臺灣高等法院95年度上訴字第3403號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3403號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

辛○○

選任辯護人

劉貹岩律師

選任辯護人

林雅君律師

被告

甲○○

選任辯護人

韓邦財律師

選任辯護人

鄧湘全律師

選任辯護人

王唯鳳律師

被告

乙○○

被告

丁○○

上二人共同選任辯護人

劉貹岩律師

上二人共同選任辯護人

林雅君律師

被告

戊○○

選任辯護人

鄧昱菁律師

被告

己○○

被告

庚○○

被告

壬○○

被告

癸○○

被告

子○○

被告

丑○○

被告

丙○○

上七人共同選任辯護人

劉貹岩律師

　　　　　　　　林雅君律師

上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1417號， 中華民國95年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第13753號， 及由臺灣台北地方法院檢察署移送該署92年度偵字第1514號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○於民國59年間與其兄弟蕭添進（於89年間退出添進裕公司，自行設立經營永添進機械股份有限公司）、蕭政男、蕭金龍共同創立添進裕機械股份有限公司（下稱添進裕公司），經營五金、機械及其器材與零件、模具、齒輪等之製造、加工、買賣業務及前項產品之外銷業務，由辛○○擔任總經理，負責添進裕公司整體業務之經營與執行，並主導機械、零件圖之設計繪圖及業務開發，為受添進裕公司委任處理事務之人。嗣自90年間起，辛○○兄弟間因經營權時起爭執，至91年間衝突日益嚴重，辛○○預見終將無法掌控添進裕公司，而起另成立公司之意，並意圖為使自己日後籌組之公司毋須再花費繪圖製圖、開發機型之時間、人力，可以立即與添進裕公司競爭，甚至全盤接收添進裕公司之舊有客戶、損害添進裕公司利益，於91年1月旬某日， 指示不知情之乙○○指揮業務部員工鄭雅玲、游秀香、林宜君等人將存放業務部之機台製造單、客戶資料、訂單規格表等文件資料打包裝箱，放於業務部走道上，辛○○再指示不知情之曾明仁、甲○○、游象港將上開打包裝箱之業務部文件資料搬至小貨車，由游象港、甲○○載運至桃園縣蘆竹鄉台茂購物中心對面大樓4樓某辦公處所；及於91年1月間某日指示不詳之人將添進裕公司之機械設計圖、零件表等物拿出添進裕公司，載運至上址辦公處所存放，擬另作新公司設立使用。嗣經警持搜索票至辛○○設立之添進億機械股份有限公司 (下稱添進億公司)、寶旺機械股份有限公司 (下稱寶旺公司)搜索而查獲，並扣得扣案證物共計28箱（如扣押物品清單及原審卷 (六)第3至74頁勘驗筆錄）。

二、案經添進裕公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告丙○○及其辯護人辯稱：本件原審檢察官於95年7月12日收受判決，其上訴期間至95年7月22日到期，查以原審檢察官95年度請上字第134號上訴對像，並非被告丙○○，係屬被告游秀香，按以檢察官上訴書狀，既已載明上訴對像係游秀香，並已書明其身分證字號、年籍、住所，則其上訴對像係被告游秀香甚明，且游秀香亦屬本案被告之一，其上訴對像已甚明確，自不能藉詞更換上訴對像，原審檢察官於95年8月1日以補充上訴理由書方式對被告丙○○提起上訴，顯已逾上訴期間云云。惟查，本件公訴人上訴書中，被告欄內雖載明上訴被告游秀香姓名、年籍、住址等情，但查，第二審審判之被告，是否即檢察官所指之被告，固應以上訴書所載被告之姓名、性別、年齡、籍貫、職業或其他足資辨別之特徵為準，但該被告是否屬檢察官上訴之被告，仍應以檢察官所指為審判對象之被告為主。本件原審檢察官上訴書被告欄內，雖書立被告游秀香之人別，惟依其上訴理由中所述，均是以被告丙○○為上訴對像，上訴理由中均未陳及被告游秀香的部分，故原審檢察官顯係以被告丙○○為上訴對像，依上所述，上訴效力於提起上訴書時，已及於被告丙○○，原審檢察官於上訴期間屆滿後，另提補充理由書，乃係對上訴書所誤繕的被告游秀香，予以更正為被告丙○○，難謂被告丙○○上訴部分有何上訴逾期可言。

二、又公訴人認告訴人對於被告被告辛○○、丙○○侵占汽車及不當得利美金二筆款項計132萬4608．45元部分， 提起民事訴，現正由臺灣士林地方法院審理中， 依刑事訴訟法第297條「犯罪是否成立或刑罰應否免除，以事法律關係為斷，而民事已經起訴者，得於其程序終結前停止審判。」之規定，聲請停止本件審判云云。惟查，按犯罪是否成立或刑罰應否免除，以民事法律關係為斷，而民事已經起訴者，刑事審判應否停止，刑事法院原有審酌之權，刑事裁判並不受民事裁判之拘束（最高法院33年度上字第1355號、28年度上字第2017號判例意旨參照）。本件告訴人對被告辛○○等人所提民事訴訟，對於侵占汽車之返還及美金不當得利之返還，其民事上的法律關係有無，並非本件刑事案件被告等有無涉犯侵占犯行認定之前提要件。刑事法院自得依據事實，獨立認定事實、適用法律，毋庸以民事法律關係為斷，故公訴人指稱本件刑事訴訟程序，應待聲請人所涉之民事訴訟程序確定後，再續行審判，應有停止審判程序之必要等語，尚不足採，附予敘明。

貳、證據能力部分：

甲、被告抗辯：

一、證人辛○○、丙○○、乙○○、己○○、壬○○、丑○○、子○○、癸○○、庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、曾明仁、游秀香、王秋遠、林秋萍等人在警詢、偵查中關於其他共同被告之證述，及證人林宜君、葉靜儀、鄭雅玲、游象港、蔡賜村、李豐志、陳文財、陳國瑞、邱創國、蕭智祥等16人在警詢、偵查中所為之證述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力。

二、證人李佩如、蔡宗智、沈明燦、蕭金龍、蕭政男於偵查中所為之言詞陳述，及林宜君、鄭雅玲、游象港、葉靜儀、黃雅慧書立之聲明書（書面陳述），均為審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力。

三、91年3月12日乙○○以添進億公司名義發函， 要求添進裕公司客戶將買賣價金直接給付添進億公司及92年2月5日乙○○發函予添進裕公司客戶，通知添進裕公司電話、傳真號碼變更之函文，均為告訴人提出之私文書，無證據能力。

四、扣案之電腦主機、伺服器、光碟片、設計圖、文件資料等扣案證物，及平鎮分局於91年4月24日、 91年5月2日搜索添進裕公司時所拍攝之照片，係違法搜索、扣押所取得之證據，不具證據能力：

㈠本案於91年4月24日、91年5月2日、 92年5月12日3次搜索，均為違法搜索：本案於91年4月24日、91年5月2日、 92年5月12日3次搜索時，除執行搜索之員警外，尚有蕭明弘、蔡賜村等告訴人公司人員在場參與指認搜索，惟該等告訴人公司人員並未出具委任狀，是否具有搜索之身分、權利實有可議，且於91年4月24日搜索時， 甚有多位外勞在場搬運扣押物，執行員警未加以約束，已逾搜索之必要範圍。又第3次搜索時， 告訴人公司人員蔡賜村攜帶文件進入搜索地點，執行員警未予制止，有違「公權力應公正執行之合理期待」，本案3次搜索顯不合法。

㈡扣案證物之扣押程序，有違刑事訴訟法第139條第1項、第2項規定，係違法扣押：

⒈本案3次搜索，平鎮分局固均持搜索票搜索， 但在扣押程序，在裝箱過程未逐一清點確認扣押物之內容，且扣押後未有明確之封緘、標識，且無扣押機關或公務員蓋印，有違刑訴法第139條第1、2項規定， 扣案證物應予排除。

