95年度上訴字第4426號｜刑事：違反著作權法等｜裁判日期：96 年 03 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4426號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　邵良正律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第2236號，中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第5687號、第11192號；併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第17173號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑貳年。扣案之遊戲目錄肆拾肆本及盜版遊戲光碟共拾玖萬柒仟捌佰伍拾貳片均沒收。事實一、甲○○係址設於臺北縣三重市○○○路380巷10號商店（無名稱）之負責人，自民國91年9月間起，以每月新臺幣（下同）三萬元之代價僱用其表弟藍世元（業經原審判處罪刑確定）在店內工作。甲○○明知如附表一所示之「 PlayStation」、「PS設計圖」、「GRAN TURISMO THE REALDRIVING SIMULATOR及圖」、「WILD ARMS」、「Arc The Lad」、「ALUNDRA」、「THE LEGEND OF DRAGOON」、「 SURVEILLANCE/監視者」、「OTOSTAZ」、「蓋蓋樂」、「 POPOLOCROIS」、「XI sai及四方立體圖」等商標，均為日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）向經濟部智慧財產局（即改制前經濟部中央標準局）註冊登記，已取得商標專用權，指定使用於錄有電腦程式之光碟等，且尚在專用期間內（註冊號數詳如附表一所示）；亦明知如附表二至附表七之「PS2」、「PS」遊戲光碟系統之遊戲光碟軟體均有日商新力公司所創作之可對應置入「PS2」、「PS」電視遊樂器主機平台執行之「Library Programs」電腦程式著作，如附表二編號1至7、附表三編號1至11、附表五編號1至12所示之「幻世虛構精靈機導彈」等遊戲軟體，均為新力公司享有著作權並受我國著作權法保護之電腦遊戲軟體著作，如附表六、七所示之「WIN BACK不可能的任務」等遊戲軟體，均為臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（以下簡稱臺灣光榮公司）享有著作權並受我國著作權法保護之電腦遊戲軟體著作；並明知不詳年籍姓名之人所兜售之電視遊戲器遊戲光碟片，均非新力公司所生產或授權生產之遊戲光碟片（分PS及PS2二種系統），亦非臺灣光榮公司所生產或授權生產之遊戲光碟片（適用於新力公司PS2系統），其中PS系統之遊戲光碟片透過PS遊戲主機之執行，在電視螢幕上會出現如附表一編號㈡所示之「PS設計圖」商標之圖樣，且不詳年籍姓名之人所兜售電視遊戲器之盜版遊戲光碟片，其中如附表二編號1至7、附表三編號4、5、12、附表五編號1至5、7、10 、12至15 所示名稱之遊戲光碟片，外包裝分別有仿冒如附表一所示商標之圖樣（詳如附表一所示），甲○○竟仍：㈠向該不詳年籍姓名之人購入含附表二至五所示（遊戲光碟片名稱）在內之PS或PS2系統盜版遊戲光碟片，放置在三重市 ○○○路394巷2弄13號3樓倉庫，而與藍世元共同基於以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，及連續販賣仿冒商標之光碟以營利之犯意聯絡，在上開三重市○○○路380巷10號無名商店內，以先由顧客在店內看目錄擇定欲購買之遊戲光碟片名稱、再前去倉庫取片回店內之方式，而以每片40元至160元不等之價格販賣交付予不特定之顧客牟利。嗣於92年3月12日下午5時10 分許，經警持法院核發之搜索票在三重市○○○路380巷10 號店內查獲目錄33本（當時僅藍世元在現場，甲○○係翌日始到案），又在三重市○○○路394巷2弄13號3樓倉庫查獲： ⒈PS系統之盜版遊戲光碟片196,827片（全部均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作，另外，其中如附表二編號1至7所示之807片另侵害新力公司之遊戲軟體著作權，而附表二編號2至7盜版遊戲光碟片之外包裝有仿冒新力公司商標之圖樣，詳如附表二所示）、⒉PS2系統之盜版遊戲光碟片56,789片（全部均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作，另外，其中如附表三編號1至11 所示之 305片另侵害新力公司之遊戲軟體著作權，如附表六所示之 66片另侵害臺灣光榮公司之遊戲軟體著作權〈起訴書漏載此66片〉，如附表三編號4、5、12盜版遊戲光碟片之外包裝亦有仿冒新力公司商標之圖樣）、⒊盜版日商世雅股份有限公司（以下簡稱世雅公司）遊戲光碟片24,449片（不構成犯罪）、⒋盜版日本光榮公司（未據提出告訴）遊戲光碟片 1,401片（以上盜版遊戲光碟片共279,466片）。另查獲進出貨單一批、封面紙66箱。㈡復向不詳年籍姓名之人購入含附表四、五、七所示（遊戲光碟片名稱）在內之PS或PS2系統盜版遊戲光碟片，而承前基於以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，及連續販賣仿冒商標之光碟以營利之犯意聯絡，在上開三重市○○○路380巷10號無名商店內，以每片80元至199元不等之價格販賣交付予不特定之顧客牟利。嗣於92年5月28日下午4時10分許，經警持法院核發之搜索票在三重市○○○路380巷10號店內查獲目錄11本、PS系統之盜版遊戲光碟片412片（全部均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作，詳如附表四所示），PS2系統之盜版遊戲光碟片3,347片（全部均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作，其中如附表五編號1至12所示之 135片另侵害新力公司之遊戲軟體著作權，如附表七所示之 44片侵害臺灣光榮公司之遊戲軟體著作權，如附表五編號1 至5、7、10、12至15所示之124片盜版遊戲光碟片之外包裝有仿冒新力公司商標之圖樣）及無法執行遊戲之光碟片105 片（以上遊戲光碟片共3,864片）。另查獲盜版任天堂遊戲卡匣8個、燒錄機2台、DVD裸片7片。二、案經新力公司、臺灣光榮公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊、第三中隊分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨函移併案審理。理由壹、認定事實一、訊據上訴人即被告甲○○固承認自91年9月間起，在三重市 ○○○路380巷10號之店址有販賣盜版遊戲光碟片，迄92年3月12日及92年5月28日為警查獲之事實，惟辯稱：第一次（ 92 年3月12日）為警在三重市○○○路394巷2弄13號3樓倉庫查獲之二十七萬餘片盜版遊戲光碟片，只有約一萬片是屬伊所有，其餘約有十餘萬片是同業名為「小胖」所有，約有八萬餘片是「陳先生」所有，乃是「小胖」及「陳先生」寄放在伊之倉庫內。當次所查獲盜版遊戲光碟片中，就附表二、三所示之新力公司電腦程式著作，如是在91年1月1日我國加入世界貿易組織之前者，因不符合著作權法第4條所規定外國人著作在中華民國管轄區域內「發行」，亦即須係「權利人散布」之行為且須「能滿足公眾合理需要」之要件，應不受我國著作權法保護。又扣案之盜版新力公司PS系統遊戲光碟片，透過PS遊戲主機之執行，在電視螢幕上所出現如附表一編號㈡所示之「PS設計圖」商標之圖樣，乃是來自於遊戲主機積體電路板所儲存內容之結果，而非來自遊戲光碟片，非因執行遊戲光碟片之結果，就此並無違反商標法情事。