利行）擔任行政工作，負責抄寫寄送文件... 另外我還有負責接電話，是接聽公司業務人員打來的電話，我再把業務人員問的問題轉到澳門利基，再將澳門利基回答的內容回報給業務人員。和澳門利基間有壹支專線，可以直接連線不用撥號。」、「我確定有接聽電話並向澳門詢價後回報，但對方並不會告訴我買賣的數量，我也沒有把這部分的資訊轉給利基。我只負責報價。」，並敘明前述所謂來電詢問之「業務人員」身份，乃基於「因為那是專線，所以我覺得應該是公司的業務人員。」而為推論，並無法確定對方真實身分等語（見原審同日審判筆錄第十四、十六頁）；⑷林心怡證稱：「我是行政，工作內容是寄信、接聽電話，電話內容應該是跟數字有關，但詳細的內容我不記得。」、「（警訊中指稱是富利行的員工，在行政部門擔任行政，負責接聽電話，向客戶報價並登記客戶買賣紀錄等語，是否如此？）我不記得我當時說什麼，但當時筆錄是按照我的陳述而記載，筆錄上面的簽名也是我簽的。」、「我不確定資訊是否由路透社提供，但有客人打電話來問問題，我會看電腦螢幕的數字然後告訴客戶。」、「... 我知道富利行有提供金融資訊，我的工作內容就是寄送信件、接聽電話。我不清楚富利行有無靠提供金融資訊而收取費用。」、「（工作內容）有接電話、向客戶報價並登記客戶每日買賣紀錄，帳號的部分我不記得；我記得有登記買賣口數，至於新單或平倉，我現在不記得。」（見原審同日筆錄第十七至二十頁）；⑸盧宜芬（即盧秀芬）證稱：「公司當時有出快訊，如果公司的客戶有需要的話，我們會傳給他。快訊的內容我記得有提供道瓊指數，還有一些經濟的數據。」、「... 提供給客戶的資料是公司給我的快訊，而不是我自己整理的。」、「（快訊）因為是在公司拿到的.. . 」（見原審同日筆錄第二三、二四頁）；⑹黎炯暉證稱：「（工作內容是）針對客戶的問題提出說明，澳門公司有提供資訊，如果客戶有問題就會打電話進來。」、「（客戶）問的內容很雜，客戶會針對澳門每日提供的資訊發問」（見原審同日筆錄第三十頁）等語在卷；核與證人即富利行客戶庚○○證稱：「我也有打電話問過辰○○外匯的走勢，她會告知我外匯市場的情形，也會給我一些分析，當時還有帶一位分析師（嗣經當庭指認為被告癸○○）到我公司，用手提電腦，顯示外匯走勢圖，解釋給我聽，也有給我一些圖表分析」（見原審九十五年三月三十日審判筆錄第七頁）等語在卷。證人即富瑞行員工⑴張元姞證稱：「（富瑞行業務員工作內容）就是轉達利基所提供的資訊，就是國際商情的資訊給客戶。」、「（問：是否於八十九年四月十四日在市調處表示富瑞行是提供現貨走勢、國際金融資訊給客戶？）是的，我當時有這樣說。我所謂現貨走勢、國際金融資訊是指客戶打電話過來可以詢問我們承租美聯社、路透社所得到的商情資訊及走勢，這些都是由業務部負責」（見原審九十四年十一月十一日審判筆錄第十八、二十頁）；⑵蘇屏萍證稱：「我的工作內容是提供資訊服務，是提供資訊給打電話進來的人，毋庸確認對方身分。」、「（提供內容）就是電腦上顯示租用路透社、美聯社傳訊過來的貨幣即時消息。」（見原審同日筆錄第二一、二二頁）；⑶羅善芝證稱：「我是擔任客服工作，內容就是剪報、蒐集資料，提供給需要的客人。」、「因為利基會提供資訊給我們，我們會整理傳真或郵寄給客戶。內容都是利基提供給我們有關國際金融商品的資訊，包括美金、貨幣、黃金、基金各方面都有。」、「（客戶張瑋玲）是透過朋友認識的，她主動打電話給我，想要了解相關的資訊，所以我們才見面，我並提供相關的資訊給她，她是透過我跟利基簽壹份契約，是投資國際金融商品。」、「（富瑞行有無任何設備可以提供相關資訊？）有電視、電腦，內容是路透社及美聯社的資料，有數字內容，像是在電視上所看到股票交易資訊。」、「我是依據利基提供的資訊建議張瑋玲」 (見原審同日審判筆錄第二五至二七頁）等語綦詳；核與被告壬○○警詢時自白：「（富瑞行）有資訊可讓客戶看盤... 資訊是由美聯社、路透社提供」（見八十九年偵字第二０三八三號偵查卷第十頁）；被告戊○○自白：「富瑞行是以提供國際金融資訊，例如路透社、美聯社的資訊，若客戶需要，我們就列印下來給客戶」、「（富瑞行）有路透社、美聯社等資訊可讓客戶看盤」等提供資訊情節相符（見同前偵查卷第十六頁背面、第二十一頁）。此外，富利行於八十九年三月二十八日經法務部調查局臺北市調查處查扣之富利行資料中（見九十年藍保管字第一一０三號），亦有標明為「富利行專業投資引介諮詢機構匯市快訊」之「外匯市場行情回顧與走勢展望：3月28日星期二」二件（各二紙，附於原證編號壹之3宣傳資料中）、及載有「富利行（專業投資引介諮詢機構）並非外匯交易商，本行提供所有匯市資訊乃針對客戶所需之行情參考，並無任何獲利保證」字樣之「本週行情分析（含日線圖）」共二十四件；八十九年四月十三日億鑫行之查扣物品中（見九十年度藍保管字一一０二號），有外幣走勢圖十三紙、億鑫行匯市快訊之「外匯市場行情回顧與走勢展望：4月13日星期四」共三件 (各二紙）、億鑫行匯市快訊之日圓、歐元、法朗操作建議一件；八十九年十一月十日於富利行查獲物品中，亦有富利行匯市快訊及一週匯市預測共三大冊等件，扣案可資佐證。