⒉扣案證物扣押時未經明確清點，封箱也有瑕疵，由平鎮分局移送檢方、再移送院方之過程，沒有依刑訴法第139、140條規定實施，以符證物保管之連續性。亦即警方在搜索扣押後之證據，與院方扣押保管之證據同一性有所質疑。

㈢證物已遭污染，應予排除：

⒈辯護人在閱卷時， 發現院方編號第6號箱子之各資料夾前，除有院方人員為方便編號，以黃色便利貼及黑色原子筆記載「資料夾（○）→設計圖○○張」之記述外，復有不知名人員另以黃色便利貼，其上記載「4/24扣案編號二，第三箱，1TS.D下堆積機」、「4/24扣案，第三箱，（5）TS.D下堆積機」、「4/24扣案編號二，第三箱，（7）DDSK雙層堆積機」、「 4/24扣案，第三箱，（8）TSD」、「4/24扣案編號二，第三箱，（9）8AF G」、「4/24扣案編號二，第三箱，（10）8 AFG正確圖面」、「4/24扣案編號二， 第三箱，（11）8 AFG」：： 等藍色墨水字樣書寫於黃色便利貼上之記述。 本案於91年4月24日搜索扣押裝箱之際，並未就扣押物內容逐一確認清點，更遑論有以藍色墨水字樣書寫於黃色便利貼之記述，顯係遭有心人士所添加。本案證物由偵查機關扣案始起，至移送院方過程中，已遭污染並增添，欠缺作為嚴格證明資料之法律上資格，無證據能力。

⒉92年5月12日搜索時， 告訴人公司人員蔡賜村攜帶文件至寶旺公司三樓辦公室之搜索地點，離開時未將文件攜出，當日所扣押之書面文件已遭到污染，應有證據排除法則之適用，應予排除。

乙、本院認定：

一、被告之自白部分：按依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。本案被告辛○○、丙○○、乙○○、己○○、壬○○、丑○○、子○○、癸○○、庚○○、戊○○、甲○○、丁○○等12人在警詢、偵查中之陳述，被告12人均未抗辯該等陳述具有上開非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有上述不正訊（詢）問之情，應認具有任意性，而具有證據能力。

二、人證部分：

㈠證人辛○○、丙○○、乙○○、己○○、壬○○、丑○○、子○○、癸○○、庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、曾明仁、游秀香、王秋遠、林秋萍等16人在警詢、偵查中關於其他共同被告之證述，及證人林宜君、葉靜儀、鄭雅玲、游象港、蔡賜村、李豐志、陳文財、陳國瑞、邱創國、蕭智祥、蕭金龍、陳震華、蔡宗智等人在警詢、偵查中所為言詞陳述，及林宜君、鄭雅玲、游象港、葉靜儀、黃雅慧書立之聲明書（書面陳述），雖均為被告以外之人於審判外之陳述， 依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上不具證據能力。 惟證人辛○○、丙○○、乙○○、己○○、壬○○、丑○○、子○○、癸○○、戊○○、甲○○、丁○○、曾明仁、游秀香、王秋遠、林秋萍、林宜君、葉靜儀、鄭雅玲、游象港、蔡賜村、李豐志、陳文財、陳國瑞、邱創國、蕭智祥、蕭金龍等人已經傳喚該等證人到庭，於原審審判時，均已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告等對質詰問機會之情形下為證述，證人陳震華、蔡宗智於原審經捨棄傳喚，辯護人為便利詰問之進行，亦同意上開證人等於審判外陳述均具有證據能力，則其前開於警詢及

對質詰問權獲確保，且經當事人、辯護人同意而取得證據能力。

㈡證人李佩如、沈明燦、蕭政男於偵查中所為之陳述筆錄，均為審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，均不具證據能力。

㈢證人胡素真、林勝雄、吳建成、陳騰祥在原審準備程序所為證言，屬本案審判上之陳述，應有證據能力。

三、文書部分：

㈠「TCY」商標註冊證、陳其澤技師執照， 及添進裕、添進億、藍斯頓、寶旺等公司變更登記事項卡、營利事業登記證、公司執照、貝斯特機械有限公司登記資料，寶旺機械有限公司設立登記資料，桃園機械公會登錄資料，中華電信桃園營業處查詢（03）0000000號 電話函復單及通聯紀錄、汽車新領牌照登記書影本、中央信託局受託辦理勞工退休準備金對帳單、添進裕公司銀行存摺及盤點清單，第一銀行外匯水單，藍斯頓機械科技有限公司登記資料，添進億機械股份有限公司之設立登記資料、添進裕公司董監事名冊，添進億公司章程、股東名簿、董事監察人名單資料，藍斯頓公司董監事名單、公司章程，及蕭智杰設立「香港添進裕公司」之登記資料、添進裕公司與客戶嘉華行煙草工業公司間之合同契約及第一商業銀行取款憑條等文書，或係公務員職務上製作、或係從事業務之人於業務上製作之文書，均無不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款規定，應有證據能力。

㈡陳其澤技師就瓦楞紙箱板加工機械設備構造及尺寸鑑定報告書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力；惟製作上開鑑定書之陳其澤技師已於原審審判時基於鑑定人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下至原審審判庭作證，其證述及鑑定報告書應有證據能力。

㈢乙○○以添進億公司名義使用「TCY 」商標發函給客戶，及被告乙○○發給客戶之文件、信函、傳真等文書資料，係被告本人之審判外陳述，非「被告以外之人」之陳述；及以蔡宗智名義傳真給證人陳震華之文書，為陳震華提出，上開信函、文書係商業上之往來文書，均可堪認係於特別可信之情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，有證據能力。

㈣員工通訊錄、電話分機表、座位表、5月份電話輪值表 、員工人事資料，添進裕公司公告、員工出席卡，被告己○○等14人（辛○○、丙○○除外）之人事資料影本，第一銀行南崁分行及中國國際商業銀中國商銀桃園分行函文暨檢附之存、取款條資料、票據信用資料查覆單、桃園縣政府勞工局函附文件，及卷內其他檢察官、辯護人、被告所提出引用等各項文書證據，檢察官、辯護人、被告於本院調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定， 視為同意援引為本案之證據，均有證據能力。

四、物證部分：

㈠現場搜證照片（91年5月2日搜證照片編號79、80除外）、監視錄影光碟及翻拍照片，乃是以機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與待證事實具有相當之關聯性，有證據能力。至91年5月2日搜證照片編號79、80（見91年度偵字第13753行分卷㈠第168 頁）係添進裕公司照片，因3次搜索照片繁多， 且用同一部相機拍攝後送洗，致有誤貼，業據證人即執行搜索之偵查員陳騰祥證述在卷（見原審卷 (五)第104至109頁）， 與本案無關聯性，應予排除。

㈡搜索扣押之證物，有證據能力：

⒈搜索合法：

⑴本案3次搜索均係持法官核發之搜索票執行， 並無證據證明搜索票之核發有未達相當理由（或必要時）之發動門檻，執行亦未逾越票載時限及範圍。

⑵本案執行搜索者為司法警察（官），雖警察有使告訴人公司人員及告訴代理人等陪同到場執行，惟法律並無禁止之規定，在某些專業案件，如智慧財產權案件或其他需告訴人協助辨識扣押物之案件，令告訴人協助辨識、初步鑑定或協助清點扣押物，祇要未逾越權限而係受司法警察之指揮監督下，其等係居於類似「行政助手」之地位。查本案3 次搜索，均有被告及添進億公司之人員在場，扣押有經過清點，是由警察決定要扣押那些物品，並製作清冊裝箱，現場並沒有看到外勞、裝箱之扣押物品係放在警車上由警員載走保管等情，業據證人即於第1、2次搜索時在場之添進億公司人員胡素貞、林勝雄及執行搜索扣押之吳建成、陳騰祥偵查員於原審準備程序中證述明確， 且第3次搜索時被告乙○○在場錄影，且被告辛○○、丙○○及辯護人都在場，均未質疑有何不當之處， 足見3次搜索均係在司法警察指揮下進行，告訴人公司之人員係相當於執行警察之「手足」，居於「行政助手」之地位協助辨認扣押物，尚難認有何違法之處。