而第二次（92年5月28日）查獲盜版遊戲光碟片共3,864片，乃是伊於92年3月12日第一次為警查獲後，即自動向保智大隊臺北分隊說明案情並配合提供所有相關上游之資料及所悉店家、中盤之確實資料，而為誘使大盤進而破獲之目的，才分三次向大盤進貨，包括92年3月25日1,000片、92年4月30 日1,350片和92年5月23日的1,000片，伊在偵查中已提出三紙進貨估價單為證，伊亦有將送貨之車輛車牌號碼向保智大隊臺北分隊警員蘇文啟回報，故伊進貨的目的是在配合警方辦案，92年5月28日時伊並無營業之事實，竟被保智大隊桃園分隊查獲該等盜版光碟片，而伊在92年5月28日當天的警詢中之所以承認有繼續販售盜版遊戲光碟片，是因警員以「藍世元並非當事人，若伊配合警方製作筆錄，即不將藍世元以被告移送」為手段要脅，伊為擔心未涉案之藍世元也無端捲入其中，只好配合警方誘導之問題和答案來答覆，該次警詢筆錄乃是警方以不正當方式取得云云。二、經查：㈠上揭犯罪事實，業據告訴人新力公司之代理人洪振豪律師，及告訴人臺灣光榮公司之代理人乙○○分別指述在卷，且有第一次（92年3 月12日）查獲之PS系統盜版遊戲光碟片196,827片（全部均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作，另外，其中如附表二編號1至7所示之807片另侵害新力公司之遊戲軟體著作權，而附表二編號2至7盜版遊戲光碟片之外包裝有仿冒新力公司商標之圖樣，詳如附表二所示）、PS2系統之盜版遊戲光碟片56,789片（全部均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作，另外，其中如附表三編號1至11所示之305片另侵害新力公司之遊戲軟體著作權，如附表六所示之66片另侵害臺灣光榮公司之遊戲軟體著作權，如附表三編號4、5、12盜版遊戲光碟片之外包裝亦有仿冒新力公司商標之圖樣，如後述）、目錄33本，及第二次（92年5月28日）查獲PS系統之盜版遊戲光碟片412片（全部均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作，詳如附表四所示）、PS2系統之盜版遊戲光碟片3,347片（全部均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作，其中如附表五編號1至12所示之135片另侵害新力公司之遊戲軟體著作權，如附表七所示之44片侵害臺灣光榮公司之遊戲軟體著作權，如附表五編號1至5、7、10、12至15所示之124片盜版遊戲光碟片之外包裝有仿冒新力公司商標之圖樣，見原審93年3月1日勘驗筆錄）、目錄11本扣案可證。㈡查扣案如附表二編號1至7、附表三編號1至11、附表五編號1至12所示之「幻世虛構精靈機導彈」等遊戲軟體，均是告訴人新力公司（為日本人）享有著作權並受我國著作權法保護之電腦程式著作，分述如下：１、如附表三編號1至11、附表五編號1至12所示之電腦遊戲軟體著作，依告訴人新力公司提出之發行資料（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度發查字第3429號卷第276至302、 400至434頁），該等電腦遊戲軟體著作是在我國於91年1 月1日加入世界貿易組織（ＷＴＯ）之後發行，而世界貿易組織就智慧財產權之保護，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，且日本亦為世界貿易組織之會員國，是該等電腦程式著作符合我國著作權法第4條，得受我國著作權法保護之規定。２、如附表二編號1至7所示之「幻世虛構精靈機導彈」等遊戲軟體，均為告訴人新力公司於91年1月1日我國加入世界貿易組織前之電腦遊戲軟體著作，但亦符合我國著作權法第4 條第1款關於外著人著作「於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限」之規定，亦受我國著作權法保護，此有告訴人新力公司著作物於我國與日本同步發行或於日本首次發行後三十日內在我國發行之證明文件（進貨單、進口報單、出貨單、發票、存量明細表）等件在卷可憑。且日本著作權法有與我國著作權法第4條第1款相當之規定，堪認日本國民得依我國著作權法第4條第1款之規定享有著作權。又查，告訴人新力公司主張：其著作重製物之發行工作是委由子公司即香港新力公司為之，而香港新力公司係委由我國之英特全股份有限公司（以下簡稱英特全公司）依其自身之通路將告訴人之著作重製物加以散布流通等語，並提出其所出具經公認證之聲明書一份及香港新力公司所出具經公認證之聲明書一份在卷為憑，可見英特全公司是在告訴人新力公司委託之下，輸入如附表二所示之「幻世虛構精靈機導彈」等遊戲軟體著作之重製物，而英特全公司是再以有償之方式批售予零售店，提供公眾交易、流通，堪認告訴人新力公司確有委託他人在我國散布能滿足公眾合理需要之如附表二所示之該等遊戲軟體著作之重製物，符合著作權法第3條第1項第14款對「發行」之定義。雖上開二份經公認證之聲明書，均是在92年（即西元2003年）所簽署，但乃係現在對以前事實之確認，辯護人徒以聲明書簽署時間在後而主張聲明之效力不溯及於聲明書簽署之前云云，尚非可取。從而，告訴人新力公司主張其就如附表二所示電腦程式遊戲軟體享有著作權並受我國著作權法保護，應可採信。㈢扣案如附表六、七所示之「WIN BACK不可能的任務」等遊戲軟體，均是告訴人臺灣光榮公司享有著作權並受我國著作權法保護之電腦程式著作，有告訴人臺灣光榮公司提出各該電腦程式著作合法重製物之封面影本在卷可稽。㈣扣案如附表二編號2至7、附表三編號4、5、12、附表五編號1至5、7、10、12至15所示之盜版遊戲光碟片，外包裝分別有仿冒如附表一所示商標之圖樣（詳如各該附表所示）（惟附表二編號6之621片中，僅有80片外包裝有仿冒商標圖樣，另541片為裸片則無外包裝侵害商標權之情形），有告訴人新力公司提出之商標註冊證影本12紙在卷可證，並有原審於93 年3月1日勘驗時所攝之各該盜版遊戲光碟片之外包裝照片在卷足憑。㈤以告訴人新力公司提供經改裝適用於新力公司PS系統遊戲光碟片之PS遊戲主機測試，在未裝入光碟片之空機狀態時，電視螢幕上方出現「SONY」字樣，中間有橘色之菱形圖，下方有「COMPUTER ENTERTAINMENT」字樣（以下稱第一畫面）；置入告訴人提供之正版PS遊戲光碟片執行時，先出現第一畫面，繼而出現如附表一編號㈡所示「PS設計圖」商標之圖樣於上方，中間有「PlayStation」及「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc」之授權字樣及「SC EI TM」（以下稱第二畫面，按SCEI係區域碼，指遊戲主機為日規之意，係存在於主機）。就第一次（92年3月12日）、第二次（92年5月28日）查扣之PS系統盜版遊戲光碟片中，分別隨機抽取1片置入遊戲主機執行時，先後出現第一、第二畫面。另再放入告訴人提供之正版世雅公司之DC（Dreamcast）遊戲光碟片，電視螢幕出現第一畫面即靜止於第一畫面，無第二畫面。再以告訴人提供經改裝適用於新力公司PS2系統遊戲光碟片之PS2遊戲主機測試，在未裝入光碟片之空機狀態時，電視螢幕出現「SONY COMPUTER EN TERTAINMENT 」字樣（以下稱第三畫面）；置入告訴人提供之正版PS2遊戲光碟片執行時，先出現第三畫面，繼而出現「PlayStation2」字樣（以下稱第四畫面）。另再以告訴人提供之正版PS 遊戲光碟片，以及隨機抽取扣案之PS盜版遊戲光碟片置入 PS2遊戲主機執行時，均是先出現第三畫面，繼而出現第二畫面，有原審93年3月1日勘驗筆錄在卷可稽。則以不同系統（PS、DC）遊戲光碟片放入改裝日規之PS遊戲主機執行時，僅PS之遊戲光碟片會出現第二畫面之「PS設計圖」商標之圖樣；又以正版PS遊戲光碟片或扣案盜版PS遊戲光碟片置入 PS2遊戲主機執行時，亦均會出現第二畫面之「PS設計圖」商標之圖樣，以PS2遊戲光碟片置入PS2遊戲主機執行時則無此第二畫面之「PS設計圖」商標之圖樣，可見告訴人新力公司主張如附表一編號㈡所示之「PS設計圖」係儲存於盜版之PS遊戲光碟片，應可採信。