臺灣高等法院95年度上訴字第3422號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3422號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1958號，中華民國95年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3672號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略稱：被告甲○○有違反毒品危害防制條例前科，猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第一級之毒品，不得施用，仍基於施用海洛因之概括犯意，自95年1月6日起至95年1 月13日為警採尿前回溯26小時內之某時，連續在其臺北縣板橋市○○路○段29巷131號31之10號住處，以摻香菸方式，施用第一級毒品海洛因數次，為警於95年 1月13日晚間10時30分許，為警在上址住處查獲。因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、原審判決略以：本件被告前於95年1 月13日在臺北縣板橋市○○路○段29巷131號31之10號住處，因持有第一級毒品海洛因11包，為警循線查獲，其所涉毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪嫌，業經檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院於95年5 月24日以95年度簡字第2950號判處有期徒刑4月，並於95年6月23日確定在案，此有該聲請簡易判決處刑書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按。其後被告因同日遭查獲持有第一級毒品海洛因，經警採集尿液送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，而認其復有施用第一級毒品海洛因之犯行，即由檢察官提起本件公訴，而於95年6月28 日繫屬於原審法院審理中。惟查，被告固於警詢、偵查中辯稱：前揭海洛因係「阿宏」所有，暫時寄放在我這裡云云，但其於原審法院審理時則改口供稱：前揭海洛因係我所有，供我施用海洛因所用，我於警詢、偵查中所以不願承認，乃係害怕會被收押，始謊稱該海洛因係「阿宏」所有等語。審諸前揭海洛因究係何人所有，是否供被告施用，僅有被告所為之供述可為依憑，並無其他證據資料足為佐參，而被告於本院審理時所供，經核尚與一般施用毒品嫌犯遭捕後，為求免於被押或其他不利後果，常將所持有之毒品推說係他人所有之供詞相符，自較可採信，此外基於有疑時應從有利於被告之認定之原則，當應認定前揭海洛因確係被告所有，而供被告施用海洛因所用。是以，被告持有海洛因後，復進而施用海洛因（被告自95年1月6 日起至95年1月13日採集尿液前之26小時內之某時止之多次施用行為，應認屬連續施用一罪），其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收。故被告上開持有第一級毒品海洛因與其施用第一級毒品海洛因之行為間應具有吸收犯之實質上一罪關係，則前案持有第一級毒品判決確定之效力，應及於全部犯罪事實，亦即包含本件連續施用第一級毒品海洛因部分。是依前揭法律規定，檢察官既仍提起本件公訴，即應判決免訴，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。

三、公訴人不服原審判決，提起上訴，其上訴意旨略以，被告於95 年1月14日為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因11包（毛重4.96公克），被告於警詢供稱海洛因係阿宏寄放，於偵查中亦三度供稱海洛因係阿宏的等語，就所查獲之海洛因非其持有供自身施用，而係其朋友「阿宏」寄放，且對「阿宏」寄放之原因、時間、地點等情，均供述甚明，足見被告於前案（該署95年度偵字第1927號、原審法院95年度簡字第2950號）所持有之毒品，係「阿宏」寄放無疑，故而本件被告施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因之行為，固與其施用行為間具有吸收犯之實質上一罪關係，而為施用行為所吸收，然本案之持有海洛因行為與前案之單純持有海洛因行為，原因並不相同，應非前案判決效力所及，原判決諭知免訴，難認允當云云。

四、本院認：

㈠刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己吸用而持有毒品，進而吸用，則其持有之低度行為，當然為高度之吸用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院90年度台非字第174號判決意旨參照）。

㈡次按一般人遭捕後，接受警詢及偵查時，往往因事出突然、不及因應，故而其供述往往未經審慎考量利弊，故而供述內容往往較貼近真實，及至審理時，反而因時間充裕，得以考量利弊得失，其供述往往避重就輕，此乃經驗法則。經查被告於95年1 月13日遭警查獲當時既經採尿送驗，且按被告除本件施用毒品犯行外，有多項施用毒品前科，就為供己施用而持有毒品犯行為施用毒品犯行所吸收，不另論罪，自屬知之甚詳，被告果如原審判決理由所言，被告於警詢及偵查中尚考量各種利弊之後，始為持有毒品係他人所有之供述，則被告於原審審理中，更可能因時間充裕，仔細考量其利弊後，而為對己最有利供述。按被告案發當時為警查獲所持有之扣案毒品係為他人即「阿宏」所持有，並非為供己施用而持有，業經被告於警詢、偵查中就「阿宏」寄放之原因、時間、地點等情，三次供述均相一致，且為前揭確定判決所認定之事實。原審在未有其他證據佐證之情形下，僅因被告於審理中改口稱遭查獲之第一級毒品海洛因係供己施用而持有，遽而推翻前揭確定判決所認定之事實，改認定前案被告遭查獲之海洛因係為供己施用而持有，顯與上揭經驗法則有違。次按本件被告施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因之行為，固與其施用行為間具有吸收犯之實質上一罪關係，而為施用行為所吸收，然本案公訴人係就被告施用海洛因犯行起訴，雖被告施用海洛因必因而持有供施用之海洛因，然此與前案之單純持有海洛因行為，原因並不相同，揆諸前述最高法院判決意旨，本案應非前案判決效力所及，原判決遽認本件被告施用第一級毒品犯行為被告另案95年簡字第2950號被告持有第一級毒品海洛因罪之確定判決效力所及，而為免訴之諭知，自有未洽。公訴人提起上訴指摘原審判決不當，尚非無理由，應由本院將原審判決撤銷發回原審更為妥適審理，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第372條，判決如主文。

刑事第十一庭審判長法　官 張連財