⑶經原審調查及詰問執行搜索之情狀，查無證據證明在場協助之告訴人公司員工， 尤其第3次搜索時之蔡賜村經交互詰問及辯論，仍無法證明有持圖栽贓情事，蓋第3次搜索扣案之圖面共2大箱，計數千張設計圖，以1人之力不可能於現場輕易搬動， 是無可能均為告訴人攜帶到場而栽贓。

⑷刑事訴訟法第236條之1規定，告訴代理人經提出委任書狀之目的，係在使偵查機關得以確定告訴及其代理是否合法，及特定告訴代理人為何人，是委任書狀係向偵查機關提出，而無庸向被告提出，本件係經法院核發搜索票，如係告訴乃論案件，當已合法告訴始會核發，且本案涉及有非告訴乃論之罪嫌，告訴與否已非追訴條件，此時該告訴人係以被害人身分及「行政助手」身分至搜索現場指稱其受侵害之證物為何，自非「告訴代理人」可比，並予敘明。

⒉扣押證物雖有部分，尤其第1、2次扣押，有違刑事訴訟法第139條第2項應標識及蓋印規定， 惟未違反同條第1項之規定：

⑴本案扣案證物共計28箱，辯護人於原審審判中閱卷時提出證物曾經開封之質疑，查檢察官將卷證移送原審前，曾於91年12月3日、12月26日會同辯護人、 告訴代理人勘驗證物，有各該勘驗筆錄在卷可證， 是第1、2次扣押之證物曾經檢察官勘驗時拆封， 應堪證明。

⑵扣案28箱證物移送原審後，因數量繁多，經原審開箱重新整理編號，重新編列扣押物品清單，亦有原審整理之扣案證物清單在原審卷內可稽（見原審卷(二)第259至289頁），證物上雖有部分貼有便利貼，惟此係方便辨識箱內證物之記載，對於扣案證物並未造成污染，亦符合刑事訴訟法第139條第2項前段「其他標識」之規定。

⑶又第1至3次扣押，警察均有製作扣押物品目錄清單，並由所有人或持有人簽名，且第3次扣押單上， 被告辛○○尚質疑該次扣押編號1至3圖面非其所保管，足見扣押筆錄並非形式上記載，而係均經所有人審核後簽章，既有扣押筆錄足資擔保，則不違反第139條第1項之規定。

⑷況且，原審有勘驗28箱證物封緘結果，第1次扣押（91年4月24日）證物箱雖未張貼平鎮分局扣押單或查扣單，惟其上均有所有人「添進億」之記載，部分證物箱有在場人張絹、胡子貞之簽名；第2次扣押（91年5月2日）之證物箱有2箱貼有平鎮分局查扣單，另雖有2箱未有任何記載之證物箱， 惟經由第1、2次扣押筆錄上所載扣押物清單，仍得確定證物箱內之證物種類數量；而第3次扣押之證物箱均貼有扣押單， 並有在場人之簽名， 亦有原審94年9月14日勘驗筆錄及照片在卷可參（見原審卷 (九)第141至152頁）。 刑事訴訟法並無要求在場之人於「扣押物品」上簽名之規定， 甚且第42條第4項要求在場之人於扣押筆錄上簽名，更可推知如於扣押物品簽名，不僅不違法且更足確保證物之真實性。

⑸依上揭原審所製作之勘驗筆錄及照片顯示，貼有扣押單或查扣單之證物箱，扣押單或查扣單上均有記載「桃園縣警察局平鎮分局扣押單（查扣單）」之字樣，實已符合刑法第139條第2項前段之應加封緘之規定。至未貼有扣押單或查扣單之證物箱，雖有違反該條項應加封緘之規定，惟如已經所有人或持有人簽名或記載扣案物品數量時，仍應認符合同條項前段之「其他標識」之規定。

⑹本案扣案28箱證物之扣押雖符合 刑事訴訟法第139條第2項前段應加「封緘」或「其他標識」之規定， 然執行員警未於封緘、標識處蓋印，此部分固有違同條項後段之應「蓋章」之規定，惟按違反證據取得之禁止規定，未必即等於證據應禁止使用或排除，蓋除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違反法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護， 刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本院審酌平鎮分局違反第139條第2項後段之規定，應係每次搜索已擇其中代表貼有扣押單或查扣單，或業經所有人（持有）簽名確認， 第1次扣押則警察顯然認為扣押筆錄已記載明確，而未將所有證物箱均貼有扣押單（查扣單），並且本案被告、辯護人均未質疑扣案證物箱非警察所封緘、標識，即便其上未有司法警察之簽名，惟警察均有在扣押筆錄上簽名，又經原審於準備程序中調查結果，確實是由執行搜索之員警現場所封緘、標識，並於扣押筆錄上簽名，即認符合刑事訴訟法第139條第2項前段之應加「封緘」或「其他標識」之規定。足見司法警察非惡意不在扣押物品上張貼扣押單或蓋章，應堪認定。

⑺刑事訴訟法第139條第2項立法目的係在確保證物在扣押過程中不致被污染而有栽贓情事，本案即使未貼有查扣單之證物箱內物品，亦得經由扣押筆錄上所載扣押物品清單得以確知，扣案證物中又查無扣押筆錄上未記載之證物出現， 第3次搜索時辛○○雖對該次扣押筆錄編號1至3號圖面證物質疑非其所保管（證據能力如後述），惟無從認定證物有污染栽贓之情，其法規範目的未被破壞，本院使用此等證物並不致使本條規範目的持續遭侵害，符合公平程序之最低標準，亦無違規範保護目的。 是扣案證物除第3次搜索扣押之編號1至3證物外，餘均有證據能力，不予排除。

⑻至第3次搜索之如扣押筆錄編號1至3之 證物圖面及文件資料227張，因辛○○質疑並非其公司所有， 被告等已提出證據釋明 告訴人公司成員蔡賜村有攜至少1捲（數十張）圖面至扣押現場，該等圖面何時攜出未遺留現場之證據，而蔡賜村於搜索當日攜帶至現場之圖面為組立圖，已據蔡賜村於94年9月2日於原審證述在卷（見原審卷 (九)第64頁）， 然蔡賜村所稱記不得交給何人於何時攜回等語，顯不符常情，是蔡賜村所攜圖面極有可能因為協助搜索清點其他扣案圖面時而不慎遺留現場同遭扣押，但尚無積極證據證明蔡賜村係惡意或故意放置現場。故該次扣押編號1至3圖面資料經勘驗結果，編號1部分（ 經原審整編後為第15箱資料夾參伍）37張，第1張「三層瓦楞機基礎圖」有「添進裕」公司名稱，右下角有16/0 4"03WED後傳真號碼所在位置缺1角，業經本院勘驗在卷（ 見原審卷㈩第240頁），可見該張圖面係傳真圖面。而蔡賜村攜帶至搜索現場比對之圖面為告訴人公司所有，其上理應不會有傳真日期、號碼等數字，是該張圖面應非蔡賜村攜帶至搜索現場之圖面，可堪認定。再編號1 之其餘36張設計圖及銷售合同等文件資料，及編號2（整編後為第15箱資料夾貳貳）設計圖21張， 其上均印有「寶旺」公司名稱，形式上應屬被告公司所有，均顯無可能係蔡賜村攜帶至現場供比對之圖面，是編號1、2部分，均應有證據能力。另編號3（ 整編後為第15箱資料夾參玖）設計圖169張為「 組立圖複印本」，未標示「寶旺」公司名稱，因前述懷疑經自由證明業已產生，此部分自應為有利被告之判斷，予以排除，檢察官不得提出作為證據。

參、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告辛○○矢口否認有上開背信犯行，被告辯稱及辯護人為被告辯護如下：