㈥被告雖辯稱：扣案之PS系統盜版遊戲光碟片，透過PS遊戲主機之執行，在電視螢幕上所出現如附表一編號㈡所示之「PS設計圖」商標之圖樣，乃是來自於遊戲主機積體電路板所儲存內容之結果，而非來自遊戲光碟片，非因執行遊戲光碟片之結果，就此並無違反商標法情事云云，並提出二部改裝之PS遊戲主機聲請再行勘驗，經原審勘驗結果如下：１、安裝改裝機一，空機時電視螢幕出現如被告94年3 月11日書狀附圖8照片之畫面，無93年3月1日勘驗時之第一畫面。置入告訴人提供之正版PS遊戲光碟片執行時，先出現前開圖8照片之畫面，繼而按「啟動遊戲」，即出現如被告 94年3月11日書狀附圖9照片之畫面（畫面中有「START」字樣），之後出現無法進入遊戲之畫面，無93年3月1日勘驗時之第一、第二畫面。隨機抽取扣案之PS盜版遊戲光碟片置入遊戲主機執行時，先出現前開圖8照片之畫面，繼而按「啟動遊戲」，即出現前開圖9照片之畫面（畫面中有「START」字樣），之後進入遊戲，無93年3月1日勘驗時之第一、第二畫面。２、安裝改裝機二，空機時電視螢幕出現如93年3月1日勘驗時之第一畫面。置入告訴人提供之上開正版PS遊戲光碟片執行時，先後出現如93年3月1日勘驗時之第一、第二畫面，之後出現無法進入遊戲之畫面。置入上開隨機抽取之PS 盜版遊戲光碟片執行時，先後出現如93年3月1日勘驗時之第一、第二畫面，之後進入遊戲。以上勘驗結果有原審94年4月22日勘驗筆錄在卷可稽。查93 年3月1日勘驗時，在未裝入光碟片之空機狀態時，電視螢幕上方出現「SONY」字樣，中間有橘色之菱形圖，下方有「 COMPUTER ENTERTAINMENT」字樣之第一畫面，然上開改裝機一在空機狀態時，並不會出現第一畫面，則上開改裝機一究係如何改裝？不得而知，殊不得以上開改裝機一在置入正版PS遊戲光碟片、扣案盜版PS遊戲光碟片執行時均未出現第二畫面，即謂93年3月1日勘驗時所見第二畫面之「PS設計圖」商標之圖樣非儲存於PS遊戲光碟片。況依上開改裝機二之勘驗結果，與93年3月1日勘驗所見相同，在置入正版PS遊戲光碟片、扣案盜版PS遊戲光碟片執行時，均會先後出現第一、第二畫面，是94年4月22日勘驗結果，並不能推翻上揭「第二畫面之『PS設計圖』係儲存於PS遊戲光碟片，而非儲存於遊戲主機」之認定，是被告此部分所辯仍非可採。㈦被告甲○○雖辯稱：第一次（92年3月12日）為警在三重市 ○○○路394巷2弄13號3樓倉庫查獲之二十七萬餘片盜版遊戲光碟片，只有約一萬片是屬伊所有，其餘約有十餘萬片是同業名為「小胖」所有，約有八萬餘片是「陳先生」所有，乃是「小胖」及「陳先生」寄放在伊之倉庫內云云，並聲請傳喚陳存義證明是伊叫友人陳存義去「小胖」之先前倉庫導往搬貨，及聲請傳喚證人藍世元證明是伊委託藍世元至「陳先生」之先前倉庫導往搬貨，又聲請勘驗該次查獲之全部盜版遊戲光碟片，因只有其上貼有編號標籤的才是伊所有云云。但查，第一次（92年3月12日）查獲之PS系統盜版遊戲光碟片196,827片及PS2系統之盜版遊戲光碟片56,789片，既均是在被告甲○○之倉庫內查獲，客觀上是在被告甲○○支配管領之下，被告甲○○既既未提供其所謂「小胖」、「陳先生」之確實姓名、年籍、地址資料以供查證，空言：其中約有十餘萬片是同業名為「小胖」所有，約有八萬餘片是「陳先生」所有，乃是「小胖」及「陳先生」寄放在伊之倉庫內云云，自無可憑信。而所謂「小胖」、「陳先生」是否確有其人？既有疑問，則被告甲○○前揭聲請傳喚證人陳存義、藍世元，及聲請勘驗該次查獲之全部盜版遊戲光碟片等，核無必要，被告甲○○此部分所辯殊非可採。㈧被告甲○○又辯稱：第二次（92年5 月28日）查獲盜版遊戲光碟片共3,864 片是伊配合警方辦案而進貨，當時伊並無營業之事實云云。惟查，被告甲○○於92年5 月28日查獲當日警詢時，即坦承其自91年9 月間起迄92年5 月28日為警查獲時止，有以每片80元至190元不等之價格在同前店址連續販賣盜版遊戲光碟片之事實不諱，經核警方確在該店內查獲PS系統之盜版遊戲光碟片412片、PS2系統之盜版遊戲光碟片 3,347片及目錄11本，堪信被告甲○○於警詢時之自白係與事實相符，足以採信。至於被告甲○○謂：伊在92年5月28 日當日的警詢中之所以承認有繼續販售盜版遊戲光碟片，是因警員以「藍世元並非當事人，若伊配合警方製作筆錄，即不將藍世元以被告移送」為手段要脅，伊為擔心未涉案之藍世元也無端捲入其中，只好配合警方誘導之問題和答案來答覆，該次警詢筆錄乃是警方以不正當方式取得云云，然查，經依被告甲○○之聲請，勘驗該次警詢錄音帶結果，警詢錄音過程約47分鐘，與筆錄記載警詢時間自92年5月28日23時 30分起至92年5月29日0時20分止，時間長度相當，且錄音之問答內容與筆錄所載相符，有原審93年9月13日勘驗筆錄在卷可稽。被告甲○○上開警詢中，就其販賣盜版遊戲光碟片之價格、販賣動機及其供貨者之特徵等，均詳為陳述，並無被告甲○○所謂「配合警方誘導之問題和答案來答覆」之情形，且經傳喚證人即製作該份警詢筆錄之保智大隊桃園分隊警員蔡明景，以及小隊長黃國偉到庭，證人蔡明景、黃國偉均證稱並無向被告甲○○告以「若你配合警方製作筆錄承認犯罪，即不將藍世元以被告移送」之事，警詢過程係連續錄音等語（見原審94年10月11日審判筆錄），故被告甲○○於92年5月28日警詢時乃是出於自由意志而為陳述，應有證據能力，被告甲○○謂：該次警詢筆錄乃是警方以不正當方式取得云云，要不足取。㈨而被告甲○○所謂：第二次（92年5 月28日）查獲盜版遊戲光碟片共3,864 片，乃是伊於92年3 月12日第一次為警查獲後，即自動向保智大隊臺北分隊說明案情並配合提供所有相關上游之資料及所悉店家、中盤之確實資料，而為誘使大盤進而破獲之目的，才分三次向大盤進貨，包括92年3 月25日1,000 片、92年4 月30日1,350 片和92年5 月23日的1,000 片，伊在偵查中已提出三紙進貨估價單為證，伊亦有將送貨之車輛車牌號碼向保智大隊臺北分隊警員蘇文啟回報，故伊進貨的目的是在配合警方辦案，92年5 月28日時伊並無營業之事實云云。經查：１、被告於偵查中提出之估價單三紙，固分別記載「92年3 月25日1,000 片」、「92年4 月30日1,350 片」、「92年5 月23日」（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第5687號卷第81頁），但估價單上並無任何製作人名義，無法調查是由何人所製作，無從認係與本案有關。２、依證人即保智大隊臺北分隊警員蘇文啟到庭結證稱：被告甲○○當初92年3月14日找我們大隊長製作筆錄之前，他就已經在跟我們大隊長聊天，我是之後才到，我到了之後，我們大隊長才請我到辦公室，大隊長並且問被告甲○○說他是否願意提供線索，我們大隊長當初是否有答應他什麼我並不瞭解，大隊長有要我把我的行動電話號碼留給被告甲○○，留給他之後到被告甲○○被桃園分隊查獲之前，被告甲○○有跟我們聯絡過幾次，被告吳有提供一部車號及一支行動電話，叫我去查資料，我拿到這些資料以後有跟我們大隊長報告，大隊長有叫我去調行動電話的通聯紀錄及車號這些資料，行動電話的通聯調出來之後，有請電信局去查這些發話的地點，有發現一個在桃園縣龜山鄉○○路○段492號科學園區的可疑地點，我們有要進去這個地點，但是科學園區的管理員不讓我們進去，因為他說我們不是裡面的員工，不讓我們進去，我們是想要進去這個地點找尋車號DG-0251號紅色的三菱跑車，管理員不讓我們進去，我們也沒有辦法，後來聽說這部跑車有被桃園龜山的員警查獲，車子也被扣，車子被扣了之後線索就斷了。被告甲○○提供線索沒有製作筆錄，是在電話中提供的。被告甲○○有提供板橋、三重及臺北市販賣盜版光碟片店面的線索。被告甲○○跟我聯繫的這段時間，他有一次打電話給我，說他要跟上游訂貨，他說希望我們去跟上述提到的那部紅色的跑車，他有說他都是跟那部跑車的駕駛訂貨，我們有查那部跑車登記的所有人是陳存義，但事後被告甲○○說駕駛人並不是陳存義。