臺灣高等法院95年度上訴字第3358號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 10 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3358號上　訴　人
即　被　告　甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1496號，中華民國 95年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2876號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案第一級毒品海洛因柒小包（總淨重零點壹肆公克）均沒收銷燬之，上開海洛因外包裝柒個（重零點壹捌公克）均沒收之。
事 實
一、甲○○前有多項違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等前科。其因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑五年確定，入監執行後，先於八十二年五月十三日假釋出監（下稱第一次假釋），假釋期間又因違反肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑四年確定，與第一次假釋經撤銷後之殘刑有期徒刑一年七月又一日合併執行後，再於八十四年八月十一日假釋出監（下稱第二次假釋）。復因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑一年六月確定，與第二次假釋經撤銷之殘刑有期徒刑三年五月又二十三日合併執行後，於八十八年十一月九日再假釋出監（下稱第三次假釋），第三次假釋復經撤銷後，殘刑有期徒刑二年又十一日於九十三年五月九日縮刑期滿執行完畢。再因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於九十四年十一月九日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因戒治成效良好，經同法院於九十一年五月三十一日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄九十一年十二月二十七日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。其又自九十三年五月十日起至九十四年七月九日止，因犯施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年，上訴後，經本院於九十五年一月二十日判決上訴駁回，並於同年二月二十七日判決確定，現正執行中（此部分不構成累犯）。
三、詎甲○○猶不知悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得施用及持有，仍於強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年一月下旬某日起（起訴書誤載為同年月二十日起）至同年四月三日上午九時許止，在臺北縣永和市仁愛公園、臺北市○○路○段等處，連續以針筒將海洛因注射入體內之方式，每天施用海洛因一次，嗣於同年四月三日下午四時三十分許，在臺北縣永和市○○路○段三十八號天琴停車場，為警查獲，並扣得甲○○所有供己施用之海洛因七小包（總淨重零點一四公克，外包裝重零點一八公克）。
四、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定被告犯罪所憑之證據及認定之理由：
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱，且其經警查獲後採集之尿液檢驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年四月十九日濫用藥物尿液檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一紙在卷可憑（見偵查卷第九十二頁以下）。又扣案白粉七小包，經臺北市政府警察局中山分局毒品初步鑑驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，有毒品初步鑑驗報告單一紙存卷足佐（見偵查卷第六十一頁），復經法務部調查局覆驗確認係淨重零點一四公克，外包裝重零點一八公克，亦有該局95年7月7日調科壹字第060012007 號一份在卷可按（原審卷第七十頁）。再者海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函可參。是由上開補強證據，足資擔保被告於原審及本院審理中所為上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白與事實相符，足證被告確有上揭犯行。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因戒治成效良好，經同法院於九十一年五月三十一日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄九十一年十二月二十七日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十二年一月十日為不起訴處分確定等情，為被告所是認，並有本院被告前案紀錄表一件存卷可佐。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品犯行，已甚明確。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪部分：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。查被告自九十五年一月下旬某日起（起訴書誤載為同年月二十日起）起至同年四月三日上午九時許止，在上址先後多次施用第一級毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為經施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照)。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，論以連續犯。被告前後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。又被告有如事實欄一所示之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，是適用修正前刑法第四十七之規定，對於本案被告並無不利之情形，自應依修正前刑法第四十七條累犯之規定遞加重其刑。
參、原判決應予撤銷之理由及科刑部分：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告為警查扣之白粉七小包，經臺北市政府警察局中山分局毒品初步鑑驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，惟經法務部調查局覆驗確認係淨重零點一四公克，外包裝重零點一八公克，有該局95年7月7日調科壹字第060012007 號一份在卷可按。原判決未依覆驗結果確認其重量，而逕認查扣之海洛因七小包，總淨重為零點三公克，尚有未洽。被告提起上訴，其認之前已經被判了一罪，本件應係前案連續犯範圍云云，上訴固無理由（如下述），惟因原判決既有可議，爰由本院撤銷改判，並審酌被告前有多項違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等前科，復因施用毒品案件，先經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而執行強制戒治，嗣強制戒治期滿由檢察官為不起訴處分；又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑，詎其猶未悛悔警惕，於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本案施用第一級毒品之罪，顯未因前所受之觀察、勒戒、強制戒治處分及刑之宣告而決心改過，矯正其行，且被告施用毒品不但戕害自身健康，對於社會風氣及秩序更有不良影響，並斟酌其施用之次數及於犯後能坦認犯行、態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以示儆懲。
二、扣案之第一級毒品海洛因七小包（總淨重零點一四公克），為查獲之毒品，有上開鑑定通知書可參，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；又上開海洛因之外包裝七個（重零點一八公克），為被告所有供上開施用毒品犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。
三、至被告曾自九十三年五月十日起至九十四年七月九日止，因犯施用第一級毒品案件，經原審於九十四年十月十九日以九十四年度訴字第五八九號判處有期徒刑一年，上訴後，經本院於九十五年一月二十日以九十五年度上訴字第三三號判決上訴駁回，並於同年二月二十七日判決確定等情，俱如上述，惟上開判決所認定被告犯罪之時間，與本案已相隔六月以上，復無證據證明被告在九十四年七月九日之後，迄九十五年一月下旬之間仍有持續施用第一級毒品之行為，自難遽認被告本案犯行與原審九十四年度訴字第五八九號判決所認定被告之犯行間，有何基於概括犯意之連續犯裁判上一罪關係，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1 項前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　19　　日刑事第七庭 審判長法　官 陳正雄
法　官 許宗和
法　官 許錦印
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊妙恩
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　25　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。