另富利公司部分，亦有證人黃琳順於九十四年十一月十八日審判期日所提前開載有「分析師：未○○副理」、「蕭副理製表」及「建議逢低承接美元」、「區間盤整、退場觀望」、「偏多行情，建立買單，獲利可期」等字樣之日線圖等件附卷可稽（見原審九十四年十一月十八日證人黃琳順庭呈之證物袋），並經被告未○○供承「證人（黃琳順）要我每天提供匯市資料給他，作為他決定買進賣出的依據，所以我才交付匯市資料給他」等情不諱（見原審同日筆錄第十七頁）。又被告等雖辯稱八十九年十一月十日扣案之匯市快訊及一週匯市預測，係單純列印利基集團資料，以供員工回覆客戶詢問時使用云云，然以該匯市快訊紙張型式與前述富瑞行之快訊相同，均係以印有金褐色商號名稱、地址、電話等資訊及「Market Commentary匯市快訊」或「Weekly Market Forecast一週匯市預測」字樣之紙張，以黑色字體列印「外匯市場行情與走勢展望」等內容，與一般單純列印傳輸資料，供內部使用之情形迥然不同；遑論以被告等所辯提供員工用以回覆客戶詢問云云，亦已涉及提供期貨資訊及建議分析等事宜，被告等空言否認前開扣案物品與交易資訊有關云云，顯不足採。其等有提供期貨資訊，堪予認定。 (五)被告等雖否認提供外匯交易資訊及建議分析給客戶作為交易參考。被告壬○○於原審並辯稱證人張元姞為行政部門人員，不知業務部門之情形云云；然核證人張元姞自八十五年間起承接李洪楷之宏東公司，擔任該公司負責人，其後因宏東公司解散，業務續由被告壬○○之父陳澤甫以富瑞行名義承接，復因陳澤甫之健康情形欠佳，遂由被告壬○○擔任負責人，證人張元姞則仍繼續任職於富瑞行擔任秘書，業據其證述綦詳（見原審九十四年十一月十一日筆錄第十七、二十頁），是以證人張元姞之任職資歷及參與程度而言，其對於富瑞行之主要業務項目，自均有所認識，不致因其編制為非業務人員而有所影響，況以證人張元姞既能明確指證富瑞行之資訊來源係「跟路透社、美聯社有簽約，由他們提供國際商情的資訊，是以月租的方式辦理。」（見原審同日筆錄第十九頁），益證其對於富瑞行之資訊取得及使用，絕非毫無所悉，被告壬○○上開辯詞，顯不可採。被告巳○○於原審雖另以員工礙於客戶主動詢問，難以不予回答，因而提供自己的看法，並非公司有此業務云云置辯；惟核前述證人中，證人金正平雖隸屬於富利行業務部門，然其從事之工作內容為接聽電話、提供金融市場資訊及說明，證人吳麗君、劉菁倫、林心怡則為行政人員，彼等工作內容，均無需維持特定客戶關係致額外提供資訊之必要，而以證人黎炯暉編制為富利行客服人員，並以提供客戶對於投資之問題為其工作內容觀之，益證渠等確係專職提供相關資訊予投資客戶，與一般業務人員為維持與客戶間之關係，因而自行提供個人所知悉之金融資訊與見解之情形有異。至於被告壬○○另辯稱富瑞行僅轉達澳門利基集團所傳送之資料云云，惟此一提供外匯資訊及分析建議之行為，因可能影響接受資訊者對於買賣之判斷，而屬於須經許可始可從事之其他期貨服務事業，自不因其資訊來源是否自行製作整理或利基集團提供而有不同，被告等據以否認提供投資資訊云云，亦不足採。二、按「外幣保證金交易」本係以小搏大之金融產品，一般投資人僅須存入一定成數之保證金，即可擴大交易額度，利用匯率升貶機會，從事低買高賣或高賣低買之交易，以賺取匯率價差；進出口商亦可利用外幣間之保證金交易，抵銷外幣間或新臺幣升貶所產生之匯率風險。實際上，客戶是利用在銀行所存放之外幣做為保證金，使相對人得以確認其履行交割所可能產生的虧損，從而，維持一定比例之保證金數額，即為此一交易制度之重要條件。相對人可隨時應客戶請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，所交割之盈虧亦為計算上之差價，並非交易商品所需的總值。如以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易，⑵未來期間履行特性，⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，自應受期貨交易法之規範等情。被告等雖辯稱本件投資人所從事者為「現貨外幣交易」，惟其交易情形係：⑴客戶應先依合約規定於澳門利基集團所指定之銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由澳門利基集團依客戶或其代理人指示執行現貨外匯交易；⑵交易客體包括各種現貨外幣買賣，並以美金二千元為一個投資單位即「一口」，又因以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，澳門利基集團有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉；⑶澳門利基集團可依實際交易數額，依約收取佣金；⑷約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，被告得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；此有前述投資契約書之記載可憑，並據被告等供明在卷。