被告甲○○那天是下午打電話給我，說他晚上要訂貨，叫我晚上去跟，我有事先到被告甲○○三重市○○○路的店面附近埋伏等候，我看到那部紅色跑車停在被告甲○○的店門口，駕駛下車後手上拿一個袋子進去店裡面，袋子裡面是何物我不清楚，那時被告甲○○在店裡面，紅色跑車走了以後，被告甲○○才打電話跟我說是那部紅色跑車，要我去跟那部紅色跑車，跟到一半因那部紅色跑車闖紅燈，我沒有辦法跟上去，就中斷了，被告甲○○打電話說要向上游訂貨只有這一次，後來在92年5月份時就沒有了。被告甲○○的店面沒有掛招牌，如果從外面走過去就可以看得出來是賣電視遊樂器的，可以看到遊樂器及片子等語（見原審94年12月6 日審判筆錄），僅能證明被告甲○○曾有一次提供其自稱之供貨者之訊息予警方追查，但並不足以認為被告甲○○即無販賣盜版遊戲光碟片之情事。倘如被告甲○○所辯：92年5月28日時伊並無營業之事實，何以警方會在其店內查獲顯係供販賣遊戲光碟片所用之目錄11本？參以證人蘇文啟證稱：被告甲○○的店面沒有掛招牌，如果從外面走過去就可以看得出來是賣電視遊樂器的，可以看到遊樂器及片子等語，以及警方在被告甲○○之店內復查獲PS系統之盜版遊戲光碟片412片、PS2系統之盜版遊戲光碟片 3,347片，均足以佐見被告甲○○於92年5月28日警詢時之自白係與事實相符，其於92年3月12日第一次為警查獲後，仍有販賣盜版遊戲光碟片之事實無訛。３、況查，被告甲○○於偵查中供稱：我分三次向陳先生叫貨，他們會叫快遞送（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第5687號卷第79頁）。然其於原審又稱：其有將送貨之車輛車牌號碼向保智大隊臺北分隊警員蘇文啟回報云云，以及由證人蘇文啟於原審所稱：被告甲○○說他是向車號DG-0251號紅色三菱跑車的駕駛訂貨等語，豈是如被告甲 ○○於偵查中供稱之由快遞送貨？尤其，證人蘇文啟於94年12月6日到庭證稱：車號DG-0251號紅色三菱跑車登記之所有人為陳存義等語，但被告甲○○於原審審理之初卻隱瞞此項事實，反而稱陳存義為其友人，就92年3月12日第一次為警查獲之盜版遊戲光碟片聲請傳喚陳存義為證人以證明查獲扣案光碟是屬於「小胖」所有，是「小胖」寄放在被告三重市○○○路394巷2弄13號3樓倉庫，被告才叫其友人陳存義去導往搬貨（見原審卷㈠第54頁至第59頁，被告甲○○93年1月5日刑事準備書狀）？在在足徵被告甲○○所辯未據吐實，其稱第二次（92年5月28日）查獲盜版遊戲光碟片共3,864片是伊配合警方辦案而進貨，當時伊並無營業之事實云云，不足採信。是故，被告上訴本院聲請傳喚陳存義、藍世元，以證明本件扣案光碟僅1萬多片為被告所有一節，核無必要（前已敘明）。㈩共犯藍世元於第一次（92年3月12日）為警查獲時確在三重市○○○路380巷10號店內，且當時僅其一人在現場（被告甲○○係翌日始到案），其於第一次為警查獲後之警詢、偵查中，均坦承以每月三萬元之代價受僱於被告甲○○在該店內工作，是由顧客在目錄上挑選後，再由伊到三重市○○○路394巷2弄13號3樓取片給顧客等語（見臺灣板橋地方法院檢察署92 年度偵字第5687號卷第13、46、47頁），核與被告甲○○於92年3月14日警詢時稱「我以一個月三萬元請他幫我顧店」（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第5687號卷第66頁）之情相符。 被告及其選任辯護人辯稱：告訴人新力公司之遊戲光碟片中之「Library Programs」電腦程式著作無法被重製，故需使用改裝主機來讀取盜版光碟云云，並稱：告訴人所提出鈴木清文所出具之聲明書亦承認上情，請求查明告訴人新力公司主張被侵害著作權之盜版遊戲光碟究係侵害新力公司何項著作權云云（見本院卷第50頁背面、第54-56頁、第110頁）。惟查： 1.查告訴人新力公司法務人員鈴木清文所出具之聲明書中，並無表示「Library Programs 」著作不能被重製，此有該經公認證之聲明書及其中譯文附卷可稽（影本見本院卷第87至93頁）。 2.所謂「Library Programs」著作，係一基本程式，藉由此程式，遊戲開發商得以寫入與電視遊樂主機（即PS、PS2 遊樂器主機）相容之程式。而當置入遊戲光碟時，電視遊樂器主機會將遊戲光碟內儲存的應用程式載於遊樂器主機的隨取記憶體中（RAM），並允許執行該遊戲以把隨取記憶體中之電腦碼轉換成電視螢幕上顯現之動畫影像。該遊戲軟體應用程式和該「Library Programs」著作都同時下載到主記憶體，且並不會發生只有該兩者之一下載到主記憶體的情形。只有兩者都下載到電視遊樂器主機才能執行遊戲光碟。若沒有「Library Programs」著作，遊戲軟體應用程式將無法由PS或PS2遊樂器主機讀取。因此，「Library Programs」電腦程式著作是PS或PS2遊樂器主機執行遊戲光碟的重要因素，因此扣案「PlayStation」、「PlayStation2」系統盜版光碟必然重製「Library Programs 」著作，否則盜版光碟將無法以PS、PS2電視遊樂器主機執行。 3.另按告訴人新力公司於其電視遊樂軟體系統整合出一套防拷貝系統（copy protection code），以限制和防止未經授權和盜版遊戲光碟的執行。合法的PS、PS2遊戲光碟包含區域碼的亂數訊息（即「防盜拷碼」）。PS、PS2電視遊樂器主機內建有一套系統以檢查尋找內建於PS、PS2遊戲光碟的「防盜拷碼」。當PS、PS2遊戲光碟置入時，PS 、PS2電視遊樂器主機會讀取內含於合法遊戲光碟內的「防盜拷碼」，若未讀取到該「防盜拷碼」，則不能執行遊戲光碟。且「防盜拷碼」不能以一般CD/DVD複製機和/ 或CD-ROM燒錄機複製，故盜版光碟片內並無該「防盜拷碼」。因此，盜版業者透過電腦晶片（「改機晶片」）（mod chip），能夠用來修改遊戲器主機（將改機晶片加入主機板），以使改裝過的遊戲器主機能夠執行未經授權或盜版之遊戲光碟，用以規避「防盜拷碼」提供之防拷貝機能。4.因此，告訴人新力公司鈴木清文所出具之聲明書係稱上開「防盜拷碼」無法被重製，並未稱「Library Programs」著作不能被重製，即便未經授權或盜版PS、PS2遊戲光碟亦儲存了「Library Programs」著作，方能透過改裝過的PS 、PS2遊戲器主機執行。被告顯係將「Library Programs」電腦程式著作與「防盜拷碼」二者混為一談。綜上，被告及其選任辯護人上開所辯與所請，核無理由。三、綜上所述，被告甲○○與共犯藍世元共同基於以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，及連續販賣仿冒商標之光碟以營利之犯意聯絡，自91年9月間起，迄92年3月12日及92年5月28日，在三重市○○○ 路380巷10號之店址販賣盜版遊戲光碟片之犯行，事證明確，足堪認定，應依法予以論罪科刑。貳、論罪科刑：一、按商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第6條第1項所明定。又透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第6條第1項之所稱之其他類似物件之範疇。依上開勘驗結果，扣案之仿冒遊戲光碟片所侵害之商標圖樣，屬於日商新力公司之商標，已如前述，此等商標非但經我國經濟部智慧財產局註冊登記，應受我國商標法之保護，且係業界及一般消費者等相關大眾所共知之商標，被告甲○○明知所販入及重製之遊戲光碟片係仿冒商標之商品，足以使人與真品發生混淆，而該等仿冒光碟片透過電視遊樂器或電腦主機之執行，在螢幕畫面上會出現上開公司所註冊之相同商標圖樣，且部分光碟片於外包裝上亦顯示他人同一商品之相同商標圖樣，被告甲○○仍予販售，顯已侵害他人商標權，至為明灼。二、又按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則所非問（最高法院85年度台上字第 510號判例參照）。