臺灣新北地方法院95年度訴更字第17號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴更字第17號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　10號

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3672號），本院於95年8 月15日以95年度訴字第1958號判決免訴，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院於95年9月29日以95年度上訴字第3422號判決將原判決撤銷，發回本院，本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○：㈠於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2782號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年8 月20日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第1039號為不起訴處分確定；㈡於91年間，因竊盜案件，經本院以91年度易字第2463號判決判處有期徒刑5 月確定，入監執行於92年5 月10日執行完畢（構成累犯）；㈢於前開㈠所示之觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間，再犯施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1332號判決判處有期徒刑8 月確定，送監執行於94年9 月10日縮刑期滿執行完畢（亦構成累犯）；㈣於95年間，因違反毒品危害防制條例案件（持有第一級毒品），經本院以95年度簡字第2950號判決判處有期徒刑4 月確定，現送監執行中。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1 月6 日起至同年月13日18時許止期間，在臺北縣板橋市○○路○ 段29巷131 弄（起訴書誤繕為131 號）31之10號之住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。旋於同日22時10分許（起訴書誤載為該日22時30分許），在臺北縣板橋市○○路○ 段29巷131 弄31之7 號前（起訴書誤書為同弄31之10號）為警查獲，並經採集其尿液送驗，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所排放之尿液，經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類陽性反應之情，有該公司95年2 月7 日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可稽，足認被告自白與事實相符。

三、按毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如事實一、㈠、㈢所示之觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5 年內再犯施用毒品案件，經本院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又三犯本案施用第一級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形。是被告於5 年後三犯本案施用第一級毒品之罪，事證明確，應依法論科。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議一、㈣之決議要旨參照）。查被告行為後，刑法第56條有關連續犯、第47條有關累犯等規定，業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分述如下：

㈠刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除。此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7 月1 日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為施用第一級毒品之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次行為，時間、地點，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，分別論以一罪，較依新法分論以數罪之結果，對被告較為有利。

㈡刑法第47條有關累犯之規定，比較修正前、後之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。查本案被告係故意再犯本案之罪，是依修正前、後之刑法第47條規定，均成立累犯，經比較修正前、後之累犯規定，對被告並無不利。

㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前、後之規定，首就累犯部分，對被告並無不利；次就罪數而論，依修正前之規定，被告得論以連續犯而論以一罪，依修正後之規定，被告則應分論數次施用第一級毒品罪，此部分修正後之規定，顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應整體適用行為時即修正前之規定處斷。

五、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後，持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告有如事實欄一之㈡、㈢所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，遞加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經本院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆（依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議六、㈠之意旨，新刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。

據上論斷，應依刑事訴訟法273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官郭季青到庭執行職務。