㈠被告辛○○辯稱：雖有將機械圖面、電腦檔案、光碟的備份資料拿出添進裕公司，但這些是個人所有，所以帶出自行保管，是為保存公司資料才拿走公司圖面及光碟備份，有找人帶走，不一定是誰，也不記得是誰；沒有拿機台製造單、客戶資料、客戶合約書。就游象港、甲○○、曾明仁搬東西那次是將原來放在添進裕公司內寶山隆的物品裝箱，由游象港載送到桃園縣蘆竹鄉台茂購物中心對面大樓4樓， 箱內物品是私人物品云云。

㈡選任辯護人則為被告辯護：

⒈業務部所開立之整份製造通知單包括「機台製造單」及訂單規格摘要表2類文件， 證人鄭雅玲、林宜君所稱之「機台製造單」，係由營業部各區負責的業務秘書，依業務員所接合約機台內容開單，業務部所存放的文件為業務部開立之製造通知單（有8個欄位各單位主管之簽名）、 訂單規格摘要表，研發部依製造通知單出具之「基礎圖」、「外型尺寸圖」影本，電氣外包商提供之「PLC程式圖」 及「電氣控制線路圖」影本，變頻器供應商提供之「使用手冊」影本等文件，而本案扣押之證物均非上述各文件，顯非91年1月間業務部打包之文件。

⒉扣案載有添進裕公司之圖面及文件，均為辛○○個人擔任添進裕公司總經理期間備份之設計圖、零件圖， 非91年1月間業務部打包之業務部文件。辛○○在任職期間取得各該圖面文件，係合法取得，取得時並無竊盜之主觀意思，欠缺竊盜之主觀要件，與竊盜之構成要件不符。又蓋有紅色、藍色印文之圖面或零件表文件，只能表示該備份圖面是與原圖相符，並非蓋有紅、藍戳章之設計圖，即是原圖或正本設計圖。扣案證物之機台製造單影本，係設計課人員備份後交付辛○○保管，而非業務部留存的機台製造通知單正本。且扣案證物達28箱，非91年1 月間業務部打包之文件，再蓋有紅藍戳章之圖面或零件表，因公司內部作業流程，任何人均有持有之可能性，不得因扣押物中有蓋有戳章之圖面或零件圖，即推論為盜贓物。

⒊扣案物品有李豐志、陳文財個人之筆記，均非辛○○之物，辛○○在91年1 月28日已被強制驅離添進裕公司，扣案蓋有91年1月28日出圖章之設計圖，非辛○○帶走之物 ，更非91年1月中旬打包搬運之物， 顯非公訴人起訴竊盜之範圍。

⒋檢察官未舉證證明被告等間有犯意聯絡，就竊盜客體亦不能確定，就本案竊盜時間、客體均有明顯錯誤，不能證明被告有竊盜犯行，應為無罪諭知云云。

二、經查：

㈠被告辛○○原擔任添進裕公司總經理，負責添進裕公司整體業務之經營，並主導添進裕公司機械設計圖、零件圖之設計及業務開發等職務，於經營期間並陸續將電腦繪圖之檔案以光碟備份，於離職前將上開添進裕公司之機械設計圖、零件圖、電腦檔案光碟備份等資料拿出添進裕公司等情，業據被告辛○○於警詢、檢察官偵查中及原審及本院審判中均坦承在卷（見91偵13753號卷第25-27、227頁， 原審卷(十一)第240至241頁、本院97年8月7日審判筆錄）。且有下列事證可為佐證：

⒈證人蔡賜村於偵查中證述：在繪製機械圖示過程中，會將草稿、構想圖送給辛○○審核，他認可，我們再進行正式圖稿，但是沒有將正式圖稿交給辛○○過等語（見91偵13753卷第228頁）。可見添進裕公司之機械設計圖、零件圖確由被告辛○○主導設計課人員設計製繪。

⒉依證人張維倖（原名張絹）於原審證述：使用電腦繪圖後，設計課他們會用光碟片、磁碟片做備分，做備份後交給甲○○做管理（見原審卷 (十一)第183頁）。被告甲○○於警詢供述：警方所查扣之光碟片是在我辦公桌抽屜搜索出來的，光碟片是從電腦主機拷貝下來的。電腦主機裡面的資料是辛○○提供的（ 見91偵13753卷第104至106頁警詢筆錄）。辛○○有叫我們備份，原來是放在MO光碟機，備份是不定期的備份，…備份完我就當天把資料交給辛○○等語（見原審卷 (十一)第240頁），足證被告辛○○於經營添進裕公司期間確指示員工不定期將電腦繪圖檔案以光碟片備份保管。

⒊依被告己○○、戊○○、庚○○分別於警詢供述：添進億公司的零件圖是辛○○所主導的，設計圖也是他保管；資料全部是辛○○提供的； 91年4月24日在添進億公司研究室所查扣的機械設計圖示、電腦主機及電腦光碟片之資料均為辛○○所提供等語（見91偵13753卷第29至32、85、93頁警詢筆錄），可證扣案機械圖示、 電腦檔圖均係被告辛○○提供使用。

⒋扣案光碟片7片，經原審於準備程序當庭勘驗，除其中1片損壞無法開啟檔案外， 其餘6片經隨機抽驗其中檔案資料勘驗結果，部分確為添進裕公司之檔圖資料，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷 (七)第13、19至107頁，卷 (八)第168至180頁）。依光碟片之儲存日期雖均為91年1月29日以後日期，惟辛○○於91年1月28日已離職， 無從為備份行為，是該等光碟片應均係轉拷自辛○○之備份資料。又扣案之機械圖示、文件有部分名稱雖遭割除，惟割除之部分為添進裕公司名稱，已據辛○○、乙○○、己○○、庚○○、甲○○等於警詢供述在卷（見91偵13753號卷第25至27、29至62、93、104至106頁）。

⒌綜上述，被告辛○○將添進裕公司之機械設計圖、零件圖等攜出添進裕公司之事實明確。

㈡再就被告辛○○指示被告乙○○打包業務部文件資料，及指示游象港將打包文件載運至桃園縣蘆竹鄉台茂購物中心對面大樓4樓某處存放部分：

⒈被告乙○○於91年1月中旬某日 確有指示鄭雅玲將添進裕公司業務部鐵櫃內之客戶資料、合約、機台製造單等文件資料打包裝箱，林宜君、游秀香見狀幫忙而與乙○○、鄭雅玲一起將業務部文件資料打包裝箱之事實，業據證人鄭雅玲、林宜君、葉靜儀於偵查及原審審判中證述明確：

①證人即前任職添進裕公司業務部助理鄭雅玲於檢察官偵查中證述：乙○○叫我裝箱，但是我當時剛進公司，不知所裝之物為何，我開始裝之後，游秀香過來問我們需不需要幫忙。裝箱地點在我們辦公室，當時是放客戶資料、合約正本、機檯製造單（見91偵13753卷第227-229頁）；於原審審判中證述：在91年1月中旬某日中午快12點的時候 ，協理乙○○叫我把東西收到紙箱裡面，是整理打包客戶資料，客戶機台製造表，分為歐美線所有客戶的機台規格表。林宜君是我同學，也任職同公司出貨部，她要邀我吃飯，看我在忙就過來一起幫忙打包。乙○○只是說東西收一收，就是把客戶資料全部收到箱子裡面去，我後來做到一半乙○○就叫我去吃飯，後續的我就沒有做了。打包的資料是原本公司的客戶資料。我是從櫃子裡面拿出所有的資料，它是屬於資料夾，整本的資料夾，我們是一本一本放進箱子裡面。因為每家客戶的檔案資料厚度不一，放滿一箱就換另一箱，因為很久了，我也不記得當時到底打包多少，應該是在10個紙箱以內等語（見原審卷 (九)第162至177頁）。