且刑法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生。因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性。就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業（最高法院93年度台上字第2752號判決可資參照）。查本件被告甲○○未經著作財產權人之同意，大量販賣盜版遊戲光碟達一萬餘片，規模非小，堪認其反覆以同種類之販賣行為為目的，自應論以常業犯。被告甲○○之選任辯護人辯稱被告並非常業犯一事，即不可採。三、另按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。㈠被告行為後，著作權法分別於92年7月9日、93年9月1日、95年5月30日修正部分條文，並分別於92年7月9日、93年9月1 日、95年7月1日施行。被告自91年9月間起至92年3月12日間所為違反著作權法之行為，其行為終了時為92年5月28日，其行為時法係92年7月9日修正前之著作權法。其中著作權法關於常業犯之規定，92年7月9日修正前著作權法第94條規定：「以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。」；92年7月9日修正之著作權法第94條第1項規定：「以犯第 91條第一項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。」；93年9月1日雖未修正第94條之規定，然該次修正了著作權法第91條、第91條之1、第92條之規定；95年5月30日修正刪除了著作權法第94條有關常業犯之規定。比較92年7月9日修正前（即行為時）著作權法第94條規定，92年7月9日修正著作權法第94條第1項，與93 年9月1日修正之著作權法第94條第1項之規定。依92年7月9日修正前第94條規定「以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。」，其所指涉為常業犯之行為，依同法第93條3款規定：「所犯明知為侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付（即87條第2款之規定），侵害他人之著作權者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。」；92年7月9日修正與93年9月1日修正之著作權法第94 條第1項，均規定：「以犯第91條第1項、第2項、第91條之一、第92條或第93條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。」，然92年7月9日修正後著作權法就意圖營利而移轉所有權之重製物為光碟部分，增列第91條之1第3項、第1項，其規定「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金」；93年9月1日修正後著作權法就意圖營利，明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布販賣之行為，其處罰條文規定於第91 條之1第3項、第2項「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」，比較行為時著作權法第94條、第93條、第87條，92年7月9日修正著作權法第94條、第91條之1第3項、第1項之規定，與93年9月1日修正著作權法第94條、第91條之1第3項、第2項之規定，行為時著作權法與92年7月9日多了「意圖營利」之構成要件，93年9月1日則無「意圖營利」之構成要件，然不論依92年7月9日修正前、92年7 月9日修正後、93年9月1日修正後之規定，對本件被告而言，均構成常業犯，詳如後述；另行為時著作權法第94條之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金」，92年7月9日修正著作權法第94條與93年9月1日修正著作權法第94條之法定刑均為：「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金」，比較修正前後之構成要件及法定刑，以行為時法對被告較為有利。而95年5月30日刪除了第94 條常業犯之規定，依裁判時著作權法既已刪除常業犯之規定，則被告所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時法較有利於行為人。經比較新舊法結果，92年7月9日、93 年9月1日、95年5月30日修正著作權法第94條後，仍以行為時法較有利於行為人，依刑法第2條第1項，即應適用行為時之著作權法第94條之規定。㈡另外，被告行為後，商標法已於92年5月28日（被告行為終了之日）修正公布，於同年11月28日施行，其中關於販賣仿冒商標商品行為之刑事處罰，由商標法第63條改列至同法第82 條，修正前商標法第63條規定：「明知為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後商標法第82條規定：「明知為未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，比較新舊法之規定，以行為時即修正前商標法第63條規定之構成要件較嚴格，對被告較為有利，依刑法第2條第1項之規定，仍應適用行為時即修正前商標法之規定。㈢此外，被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後刪除刑法第56條連續犯之規定，則被告之犯行，依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又刑法第28 條雖亦有修正，惟不論依修正前後之規定，被告均成立共同正犯，並無有利不利之影響，自毋庸比較新舊法，附此敘明。四、核被告甲○○所為，未經著作財產權人之同意，明知為侵害著作權之物而販賣於他人，足認主觀上有營利之意圖，且被告大量販賣盜版遊戲光碟達一萬餘片，規模非小，堪認其反覆以同種類之販賣行為為目的，係犯行為時即92年7月9日修正前之著作權法第94條以犯第93條第3款、第87條第2款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。被告基於營利之意圖而持有盜版遊戲光碟片後因出售而交付，其低度之意圖散布而持有之行為，應為高度之意圖營利而交付之行為所吸收，不另論罪。另被告販賣侵害新力公司商標權之盜版光碟之犯行，係犯行為時即92年5月28日修正，92年11月28日施行前商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪。又被告甲○○先後多次犯行，時間緊接，方法相同，均觸犯行為時商標法第63條之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪（商標法並無常業犯之規定，附此敘明）。被告甲○○與共犯藍世元二人就自91年9月間起至92年5月28日間販賣盜版遊戲光碟片之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○、藍世元以一販賣行為同時觸犯上開二罪名（92年7月9日修正前之著作權法第94條以犯第93條第3款、第87條第2款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，與連續犯92年5月28日修正，92年11月 28 日施行前商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪），為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪處斷。