是以本件投資人與澳門利基集團簽約從事之交易名稱縱為「現貨」金融商品交易，然其實質仍屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，自應受期貨交易法之規範，財政部證券暨期貨管理委員會九十一年六月十七日台財證字第０九一０一三二三四六號函亦同此認定。被告等辯稱渠等介紹之外幣保證金交易，係屬現貨交易，並非期貨買賣云云，洵不足採。三、又財政部證期會為健全期貨交易市場，參酌美國商品交易法對Introducin g Broker之管理，並審酌我國市場特性，於八十六年十月二十八日依期貨交易法第八十二條第三項規定發布「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。依上開管理規則第三條規定：期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等情，有證期會九十三年四月二十一日台財證七字第０九三０一一二一五七號函可參（見本審卷第五十三、五十四頁）。故於八十六年十月二十八日「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」發布後，行為人未經許可從事期貨交易相關業務，違反上開法律規定，即應視行為人從事之業務，究屬期貨商之業務，抑或屬期貨交易輔助業務，而分別依期貨交易法第一百十二條第三款或同條第五款之規定處斷。查所謂「期貨信託事業」係指募集信託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期貨交易之謂；「期貨經理事業」係指接受特定人委託，代特定人全權操作期貨交易業務；「期貨顧問事業」期貨交易法並無定義或相關規定，舉凡以提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易之業務；「其他期貨服務事業」係指上開期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。是參酌上揭說明及證期會前開函示意旨析之，經營或「仲介」客戶進行外幣保證金交易，所涉違反法令及處罰規定，應視個案情節而定：⒈若涉及為他方從事期貨交易之居間業務，如受託買賣（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣），係屬未經許可經營期貨交易業務，除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，屬涉嫌違反期貨交易法第五十六條第一項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰。⒉若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，涉嫌違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。⒊若以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，涉嫌違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。⒋若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，涉嫌違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。本件，被告壬○○以附表一所示商號（公司）與澳門利基集團合作之名義，在台灣招攬客戶，並以該集團名義與客戶簽約，而由被告巳○○綜理業務，其餘被告則負責招攬客戶從事期貨交易，代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受客戶期貨交易之委託，並交付期貨商執行，或提供相關資訊及分析建議等供客戶做為交易參考，核上開行為，該當於經營其他期貨服務事業。其等雖有接受委託，代為下達指令給利基集團，提供相關外匯資訊，但並未籍此向客戶收取佣金或手續費，而係由利基集團收取，自不能成立擅自經營期貨經理或顧問事業之罪名。又依期貨交易法第八十二條第一項規定，經營期貨經理或顧問或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照；附表一所示商號（公司）雖有「投資顧問業」之營業項目，惟均不含期貨交易之相關業務在內，此有營利事業登記證等件附卷可稽，並為被告等所自承，是以被告等未經財政部證券暨期貨管理委員會許可，擅自經營其他期貨服務事業，即違反該條項規定，而有同法第一百十二條第五款罰則之適用。另依期貨交易法第八十二條之立法說明，所謂「其他期貨服務事業」，係指期貨資訊提供者 (參本院卷一第九十頁)，被告等既有提供期貨資訊，亦該當本條之罪。