②證人林宜君於檢察官偵查中證述：「我本來在等鄭雅玲，見她在忙我就過去幫忙，我亦不知所裝為何物。」、「裝箱地點在我們辦公室，當時是放客戶資料、合約正本、機檯製造單。」（見91偵13753卷第227至229頁）、「91年1月23日鄭雅玲及乙○○、游秀香在裝箱， 我見他們3人正在忙，因我要找鄭雅玲去吃飯，就幫他們忙。我知那是公司放文件之處，但我不知該文件是何種，我只是把文件放進箱中，就和鄭雅玲去吃飯，留下游秀香和乙○○。」（見91偵13753卷 (二)第173頁）； 於原審審判中亦證述：要等鄭雅玲吃飯時，鄭雅玲及乙○○、游秀香在檔案櫃前面拿資料裝箱，看到時已裝了4箱，因要等鄭雅玲一起吃飯，所以主動幫忙節省時間，有過去拉開檔案櫃把資料拿出來放入箱子裡，裝箱的資料沒有看到內容，但檔案櫃外面有寫是機臺製造單。後來吃完飯回到辦公室有看到有人正抬走紙箱，不知道鄭雅玲有無看到，也不知道紙箱是抬到那裡去。農曆新年假期過完，回到辦公室有發現業務部辦公室的檔案櫃資料短少，每個抽屜都是空的，短少的資料有一些是客戶的往來書信都不見了等語（見原審卷 (十) 第8至19頁）。

③證人葉靜儀於偵查中證述：「我看到鄭雅玲、林宜君、游秀香、乙○○在裝東西，裝一些機台的製造單（就是顧客的特殊要求的存檔），這是91年1月中之事， 我當時新進公司不久，並沒有問他們在做什麼（見91偵13753卷第227頁）；於原審審判中證述：91年1月間， 當時是中午休息時間，要去用餐時有看到乙○○、游秀香、鄭雅玲、林宜君4人從業務部辦公室檔案櫃裡拿東西出來打包裝箱， 吃完午餐回來就沒有看到紙箱等語（見原審卷 (十)第50至59頁）。

④綜上證人之證詞互核大略相符， 被告乙○○於91年1月中旬某日指示鄭雅玲，而游秀香、林宜君亦一同打包業務部檔案櫃內文件資料裝箱之事實可堪認定。

⒉上開乙○○、游秀香、鄭雅玲、林宜君打包裝箱之文件資料，由辛○○指示游象港、甲○○、曾明仁搬運至桃園縣蘆竹鄉台茂購物中心對面大樓4樓某室存放：

①91年1月中旬某日中午午餐後休息時間， 被告辛○○指示不知情之游象港、甲○○、 曾明仁自添進裕公司2樓業務部辦公室走道，搬5、6箱文件資料至Q5－1876號小貨車，由游象港駕駛小貨車與甲○○一同載運至桃園縣蘆竹鄉台茂購物中心大樓對面4樓某辦公室存放等事實， 為辛○○、甲○○、曾明仁自承在卷，並據證人游象港證述在卷（見原審卷(十)第66至68頁）。

②本案經3次搜索扣押28箱證物中除設計圖外，有PamLin（乙○○）簽名之文件資料、email信件、 與客戶往來信函文件資料、請款單、報價單、機器尺寸一覽表、訂單規格摘要表、電路圖、製造通知單、操作保養手冊等屬添進裕公司所有而被告所指存放業務部之文件資料，亦有原審勘驗扣案證物之勘驗筆錄在卷可參（見原審卷 (六)第5至74頁）；再者，據證人甲○○於原審證述：畫好圖後會交給小姐影印，「設計課出圖」章就在要出圖時蓋，其上日期就是把圖畫好交給小姐的日期，小姐應該也是在當天把圖交給業務，把圖拿走的人大部分都是業務單位的人，他們拿圖是給客戶看，圖是用來讓業務跟客戶說明怎麼擺設機器的使用等語（見原審卷 (十一)第180頁），可見業務部亦有存放供業務人員與客戶洽談說明之設計圖面。被告辛○○及選任辯護人辯稱扣案證物無業務部之文件資料、圖面云云，與事實不符。

③上開乙○○與游秀香、鄭雅玲、林宜君打包裝箱之文件資料係由辛○○找游象港、甲○○、曾明仁等員工幫忙搬走之情，已據鄭雅玲於警詢證述在卷（見91偵13753號卷第184頁），鄭雅玲雖於原審另證稱：打包之文件如何不見已記憶不清楚，惟人之記憶隨時間之經過而模糊、消逝，鄭雅玲於原審作證時距案發時間已近4年時間， 對該段記憶不清應屬常情，而警詢距案發時僅3個月， 當時記憶較為清晰， 且游象港、甲○○、曾明仁自添進裕公司2樓業務部走道搬走裝箱文件之時間、數量均與鄭雅玲、林宜君證述打包文件裝箱之時間、數量大略相符，又在被告辛○○設立經營之添進億公司搜索扣得之物品確有上述業務部之文件資料等物，足認辛○○指示游象港等人搬運之文件資料即為乙○○、鄭雅玲、游秀香、林宜君等人打包裝箱之業務部文件資料可堪認定。被告辛○○辯稱沒有拿走機台製造單、客戶資料、客戶合約書云云，委無足採。

⒊乙○○、鄭雅玲、游秀香、林宜君打包業務部文件裝箱，及辛○○指示游象港、甲○○載運至桃園縣蘆竹鄉台茂購物中心對面大樓4樓存放之日期應為91年1月中旬之某日：

①證人鄭雅玲、林宜君、葉靜儀於警詢雖均稱打包資料文件是「91年1月23日」， 惟渠等於91年3月7日依添進裕公司要求寫下打包業務部資料之聲明書，於聲明書所寫日期均為「91年1月中旬」， 有各聲明書在卷可稽（見91年度他字第853號卷第6-10頁）。 且⑴依證人鄭雅玲於原審證述不記得警詢為何會說是91年1月23日， 好像是有人清楚說出那天是1月23日，我在警詢才會那樣說， 但我在寫聲明書時自己的印象不敢那麼確定，所以才寫一月中旬，依認知，10日至21日，15日前後均算中旬（見原審卷 (九)第168至177頁）。⑵證人林宜君於原審證述： 過完年後回來上班發現櫃子裡面的東西不見了，應該是被拿走了，老闆蕭明弘就問我和鄭雅玲還有業務部的人說為什麼櫃子裡面的東西都不見了，我自己跟鄭雅玲都有講說，之前我們有幫忙去把櫃子裡面的東西搬出來，蕭明弘就要我們都寫這份聲明書。不記得為什麼於聲明書寫91年1月中旬， 而於警詢時說91年1月23日， 不能確定跟鄭雅玲一起裝箱的日子是91年1月23日， 所認知一個月的中旬是指15日至25日之間（見原審卷 (十)第18至26頁）。 ⑶證人葉靜儀於原審證述：看到他們在打包當時我進去公司不到2個月， 我是90年11月19日進公司的， 警詢記載91年1月23日應該是警察自己推算的，警察一直要問我幾月幾日，可是我真的說不出來， 但我想筆錄記載1月23日也應該沒有太大的差別，所以看完筆錄後就簽名，警察要求我確定時間，但是我只能給一個大概的時間，23日應該不是我認知的中旬（見原審卷 (十)第63至64頁）。綜上證人證述， 並不能確認打包業務部文件裝箱之日期為91年1月23日， 且證人於91 年3月7日書立聲明書時依自己之記憶記載為91年1月中旬，當時距事發時間僅1月餘，記憶應較清晰，而於91年4月23警詢時距事發時間已3個月， 其記憶自以書立聲明書時較清晰可信， 再參證人葉靜儀證述其於90年1月19日進入添進裕公司任職， 打包當時距其進公司未滿2個月推算，打包之時間應非91年1月23日，應為聲明書所載之91年1月中旬某日較為可採。