又被告甲○○侵害新力公司之Library Programs著作權部分，以及所犯販賣仿冒商標商品關於如附表一編號㈧至部分，雖未據公訴人起訴，然因與已起訴部分有實質上一罪，或連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。五、原審以被告甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○明知如附表二至附表七之「PS2」、「PS」系統之盜版遊戲光碟均有日商新力公司所創作之可對應置入「PS2」、「PS」電視遊樂器主機平台執行之「Library Programs」電腦程式著作，竟以意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，販賣上開侵害新力公司「Libra ry Programs」電腦程式著作之盜版遊戲光碟，此部分雖未經公訴人起訴，但與起訴事實有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，原審未予詳究，尚有疏漏。㈡被告甲○○未經著作財產權人之同意，大量販賣盜版遊戲光碟達一萬餘片，規模非小，堪認其反覆以同種類之販賣行為為目的，自應論以常業犯。原審未予詳究，變更公訴人起訴法條，諭知被告甲○○係犯92年7月9日修正前之著作權法第93條第3款之以第 87條第2款明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權罪，亦有未洽。㈢原審判決適用裁判時即92年5月28日修正公布，92年1 1月28日施行之商標法對被告論罪，核有違誤。㈣扣案如附表二之PS系統盜版遊戲光碟片196,827片、如附表三編號4、5、12所示之PS2系統盜版遊戲光碟片70片、如附表四所示PS系統盜版遊戲光碟片412片、如附表五編號1至5、7、10、12至15之PS2系統盜版遊戲光碟片 124片，以上共197,433片，為被告犯行為時商標法第63條之罪，所販賣之仿冒商標商品，不論屬於犯人與否，均應依行為時商標法第64條之規定宣告沒收（詳如後述）。原審未察，將上開盜版遊戲光碟197, 433片，連同未侵害告訴人商標權之盜版遊戲光碟419片，以及兩次查獲之目錄共44本，均依刑法第38 條第1項第2款規定予以宣告沒收，亦有違誤。被告甲○○上訴意旨以：告訴人新力公司之遊戲光碟片中之「Library Programs」電腦程式著作無法被重製（並以告訴人新力公司鈴木清文所出具之聲明書為證）；且依商標法規定之使用，應限實體物之使用，並未包括電腦軟體；另本件查獲盜版遊戲光碟上之商標並無使消費者發生混淆之虞，故被告並無侵害告訴人之商標權云云，指摘原審判決不當，請求撤銷改判。然查：㈠告訴人新力公司鈴木清文所出具之聲明書係稱上開「防盜拷碼」無法被重製，並無稱「Library Programs」著作不能被重製，即便未經授權或盜版PS、PS2 遊戲光碟亦儲存了「Library Programs」著作，方能透過改裝過的PS、PS2遊戲器主機執行。被告顯係將「Library Programs」電腦程式著作與「防盜拷碼」二者混為一談，被告上開所辯，並不足採，已如前述；㈡另按商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第6條第1項所明定。又透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第6條第1項之所稱之其他類似物件之範疇。依勘驗結果，扣案之仿冒光碟片透過電視遊樂器之執行，在螢幕畫面上會出現上開公司所註冊之相同商標圖樣，且部分光碟片於外包裝上亦顯示他人同一商品之相同商標圖樣，並有勘驗筆錄可稽。此等商標非但經我國經濟部智慧財產局註冊登記，應受我國商標法之保護，且係業界及一般消費者等相關大眾所共知之商標，被告甲○○明知所販入及重製之遊戲光碟片係仿冒商標之商品，足以使人與真品發生混淆，被告甲○○仍予販售，顯已侵害他人商標權，亦已如前述。綜上，被告上訴意旨所指，均無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就原審判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。六、爰審酌被告甲○○貪圖不法利益，販賣盜版遊戲光碟，侵害他人之著作權、商標權，嚴重破壞我國國際形象，並參酌被告經營之規模、被查扣之盜版遊戲光碟達19萬餘片，數量鉅大，情節非輕，及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案如附表二之PS系統盜版遊戲光碟片196,827片（均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作權，其中編號1至7所示之盜版遊戲光碟片807片另侵害新力公司之遊戲軟體著作權，但仍依商標法規定沒收）；如附表三編號4、5、12所示之PS2系統盜版遊戲光碟片 70 片（均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作權，其中編號4、5所示盜版遊戲光碟片17片另侵害新力公司之遊戲軟體著作權，但仍依商標法規定沒收）；如附表四所示PS系統盜版遊戲光碟片412片（均侵害新力公司「 Library Programs」電腦程式著作權，但仍依商標法規定沒收）；如附表五編號1至5、7、10、12至15之PS2系統盜版遊戲光碟片124片（均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作權，其中編號1至5、7、10、12所示盜版遊戲光碟片114片另侵害新力公司之遊戲軟體著作權，但仍依商標法規定沒收）。以上共197,433片，為被告犯行為時商標法第63條之罪，所販賣之仿冒商標商品，不論屬於犯人與否，均應依行為時商標法第64條之規定宣告沒收。另扣案如附表三編號1至3、6至11所示PS2系統盜版遊戲光碟片共288片（均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作權及遊戲軟體著作權）；如附表五編號6、8、9、11所示PS2系統盜版遊戲光碟片共21片（均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作權及遊戲軟體著作權）；如附表六所示PS2 系統盜版遊戲光碟片66片（均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作權及臺灣光榮公司之遊戲軟體著作權）；如附表七所示PS2系統盜版遊戲光碟片44片（均侵害新力公司「Library Programs」電腦程式著作權及臺灣光榮公司之遊戲軟體著作權）。以上共419片，以及兩次查獲之目錄共44本，均為被告甲○○所有供本案犯罪所用之物（按行為時之著作權法刪除了原著作權法第98條有關沒收之規定，迄92年7月9日修正後之著作權法雖又回復增訂沒收之規定，然按從刑附屬於主刑，仍應依主刑所適用之法律亦即行為時即92年7月9日修正前之著作權法，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），爰依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收（總計諭知沒收之盜版遊戲光碟共197852片）。至於另扣案之第一次（92年3月12日）所查獲之盜版世雅公司遊戲光碟片24,449片（不構成犯罪）、盜版之日本光榮公司遊戲光碟片1,401片（此部分未據公訴人起訴，且世雅公司、日本光榮公司亦未提出告訴）、進出貨單一批、封面紙66 箱，與第二次（92年5月28日）查獲之無法執行遊戲之光碟片105片、盜版任天堂遊戲卡匣8個、燒錄機2台、DVD裸片7 片，以及兩次所查獲但未侵害商標權、著作權之PS2遊戲光碟片共59,523片，因無證據證明係與本案有關之物，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。