四、核被告壬○○等人之行為，係犯期貨交易法第一一二條第五款之未經許可經營其他期貨服務事業罪。又期貨交易法第一一二條第五款處罰之對象，係指未經許可擅自「經營」各項期貨服務事業之人。所謂「經營」，係指就各該事業之經管、營運，具有決策權力之人而言。可知，本條係屬身分犯，若屬公司型態組織，董事長固然屬之，公司經理人依公司法第八條第二項規定，亦為職務上負責人；若係商號組織，則以登記之負責人為經營者。本件，被告壬○○為附表一各商號負責人，其為經營者，堪予認定。其餘被告雖非負責人，但其等或擔任經理、協助，或業務員，在負責人壬○○指示下，從事招攬客戶、開戶，提供諮詢等業務，與壬○○共同實行上開期貨服務事業，自有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦應成立共同正犯。被告壬○○、巳○○、辰○○、乙○○、丙○○、午○○、未○○、寅○○、丁○○等九人，自八十九年十一月十日富利行末次經搜索後之行為，核與起訴部分為同一經營事業之行為，是為起訴效力所及，本院自得併予審理。末查，被告壬○○前因違反管理外匯條例等案件，於八十四年十一月二十八日，經臺灣高等法院以八十四年度上易字第五０九六號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，八十五年二月八日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一件在卷可考，其於該案執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。按刑法業已於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，其中，修正前刑法第三十一條第一項係規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。修正後則規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。修正後，增列得減輕其刑之規定，顯有利於被告，應適用修正後之規定；又修正前刑法第四十七條係規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。修正後則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。本件，被告壬○○係於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。則依整體綜合比較結果，以修正後規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後刑法第三十一條第一項、第四十七條之規定。又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定 (最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照)，附此敘明。五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟 (一)、被告等共同經營仲介期貨交易行為，係屬期貨交易法第一一二條第五款之未經許可，擅自經營其他期貨服務事業，且檢察官係起訴被告等在台灣以「仲介」之方式，介紹客戶從事期貨交易行為，原判決未就「仲介」行為是否成立犯罪論斷，逕認被告等成立擅自經營期貨經理、顧問事業罪，自有未洽；(二)、期貨交易法第一一二條第五款係屬身分犯，原判決僅援引刑法第二十八條作為共犯之依據，亦有未妥；(三)、被告癸○○仲介告訴人申○○後，尚有未簽署委任書，即代為決定買賣情事，造成申○○損失高達三十餘萬美元，原審僅輕判有期徒刑三月，亦有罪刑不相當之情事；(四)、原判決理由欄記載附表「各編號」所示之物沒收，主文卻記載附表二所示之物均沒收，而將未編號之扣押物一併沒收，亦有理由與主文不符之矛盾。檢察官上訴，指摘被告癸○○部分，原審量刑過輕，為有理由。至於被告等上訴，否認犯罪，核無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告壬○○為附表一所示各該商號負責人，而與澳門利基集團簽約後經營本件期貨服務事業，係始作俑者，且所僱用營業人員均無相關金融證照，欠缺期貨專業知識，卻貪圖傭金，放任營業人員從事期貨諮詢及代客戶委託下單買賣，造成客戶損失不貲，責任最大；被告癸○○受客戶委託，不知謹慎將事，造成客戶巨額損失，犯後迄未與被害人和解；被告巳○○、丙○○、未○○於富利行經警查獲後，至本件偵審程序中，已知有觸法可能，仍繼續留任於改制後之富利公司，雖辯稱係受壬○○請託，協助接手之謝敏恆，仍不免私利考量；被告辰○○、午○○、寅○○、戊○○及丁○○，則參與期間及程度有限，且未造成客戶造成重大糾紛，暨被告等之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告巳○○、丙○○、辰○○、午○○、寅○○、戊○○、丁○○等人，均前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告未○○曾犯賭博罪，於八十四年六月二十七日經判處有期徒刑二月，緩刑二年確定，未經撤撤，均有本院被告前案紀錄表各一件附卷可考，其等均受僱於人，為求溫飽，一時失慮，而犯本件之罪，本院認其等經此偵審程序之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就被告巳○○、未○○、丙○○三人各宣告緩刑三年；被告辰○○、午○○、寅○○、戊○○、丁○○五人，各宣告緩刑二年，用啟自新。