②游象港雖證稱搬運文件資料到 台茂購物中心對面大樓4樓存放之時間為91年1月23日， 係該日去竹圍餐廳訂尾牙餐。而且當日是其姪女生日，所以印象很深，惟游象港於聲明書中記載於91年元月中旬經總經理辛○○通知，於午休時與辛○○、曾明仁、 甲○○共同載運5箱文件資料至台茂對面大樓4樓，有聲明書在卷可參（ 見91他853卷第8頁），又游象港不記得是那一天吃尾牙，亦不記得91 年1月23日姪女生日當天有無吃蛋糕慶生，為游象港證述在卷（見原審卷 (十)第75至76頁）， 惟就一般情況而言，何日聚餐吃尾牙應較訂餐之事情較令人印象深刻，惟游象港不記得吃尾牙之日期卻記得去訂尾牙餐之日期，又游象港不記得姪女生日有無吃蛋糕慶生，卻記得姪女生日日期，均與常情有違。 再辛○○於91年1月21日經添進裕公司公告解職，有解職公告1紙在卷可稽（見91偵13753號卷 (二)第38頁），而不可能公開指示游象港、甲○○、曾明仁至業務部搬運文件，游象港所述是91年1月23日應無可採。

㈢扣案如附表所示辛○○自添進裕公司攜出之物品，辛○○辯稱係屬備份資料，無可採取：

⒈扣案28箱證物之設計圖、零件表、文件資料等，有手寫、手繪原本、有蓋「設計者」、「審核者」、「設計課原圖」或「設計課出圖」等紅、藍色戳章之圖面，有原審勘驗筆錄可參（見原審卷 (六)第5至74頁）。查添進裕公司於81、82年間開始使用電腦繪圖，於85、86年開始普遍使用，還沒有用電腦之前是手繪圖，畫在描圖紙上，ISO之後才有電腦列印出來的圖， 直接以蓋上「原圖章」來認定是否為原圖；存入文管中心的設計圖，會蓋「設計者」、「審核者」、「設計課原圖」的章；如果生管單位要製造機台， 設計課會出1份零件圖給文管中心，「出」的意思是文管室的人會調出原圖影印給需要的單位，例如生管、維修單位，文管中心影印後會蓋「設計課出圖」章，章上面有影印的日期等情。有證人甲○○原審之證詞可按（見原審卷 (十一) 第172至173、181頁）。 又有蓋「設計課原圖」章的就是代表正本，算是原稿，真正的原稿是在文管中心，蓋這個章是要證明它跟設計課的原圖相符，設計課的人畫好圖後會蓋上「設計課原圖」、審核章跟版次的章；除了文管中心外，其他人沒有章戳；「設計課原圖」章只有設計課和文管中心可以蓋，其他部門不可以蓋，個人的圓戳章如果ISO要用到的話，可以借給他們蓋； 辛○○在83年至89 年間未曾向文管中心調閱過備份圖面等情， 亦據添進裕公司負責文管中心之張維倖（原名張絹）證述在卷（見原審卷 (十一)第181至186頁）。 由上證人證詞足見扣案設計圖上蓋有「設計者」、「審核者」、「設計課原圖」章戳之圖面即為原圖正本，而蓋有「出圖章」章戳之圖面，亦係添進裕公司為業務需要使用而影印之圖面，均屬添進裕公司所有業務使用之圖面，而非辛○○所謂之備份可堪認定。

⒉再扣案物品中，除添進裕公司之設計圖、零件表等物外，尚有包括與添進裕公司合作之美國SUNSOU RCE公司、美國Langston公司之往來文件、設計圖，及添進裕公司業務部與客戶往來之信函文件等屬添進裕公司所有之物，更非被告辛○○所辯之備份可為解釋。再現今電腦普遍使用，已鮮少有人使用影印方式備份，況辛○○就電腦繪圖等檔案已以光碟片備份，無須再以影印方式備份，被告辛○○辯稱扣案設計圖面、零件表等為其備份資料委無可採。

⒊扣案證物計有28箱，其中添進裕公司手繪設計圖、零件表正本、蓋有章戳之設計圖、割除名稱之設計圖、文件等如附表所示物品，均可認係辛○○自添進裕公司所攜出。至其他有添進億公司、寶旺公司名稱等設計圖、文件資料，及其他設計圖影本，或不能證明係添進裕公司所有，或係陳文財、李豐志等個人之物品，或係辛○○離職後始出圖之設計圖，則難認係辛○○自添進裕公司所攜出之物，併予敘明。

㈣被告辛○○為自己不法利益，違背任務攜出如附表所示之物，致生損害於添進裕公司，合於刑法第342條第1項背信罪構成要件：

⒈查添進裕公司雖為被告辛○○與兄弟蕭添進、蕭政男、蕭金龍於59年間共同設立，惟由辛○○擔任總經理，綜理添進裕公司全部業務，主導添進裕公司機械圖示之設計、製圖。添進裕公司在辛○○之主導經營之下，營業日漸茁壯穩定，添進裕公司係一家族公司，其兄弟股東間之關係，非一般投資之股東關係可比，而添進裕公司由辛○○經營，且所有添進裕公司設計圖之設計、客戶業務之開發，均由辛○○一手主導，雖然名兄弟創業，但辛○○個人主觀意識上自認居功厥偉，而在小敏男兄弟之第二代未能掌事前，其兄弟間對此狀況亦無異議，此可由添進裕公司最早期商標為「TCY 敏男」可得驗證，故辛○○辯稱自添進裕公司攜出之物係其所有，即在其主觀上認添進裕公司開發設計之設計圖及客戶係其所有之營業資產，此種主觀認知在民國60幾年間成立之家族中小企業之各股東間，為普遍存在，且可為一般人所接受，辛○○將扣案如附表所示物品攜出添進裕公司，難認係基於不法所有之意圖。況當時添進裕公司尚在辛○○之掌控之中，辛○○指示乙○○將公司業務部之物品打包裝箱，並公然指示游象港搬運至他處存放，依上所述，難認其主觀上有不法竊取之犯意，所為尚與竊盜罪之構成要件有間。

⒉辛○○於91年1月21日經添進裕公司公告解職， 雖認解職不合法而不願離職， 然於91年1月28日被趕出添進裕公司後，隨即著手設立添進億公司事宜，可見辛○○於離職前應已有另設立新公司之想法。辛○○因兄弟間經營權之爭，而起另設新公司之意，並將其主觀上認屬其所有之如附表所示物品攜出添進裕公司，作為其日後設立之添進億公司使用，可免卻新成立公司一切必須從頭做起耗費之人力、物力，一旦辛○○設立之新公司以與添進裕公司有相同之資源，則此種情況必定損害添進裕公司，辛○○攜出如附表所示之物應有為自己不法利益之主觀犯意。

⒊綜上所述，辛○○原係添進裕公司總經理，係為添進裕公司處理事務之人，其為預供自己日後新設立公司使用之便，將如附表所示之物攜出添進裕公司，應屬違背其任務之行為，且事實上原添進裕公司之諸多客戶也由辛○○接收，確實造成添進裕公司業務較為萎縮，而損害添進裕公司之利益，辛○○背信犯行應堪認定。

肆、論罪科刑：

一、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，又刑法施行法亦於同年6月14日增訂第1條之1規定，並自同年7月1日施行。按刑法第2條第1項規定 ：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，該規定係在規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並無新舊法比較問題，於修正刑法施行後，自應適用上開規定為「從舊從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法，有最高法院24年度上字第4634號、29年度上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議以資參照。經查：

㈠刑法第342條第1項背信之罪， 其法定刑得科或併科1千元以下罰金， 依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上。」， 換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。 惟被告行為後修正刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。

㈡關於易科罰金之折算標準， 依修正前刑法第41條第1項與修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定 ，係以銀元100元至300元即新臺幣300元至900元折算1日 。惟現行刑法第41條第1項則規定為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，。經比較新舊法之規定，自以被告行為時即修正前舊法之規定，較有利於被告。

㈢綜上比較，上開修正前刑法條文之規定既較修正後之規定有利於被告，自應依刑法第2條第1項規定，適用修正前之規定論處。

二、被告辛○○原擔任添進裕公司總經理，係為添進裕公司處理事務之人，於任職期間將如附表所示之物品攜出添進裕公司，預供自己日後設立之公司使用，核其所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。公訴人認係犯竊盜罪，尚有未合，惟基本事實相同且業據原審公訴檢察官追列背信罪名，本院自得併予審理，並無變更起訴法條之問題，附此敘明。