另外，按刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」，又所謂原審判決適用法條不當，凡對於第一審所引用刑法法條有所變更者，皆包含之，並非專指刑法分則上之法條而言（最高法院32年上字第969號判例參照）。查本件雖由被告甲○○上訴，原審判處被告甲○○共同連續犯92年7月9日修正前之著作權法第93條第3款之以第87條第2款明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權罪，惟本院認被告所為係共同犯92年7 月9日修正前之著作權法第94條以犯第93條第3款、第87條第2款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。本院既變更第一審所引用論罪科刑之法條，原判決自有適用法條不當之情形，依上揭刑事訴訟法第370條但書之規定，自得諭知較重於原審判決之刑，併予敘明。七、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告甲○○販賣上開侵害告訴人著作權、　商標權之PS、PS2系統盜版遊戲光碟，有偽造「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc」之授權文字，致該盜版遊戲光碟以電視遊樂器執行時，即在螢幕上顯示該等授權文字偽以表示係經新力公司製造或授權之意，卻基於行使偽造私文書之犯意，連續在臺北縣三重市○○○路380巷內販賣上開盜版遊戲光碟予不特定之顧客，足以生損害於新力公司，因認被告甲○○此部分所為亦涉犯刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造準私文書罪嫌。按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議，最高法院95年台上字第1705號判決參照）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年上字第653號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照）。查被告販賣之盜版遊戲光碟片，其中PS系統之遊戲光碟片透過PS遊戲主機之執行，在電視螢幕上（第二畫面）雖會出現偽造之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc 」授權文字。然本案扣案之PS、PS2系統盜版遊戲光碟售價為每片40元至199元不等，核與真品一般一千餘元之市價相去甚遠，且該盜版遊戲光碟出售時均僅以棉套包裝，亦與正版光碟均有精美外殼包裝有異，均足以顯示被告甲○○明知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造者，客觀上並無以盜版遊戲光碟冒充真品販賣之行為，主觀上更無主張「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」等偽造準私文書之必要與犯意。揆諸上揭說明，自難僅憑上開附隨於電腦程式而併同「重製」於盜版遊戲光碟片內之授權文字，即遽認被告甲○○有行使該偽造之授權文字（準）私文書之犯行。此部分公訴意旨所指之罪嫌，尚屬不能證明。㈡公訴意旨又以：被告甲○○販賣上開侵害告訴人著作權、商標權之PS、PS2系統盜版遊戲光碟，其中查扣PS2系統之盜版遊戲光碟片透過PS2遊戲主機執行時，在電視螢幕上會出現如附表一所示商標之圖樣，因認被告甲○○就此部分亦涉行為時商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪嫌。然經勘驗結果，以告訴人提供經改裝適用於新力公司PS2系統遊戲光碟片之PS2遊戲主機測試，在未裝入光碟片之空機狀態時，電視螢幕出現「SONY COMPUTER ENTERTAINMENT」字樣 (即上開理由二㈤所稱之第三畫面）；置入告訴人提供之正版PS2遊戲光碟片執行時，先出現第三畫面，繼而出現「PlayStation2」字樣（即上開理由二㈤所稱之第四畫面），已如前述。而「PlayStation」即為如附表一編號㈠所示商標之圖樣。但查：１、經就第一次（92年3月12日）查扣之PS2系統盜版遊戲光碟片中隨機抽取2片置入遊戲主機執行時，均僅出現第三畫面，無第四畫面；又就第二次（92年5月28日）查扣之PS2系統盜版遊戲光碟片中隨機抽取2片置入遊戲主機執行時，第一片僅出現第三畫面，無第四畫面，第二片「王國之心最終版」先後出現第三、第四畫面，有原審93年3月1日勘驗筆錄在卷可稽。２、被告辯稱前開扣案之PS2 系統「王國之心最終版」盜版遊戲光碟片，透過PS2 遊戲主機之執行，在電視螢幕上第四畫面所出現如附表一編號㈠所示「PlayStation」商標之圖樣，乃是來自於遊戲主機積體電路板所儲存內容之結果，而非來自遊戲光碟片，非因執行遊戲光碟片之結果，就此並無違反商標法情事等語，並提出一部改裝之PS2遊戲主機聲請再行勘驗，經勘驗結果，安裝該部由被告提出之改裝機，空機時電視螢幕出現第三畫面，置入告訴代理人攜帶到庭之PS2正版遊戲光碟片執行時，先出第三畫面，但無第四畫面，之後即進入遊戲。自第一次（92年3月 12 日）查扣之PS2系統盜版遊戲光碟片中隨機抽取1片置入執行時，先出現第三畫面，但無第四畫面，之後即進入遊戲，有原審94年4月22日勘驗筆錄在卷可按。３、再以被告所提出之該部PS2 改裝機，將扣案之PS2 系統「王國之心最終版」盜版遊戲光碟片8片（如附表五編號13 所示）逐一分別置入執行時，均僅出現第三畫面，無第四畫面，有原審94年6月17日勘驗筆錄在卷可稽。從而，扣案PS2 系統之盜版遊戲光碟片透過PS2 遊戲主機執行時，多數並不會在電視螢幕上出現如附表一所示商標之圖樣，雖有一部分（例如前開「王國之心最終版」）PS2 系統盜版遊戲光碟片透過PS2 遊戲主機之執行，在電視螢幕上會出現第四畫面，畫面上有如附表一編號㈠所示之「PlayStation」商標之圖樣，但前開「王國之心最終版」PS2 系統盜版遊戲光碟片透過另一部改裝之PS2遊戲主機（此部遊戲主機在空機時會出現第三畫面）執行時，則不會在電視螢幕出現第四畫面。該第四畫面上之如附表一編號㈠所示之「PlayStation」商標之圖樣，是否確係儲存於PS2系統盜版遊戲光碟片上？猶非無疑，自不得遽為不利於被告之認定，此部分不能證明被告甲○○犯罪。㈢公訴意旨另以：被告甲○○除販賣上開侵害告訴人著作權、商標權之PS、PS2系統盜版遊戲光碟外，另扣案之未經告訴人世雅公司授權製造之盜版遊戲光碟片共24,449片，透過遊戲主機執行時，在電視螢幕上會出現世雅公司之「SEGA」商標之圖樣，及PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES.LTD」之授權文字，因認被告甲○○就此部分亦涉行為時商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪嫌，及刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造準私文書罪嫌。然經勘驗結果，以世雅公司之DC（Dreamcast）遊戲主機測試，在未裝入光碟片之空機狀態時，電視螢幕出現「 Dreamcast」字樣（以下稱第五畫面），置入告訴人提供之正版DC遊戲光碟片，先出現第五畫面，繼而出現「SEGA」商標圖樣於左側，右側有「PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTER PRISES.LTD」之字樣（以下稱第六畫面）。隨機抽取4片扣案之盜版DC遊戲光碟片，置入遊戲主機執行時，先後出現第五、第六畫面。