六、扣案如附表二各編號所示之物，被告壬○○雖稱係利基集團提供云云，惟附表一所示各商號，均屬被告壬○○獨資之商號，有營利事業登記證在卷可參，商號所有即負責人所有，被告係附表一所示各商號負責人，附表二各編號所示之物，縱有部分係利基公司提供，性質上亦係提供各商號經營仲介服務事業之用，而屬無償讓與性質，並非借用或租用，其所有權自已移轉予各商號，而歸被告壬○○所有，且為供犯本罪所用之物，自應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收（詳如附表各編號所示）。其餘附表二所示未編號之物，或屬利基集團所有，或屬附表一各商號所有，但非供本件犯罪所用之物，不併宣告沒收。至富利公司為警扣案之物 (台灣板穚地方法院檢察署九十二年保字第一五七號) ，係富利公司所有，非被告未○○、巳○○、丙○○所有，爰不諭知沒收，併此敘明。七、另被告癸○○經移送併辦之犯罪事實中（臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵續字第四三二號），違反期貨交易法犯行部分，核與追加起訴之犯罪事實相同；至於證人申○○同案指訴被告癸○○「為自己不法所有之意圖，施詐術使告訴人陷於錯誤，依其指示匯款二十萬元，致告訴人受有損害」等背信及詐欺部分，則屬被告癸○○任職富利行期間之個別行為，與追加起訴之違反期貨交易法經營事業犯行，並無公訴人所指之連續犯裁判上一罪關係，自非起訴（追加起訴）效力所及，應退由檢察官另行辦理，附此敘明。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第三十一條第一項、第四十七條、第七十四條第一款、第二款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　17　　日刑事第九庭審判長法官官有明法官周盈文法官陳世宗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官丁淑蘭中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三違反第 56 條第 1 項之規定者。四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。七違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。附表一： ┌───────┬─────────────────────────┐ │ 商號（公司) │ 本件被告參與期間 │ ├───────┼─────────────────────────┤ │富利行（九十一│壬○○（八十八年二、三月間起至九十一年二月止） │ │年二月間轉手，│巳○○（八十八年二、三月間起至改制為富利公司後） │ │其後改制為富利│丙○○（八十九年一月間起至改制為富利公司後） │ │公司） │癸○○（八十八年二、三月間起至八十九年十一月間止）│ │ │辰○○（八十八年二月間至九十一年二月間） │ │ │未○○（八十八年二、二月間起至改制為富利公司後） │ │ │午○○（八十八年二、三月間起至八十九年底止） │ │ │寅○○（八十八年二、三月間起至八十九年間止） │ │ │丁○○（八十八年二、三月間起至九十年二月間止） │ │ │負責人為壬○○，改制後負責人為謝敏恆 │ ├───────┼─────────────────────────┤ │富瑞行 │壬○○（負責人） │ │ │戊○○（八十八年間起至八十九年五、六月間止） │ ├───────┼─────────────────────────┤ │富勝行 │壬○○（負責人） │ ├───────┼─────────────────────────┤ │億鑫行 │壬○○（負責人） │ └───────┴─────────────────────────┘ 附表二： ┌─────────────────────────────────┐ │壹、扣押時間及地點：八十九年四月十三日，億鑫行。