三、原審因認被告辛○○背信犯行成立，並予依法論罪科刑，固非無據，惟查，刑法於95年7月1日修正施行，原審未及比較適用，尚有未合； 又被告犯罪時間係在96年4月24日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條、第3條之規定，原審未及減刑適用，亦有未合，公訴人執告訴人請求上訴意旨謂原審對被告辛○○有罪部分量刑過輕云云，及上訴人即被告辛○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決此有罪部分不當，均請求撤銷改判，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告辛○○與兄弟共同創立添進裕公司，係由被告辛○○辛苦經營之一生志業，且機械設計圖面亦均由被告辛○○所主導，卻因經營權之爭議，兄弟鬩牆，而遭解職之犯罪動機、目的、智識經驗，所攜出物品繁多，對添進裕公司所生危害匪淺，又犯罪後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並減其宣告刑2分之1，並予諭知易科罰金之折算標準。

伍、無罪及不另為無罪諭知部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

甲、被告辛○○、 丙○○被訴設立藍斯頓公司涉犯刑法第339條詐欺、刑法第342條背信罪嫌部分（ 見原審卷 (四)第167頁93年8月13日準備程序綜合整理之本案事實一部分）：

一、公訴意旨略以：辛○○與丙○○原分別擔任添進裕公司之總經理及財務協理，均明知「Langston21 LLC」之名稱、商標專用權係添進裕公司於90年6月29日向美國SUN SOURCE公司所購買，竟於90年12月17日以辛○○為董事代表人、丙○○、蕭智芬、蕭智芳、蕭智杰為股東，向經濟部申請設立藍斯頓機械科技有限公司（下稱臺灣藍斯頓公司）。辛○○、丙○○並違反競業禁止之義務，以「Langston21 LLC」名義與添進裕公司客戶往來，使客戶誤信而下單，或將添進裕公司所接訂單轉由藍斯頓公司生產，因認辛○○、丙○○涉有刑法第342條背信及第339條詐欺罪嫌云云。

二、公訴人認被告辛○○、丙○○就上開設立藍斯頓公司構成背信、詐欺罪嫌，無非係以：①臺灣藍斯頓公司之設立登記資料（見91偵13753號卷 (二)第110-117頁）； ②辛○○、乙○○使用「Langston 21 LLC」 名稱與客戶往來之信函（扣案證物第一箱資料夾二、十一；第八箱資料夾一、二十三；第十三箱資料夾十六，見原審卷 (十五)第110至114頁）③辛○○於90年12月27日以「Langston21LLC」公司名義與添進裕公司客戶AL-BABTAIN簽立之合約書（扣案證物第一箱資料夾二十、文件夾三第114至115頁即原審卷 (十四)第365頁；第八箱資料夾十五第1-23頁即原審卷(十四)第366頁）等為證。

三、訊據被告辛○○、丙○○堅詞否認有何前述背信、詐欺之犯行，被告辯稱及選任辯護人為其等辯護如下：

㈠被告辛○○、丙○○於90年12月17日設立臺灣藍斯頓公司，係在配合大陸之寶山隆機械公司作鋁棒的原材料進出口貿易，臺灣藍斯頓公司之設立與美國「Langston21 LLC」公司無關，且辛○○、丙○○任職添進裕公司期間未曾從事與添進裕公司競爭業務圖得利益，或損及添進裕公司利益之行為。況蕭氏兄弟間就添進裕公司之經營，向來無不得再另籌設公司之約定，此由蕭政男另擁有裕順發機械股份有限公司、蕭金龍另擁有弘達發機械股份有限公司可為證明。故單純設立公司之行為並不足以認定係違背職務之行為。

㈡美國「Langston21 LLC」係添進裕公司欲與美國SunSourc-e公司合作，雙方共識下所成立之公司，該公司成立後由曾於美國Langston任職之工程師 David Whitman負責執行業務。公訴人所指由辛○○與客戶A1-Babtain Industri-es Co.公司於2001年12月27日簽署之Sales Contrnct（買賣合約）（扣案證物第一箱資料夾二十、文件夾三第114至115頁），及辛○○與客戶Star Packaging（PVT）Ltd. 公司於2001年12月28日簽署買賣契約、 於2002年1月12日發送Porforma Invoice（預示發票）（扣案證物第八箱資料夾25第3至15頁即證據清單編號49）， 辛○○均係代表美國Langston21 LLC公司與各該公司簽署契約，此由契約上所載公司地址均在美國「225 Executive Drive #10M-oore stown,NJ 08057 USA」即可區別。被告辛○○於任職添進裕公司期間，基於職務代表添進裕公司以美國Lang-ston21 LLC名義與客戶簽署契約，並無不當。公訴人誤將美國「Langston21 LLC」認係台灣藍斯頓公司，有澄清必要。

㈢被告辛○○與丙○○於91年1月28日自添進裕公司離職 ，與添進裕公司間已無委任關係存在。且添進裕公司於91年2月19日即以電子郵件及信函或登報方式， 通知所有客戶及相關廠商，包括美國「Langston21 LLC」有關之合作對象SunSource公司或客戶A1-Babtain公司、 Star Packaging公司，皆接獲添進裕公司所發的電子郵件（見原審卷 (十四)第371至379頁），均已知悉被告辛○○、 丙○○已離開添進裕公司。在辛○○兄弟分裂後，部分客戶選擇繼續與辛○○交易 (詳被證27表格之說明)， 為商場上公平競爭之結果，要無任何違法性可指，且各客戶此後與被告辛○○、丙○○所成立新公司洽接業務，並無因陷於錯誤而與之交易之可能等語。

四、經查：

㈠背信罪部分：

⒈「Langston21」在臺灣並無商標登記，為告訴人所不爭執，在臺灣自無商標專用權。又「Langston21」公司原係美國SUN SOURCE公司買下破產之美國Langston公司後，辛○○為與美國SUN SOURCE公司合作共享美國Langston公司之資源，而代表添進裕公司在美國另成立「Langston21 LLC」公司，即在臺灣亦無名稱專用權，告訴人公司一再主張擁有「Langston21」之商標、名稱專用權，顯無所據，先予敘明。

⒉按經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類業務，公司法第32條前段定有明文。而經理人與公司間屬委任關係，並非以登記為生效要件，90年11月12日修正前之公司法第39條並規定：第32條規定於協理準用之，於修正時基於凡經理人之職稱，係公司自行決定，無庸於公司法規定，故刪除公司法第39條協理應受競業禁止義務之限制。本件被告辛○○、丙○○分別為添進裕公司之總經理及財務部協理，依上開意旨，被告辛○○、丙○○均負有不得自營或為他人經營與添進裕公司同類業務之競業禁止義務無疑。惟行為人縱違反競業禁止義務，並不表示當然構成刑法上背信罪責，仍應以情節是否符合背信罪「為他人處理事務，意圖為自己或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」之構成要件為斷。

⒊查添進裕公司為辛○○與 蕭添進、蕭政男、蕭金龍兄弟4人共同創立之家族公司，由辛○○擔任總經理，綜理負責添進裕公司事務，丙○○為辛○○之妻，擔任添進裕公司財務協理，負責添進裕公司之財務管理。於90年間起辛○○兄弟各房間因爭奪經營權屢起爭議，辛○○、丙○○於91年1月28日遭添進裕公司解除職務， 有添進裕公司解職公告及董事會議決議在卷可憑（見91偵13753號卷 (二)第37至38、原審卷 (五)第26至29頁）。 辛○○、丙○○於90年12月17日以其2人及子女蕭智芬、蕭智芳、 蕭智杰為股東，並以辛○○為董事代表人，向經濟部申請設立藍斯頓機械科技有限公司（臺灣藍斯頓）之事實，為被告辛○○、丙○○供承不諱，並有臺灣藍斯頓公司設立登記資料在卷可稽（見91偵13753號卷(二)第110至117頁）。

⒋而90年間因美國SUN SOURCE公司買下破產之美國Langston公司，添進裕公司為與美國SUN SOURCE公司合作共享美國Langston公司之資源，而由辛○○代表添進裕公司在美國另成立「Langston21 LLC」公司，由添進裕公司派駐工程師（曾任職前美國Langston公司） DAVID WHITMAN負責執行業務等情，為被告辛○○陳述在卷，且為告訴人添進裕公司所不爭執（見原審卷 (十四)告訴人綜合整理㈩狀）。是美國「Langston21 LLC」公司為添進裕公司所設立，與因破產由美國SUN SOURCE公司購買之美國Langston公司及被告辛○○設立之臺灣藍斯頓公司，為三個不同之獨立法人。

⒌被告辛○○辯稱：於90年12月27日以「Langston21 LLC」名義與客戶A1-Babtain Industries Co. 公司簽署之買賣合約（SalesContrnct）（見原審卷 (十四) 第365-366頁），及於90年12月28日與客戶Star Packaging（PVT）Ltd. 公司簽署買賣契約，暨翌年即91年1 月12日發送Porforma Invoice（預示發票）（ 扣案證物第八箱資料夾25第3至15頁，見原審卷 (十五)第119頁），均係其於任職添進裕期間，基於職務為添進裕公司所簽立之合約，以契約所載公司地址為美國「225 Executive Drive #10Moorestown, NJ 08057 USA」為據，並稱因其離職後， 客戶向添進裕公司接洽，均一問三不知，添進裕公司交不出貨，客戶才來找我等語（見原審卷 (十四)第94頁95年5月12日審判筆錄）。而告訴人公司針對被告之抗辯陳述稱：當時被告辛○○為告訴人公司之總經理，被告丙○○、乙○○分別為財務協理、業務協理，告訴人公司之營運、財務狀況，均在渠等把持、掌控，嗣後告訴人公司將被告辛○○、丙○○解職，但對於告訴人公司與客戶間往來之情形，無法完全掌握，因此始有對客戶之詢問，一問三不知之情形，從而被告辛○○辯稱原來接洽之客戶因告訴人公司一問三不知，故轉而去找辛○○購買機器，實係辛○○等人所造成等語（見告訴人公司綜合整理㈩狀）。由上可見添進裕公司之客戶於辛○○、丙○○、乙○○等人離職後，確有向添進裕公司接洽，而添進裕公司無法處理之情形，是被告上開辯稱於90年12月27日、28日與客戶所簽訂契約是任職添進裕公司期間基於職務代表添進裕公司所簽立之契約堪予採信。告訴人添進裕公司於陳述狀中雖亦陳述：被告辛○○或業務部門將接洽之新訂單均轉往藍斯頓公司生產，告訴人公司因不知新訂單之內容，故無法與客戶接頭洽談等語，惟未具體指明辛○○於「任職期間」究將何筆訂單轉往藍斯頓公司生產之事證，公訴人就此部分亦未舉證證明辛○○、丙○○等人於任職期間有何轉單生產之事實及證據，自無從認定被告辛○○、丙○○於任職期間有何違背職務之行為。

⒍按經濟交易活動之當事人間，在選擇交易對象時，除考量其本身對於產品之需求外，尚須審酌交易相對人之條件資格、產品品質、採購成本及參與競爭者提供服務之條件等因素，經較諸成本利益分析後，始決定交易之對象與內容。被告辛○○、丙○○於91年1月28日遭解職， 乙○○於91年2月4日離職後，與添進裕公司已無委任關係存在，均非為添進裕公司處理事務之人。而添進裕公司於辛○○、丙○○、乙○○離職後，因無熟悉業務之人與客戶洽談，客戶基於本身商業利益考量而轉向辛○○設立之新公司下單生產，自難認辛○○、丙○○於任職期間有何違背職務之行為。被告辛○○離職後以其在業界之技術、經驗、爭取客戶「可能締約之機會」，亦難認有何不法利益可言。再其後添進裕公司與 美國SUNSOURCE公司間之合作亦因故停止，為告訴人所不否認，而公訴人所指扣案證物第一箱資料夾二、十一；第八箱資料夾一、二十三；第十三箱資料夾十六等辛○○、乙○○使用「Langston21 LLC」名稱與客戶往來之信函（見原審卷 (十五)第110-114頁），其日期時間係被告辛○○、丙○○、 乙○○離職後之91年3、4 月間，均不足為被告辛○○、丙○○於任職期間有何違背職務行為之不利認定。

⒎綜上述，被告辛○○、丙○○固有設立臺灣藍斯頓公司之事實，惟公訴人並未舉證證明辛○○、丙○○於任職添進裕公司期間有將添進裕公司所接訂單轉由臺灣藍斯頓公司生產或有何客戶因誤信而向臺灣藍斯頓公司下單生產之事實，依公訴人所引信函文件等物，不足以證明被告辛○○、丙○○於任職添進裕公司期間，有何違背職務致添進裕公司受有損害之背信行為。

㈡詐欺部分：

⒈按刑法第339條第1項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。被告辛○○、丙○○設立之臺灣藍斯頓公司，英文名稱「Langston21 LLC」，雖與辛○○代表添進裕公司設立之美國「Langston21 LLC」公司同，極易使人誤認，惟辛○○、丙○○於91年1月28日遭解職， 乙○○於91年2月4日離職後，添進裕公司即以電子郵件及信函，通知所有客戶及相關廠商，關於辛○○、丙○○、乙○○等人離職之事由，此有被告提出添進裕公司所發電子郵件為憑，告訴人雖否認被告所提電子郵件不實，惟由添進裕公司提出客戶接獲電子郵件、信函後回覆之郵件亦可為證明（見原審卷 (十四)第289頁）。 再添進裕公司並於91年1月22日登報公告周知，亦有報紙剪報影本1紙在卷可參（見原審卷(十五)第54頁）， 是添進裕公司各客戶、友人及交易廠商均已知悉被告辛○○、丙○○、乙○○等人已離開添進裕公司，應無因辛○○、乙○○使用「Langston21 LLC」公司名義而誤認之情。

⒉再由客戶A1-Babtain公司於91年4月20日傳真給乙○○ ，告知將原契約中的交易對象改為「Langston21 LLC Co.Lt-d. Taiwan"，且將原契約中提及所有「TCY」改為「Lang-ston21」，並溯及原契約日期， 雙方再重新簽約之函件（見原審卷 (十四)第380-381頁即扣案證物第八箱，資料夾十五第95至99、107至112、119至120），及客戶Star P-ackaging公司應被告辛○○之要求，經由律師認證於2004年8月27日發函證明，其對添進裕公司內部股權爭議及被告辛○○離開添進裕公司之事實，完全清楚（見原審卷 (十四)第382頁）等情，可見各該客戶應無因辛○○、乙○○以「Langston21 LLC」名稱發函而有誤認下單之情形，被告辯稱該客戶均知悉台灣藍斯頓與美國「Langston21LLC」之區別， 並選擇與被告辛○○成立之臺灣藍斯頓公司簽約合作，亦可採信。

五、綜上，被告辛○○、丙○○於任職添進裕公司期間，固有設立臺灣藍斯頓公司之事實，惟設立臺灣藍斯頓公司不必然即構成背信、詐欺罪，公訴人所引證之資料，既無法證明被告辛○○、丙○○於添進裕任職期間有何以所設立之臺灣藍斯頓公司與客戶往來、使客戶誤信而下單，或將添進裕公司所接訂單轉由臺灣藍斯頓公司生產之事實，公訴人就此部分事實的舉證，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者之程度，自無從為被告辛○○、丙○○有何背信、詐欺罪之認定。惟因公訴人認此部分事實，就被告辛○○與上開論罪之事實，具裁判上之一罪關係，故就辛○○部分不另為無罪判決之諭知，而就丙○○部分為無罪之諭知。

六、原審因認公訴人舉證尚不足為被告辛○○、丙○○有罪之認定，而為被告辛○○不另為無罪之諭知，為被告丙○○無罪之判決，尚無違誤，公訴人依告訴人執前詞請求上訴