（90藍保字1102） │ ├──┬──────────────────────┬───────┤ │編號│ 扣押物品名稱 │原證編號及 │ │ │ │沒收情形 │ ├──┼──────────────────────┼─┬─────┤ │ 一 │外幣交易及價位紀錄九紙 │06│被告壬○○│ │ 二 │外幣走勢圖十三紙、億鑫行匯市快訊之「外匯市場│08│所有，供犯│ │ 三 │行情回顧與走勢展望：4月13日星期四」一件 (二 │09│罪所用之物│ │ │紙）、經濟日報剪報影本一張 │ │ │ │ 四 │億鑫行匯市快訊之日圓、歐元、法朗操作建議一件│10│ │ │ │，同上之4月13日之快訊二件及走勢圖三張。 │ │ │ │ ├──────────────────────┴─┴─────┤ │ │另有原證編號01.02.03之壬○○個人簽約資料、交易明細及保證金，│ │ │編號05之億鑫行存摺影本，編號11.12.13.14之公告、業務人員訓練 │ │ │資料（投資說明）、電話名單一冊及營業稅申報及繳款書十二紙，均│ │ │非違禁物，亦無證據證明與本件犯罪有關；編號04之客戶交易明細表│ │ │及編號06之利基集團宣傳資料三冊，均為澳門利基集團委由億鑫行送│ │ │交投資人之資料，編號07之利基集團空白契約書及協議書各一冊，則│ │ │為利基集團之物，均非被告所有，故不予諭知沒收。 │ ├──┴──────────────────────────────┤ │貳、扣押時間及地點：八十九年三月二十八日富利行、富瑞行（90年藍保管│ │　　字第1103號） │ ├──┬──────────────────────┬───────┤ │編號│ 扣押物品名稱 │原證編號及 │ │ │ │沒收情形 │ ├──┼──────────────────────┼───┬───┤ │ 一 │宣傳資料及投資說明共七十一張（內含「富利行專│壹之3 │被告陳│ │ │業投資引介諮詢機構匯外匯市場行情回顧與走勢展│ │茂麗所│ │ │望：3月28日星期二，二件） │ │有，供│ │ 二 │一週行情分析表共二十四件 │壹之4 │犯罪所│ │ │ │ │用之物│ │ ├──────────────────────┴───┴───┤ │ │另有原證編號壹之1、貳之3交易明細表、貳之5匯款單據，均非被告 │ │ │所有之物，壹之2電話通話明細清單、壹之5聯絡紀錄、貳之1客戶檔 │ │ │案、貳之2業績統計表、貳之4帳戶績效及交易明細表均非違禁物，亦│ │ │無證據證明為供期貨操作、顧問所用，難認與本件犯罪有關，故不予│ │ │諭知沒收。 │ ├──┴──────────────────────────────┤ │參、扣押時間及地點：八十九年五月三日富瑞行（89年綠保管字第1453號）│ ├──┬──────────────────────┬───────┤ │編號│ 扣押物品名稱 │原證編號及 │ │ │ │沒收情形 │ ├──┼──────────────────────┼─┬─────┤ │ 一 │詢價表一冊及八十九年五月一日、五月二日回復客│04│被告壬○○│ │ │戶詢價之紀錄二件 │ │所有，供犯│ │ │ │ │罪所用之物│ │ 二 │變更帳戶代理人通知（空白）十一張 │ │預備供犯罪│ │ │ │ │所用之物 │ │ ├──────────────────────┴─┴─────┤ │ │另有扣案之幣別圖形分析表一冊，為重複影印之資料，並無提供使用│ │ │記錄；其餘交易紀錄、名片、利基集團資料（含空白表格）、客戶資│ │ │料（含匯款及開戶單據等），均非違禁物，亦無證據證明與本件犯罪│ │ │有關，故不予諭知沒收。 │ ├──┴──────────────────────────────┤ │肆、扣押時間及地點：八十九年十一月十日富利行（90年藍保管字第10號）│ ├──┬──────────────────────┬───────┤ │編號│ 扣押物品名稱 │原證編號及 │ │ │ │沒收情形 │ ├──┼──────────────────────┼─┬─────┤ │ 一 │富利行匯市快訊及一週匯市預測共三大冊 │12│被告壬○○│ │ │ │ │所有，供犯│ │ │ │ │罪所用之物│ │ ├──────────────────────┴─┴─────┤ │ │另有客源名冊（三冊）、利基集團之客戶交易明細（十二冊）、手抄│ │ │之外幣價位紀錄（七冊）、營業日報表（即電話訪問紀錄）、客戶簽│ │ │約資料一冊、客戶名片一盒、掛號信送執回執、錄音帶、內部訓練教│ │ │材、現貨外匯保證金簡介三冊、利基集團空白契約書八本、作廢之協│ │ │議書六本、利基集團簡介五本、員工請假資料、雜卷一冊、新進人員│ │ │履歷表二冊、員工組織表一冊、員工打卡卡片一箱、均非違禁物；亦│ │ │無證據證明與本件期貨服務事業有關，不予諭知沒收。 │ └──┴──────────────────────────────┘

臺灣高等法院95年度上訴字第2599號

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