再由被告自行在扣案之盜版DC遊戲光碟片中選取3片，分別置入前開遊戲主機執行，其中1片（封面為「魔劍Ｘ」）執行時先出現第五畫面，並未繼而出現第六畫面，此時，告訴代理人及被告均同意本片需系統開機片始得進入遊戲。將被告攜帶到庭之系統開機片置入前開遊戲主機執行時，先後出現第五、第六畫面，繼而出現示意置入光碟片之畫面，此時，將系統開機片取出，置入前開「魔劍Ｘ」光碟片，始可繼續進行遊戲，有原審94年1月21日勘驗筆錄在卷可稽。從而，扣案之盜版DC遊戲光碟片透過DC遊戲主機執行時，有一部分並不會在電視螢幕上出現世雅公司之「SEGA」商標之圖樣，及「PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES.LTD」之授權文字，該第六畫面所示「SEGA」商標之圖樣，及「PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES.LTD」之授權文字，是否確係儲存於盜版DC遊戲光碟片上？尚非無疑，自不得遽為不利於被告之認定，此部分不能證明被告甲○○犯罪。㈣公訴意旨又以：被告甲○○除販賣上開侵害告訴人著作權、商標權之PS、PS2系統盜版遊戲光碟外，經警方於92年5月8 日在三重市○○○路380巷10號店內另查獲盜版任天堂遊戲卡匣8個，未經商標專用權人、著作權人（即任天堂公司）之同意，販賣侵害任天堂公司商標權、著作權之盜版任天堂遊戲卡匣，因認被告甲○○就此部分，另涉犯行為時商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪嫌，及行為時著作權法第94條以犯同法第93條第3款、第87條第2款為常業罪嫌。然查，本件第二次（92年5月8日）警方固在三重市○○○路380巷10 號店內查獲盜版任天堂遊戲卡匣8個，但被告甲○○否認有販賣盜版任天堂遊戲卡匣之情事，而本件既無其他證據證明，自不能單憑扣案數量不多之盜版任天堂遊戲卡匣8個，即認被告甲○○確有販賣盜版任天堂遊戲卡匣之犯行，此部分應不能證明被告甲○○犯罪。㈤前揭㈠㈡㈢㈣部分既不能證明被告甲○○犯罪，原應諭知無罪之判決，然因公訴意旨認該等部分與前開論處罪刑部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。八、台灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第20690號併案意旨略以：被告甲○○夥同柳至仁、陳明杰共同基於意圖銷售違法重製盜版光碟、擅自販售外觀上使用侵害他人註冊商標之盜版光碟，並以此為業之犯意，自民國94年2月間某日起至同年8月20日止，在臺北縣蘆洲市○○街367號之「大公路電視遊樂器專賣店」、臺北縣三重市○○街146巷3弄5號1樓之商店、及柳至仁位於臺北縣三重市○○街210巷16號7樓之住處，先以每片50元之價格，向真實姓名年籍均不詳之大陸籍人士購買含有未經新力公司授權之上揭「Library Programs」軟體和遊戲軟體等電腦程式，及未經臺灣光榮公司授權之遊戲軟體電腦程式之盜版遊戲光碟，且擅自銷售於遊戲光碟中及光碟外觀上具有上開新力公司之註冊商標之盜版遊戲光碟，及擅自銷售於光碟外觀上具有上開日商光榮公司之註冊商標之盜版遊戲光碟，並以每片70元至200元不等價格，出售該等帶版光碟予不特定人牟利。嗣於94年8月18日為法務部調查局航業海員調查處人員在臺北縣蘆洲市○○街367號及臺北縣三重市○○街146巷3弄5號1樓查獲，並扣得盜版遊戲光碟7,829片、盜版遊戲光碟目錄5本等。復於94年8月20 日，為警在臺北縣三重市○○街210巷16號7樓查獲，並扣得盜版光碟5萬6,000片、封面9,900張、裝封塑膠袋700只等情，因認前開犯行與本件被告犯行有連續犯、牽連犯之裁判上一罪之關係，移請併案審理。按刑法連續犯之成立，須行為人主觀上基於一概括犯意，自始即有按一定預期目標，反覆實施之意，並在客觀上，連續犯數個獨立之犯罪行為，而各個獨立之犯罪行為，須所犯犯罪構成要件相同，始足當之。刑法牽連犯之成立，數罪間則須有方法、目的或原因、結果之關係。上開移送併辦之犯行，係被告自民國94年2月間某日起至同年8月20日所犯，與本件被告所為犯行，事隔已近2年，無從認定被告甲○○係自始即有一預定目標而反覆實施，應為另起犯意，尚難認被告上開移送併辦部分犯行與本件係基於概括之犯意或同一常業犯之犯意而為，不能遽認有連續犯或常業犯之關係；又上開移送併辦之犯行與本件被告之犯行並無方法、目的或原因、結果之關係，從而，亦與牽連犯之規定未合。而此部分既未據起訴，又與本件犯行無裁判上一罪之關係，應退還檢察官另行處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，行為時即92年7月9日修正前之著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款，行為時即92年11月28日修正前商標法第63條、第64條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55 條、第38條第1項第2款，行為時刑法第56條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　16　　日刑事第十四庭審判長法　官陳志洋法　官林秀鳳法　官沈宜生以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳雅加中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　20　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 92年7月9日修正前著作權法第94條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。 92年7月9日修正前著作權法第93條有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。二、違反第七十條規定者。三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。 92年7月9日修正前著作權法第87條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。 92年05月28日修正（92年11月28日施行）前商標法第62條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。 92年05月28日修正（92年11月28日施行）前商標法第63條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。附表一：新力公司被侵害之商標 ┌──┬────────────┬──────────┐│編號│商標之名稱、商標註冊號數│專用期間│├──┼────────────┼──────────┤│ ㈠ │「PlayStation」 │民國84年3 月1 日起至││ │00000000號 │94年2 月28日止 │├──┼────────────┼──────────┤│ ㈡ │「PS設計圖」 │民國85年3 月16日起至││ │00000000號 │95年3 月15日止 │├──┼────────────┼──────────┤│ ㈢ │「GRAN TURISMO THE REAL │民國89年3 月1 日起至││ │DRIVING SIMULATOR 及圖」│99年2 月28日止 ││ │00000000號 │ │├──┼────────────┼──────────┤│ ㈣ │「WILD ARMS」 │民國89年11月1 日起至││ │00000000號 │99年10月31日止 │├──┼────────────┼──────────┤│ ㈤ │「Arc The Lad」 │民國90年1 月16日起至││ │00000000號 │100 年1 月15日止 │├──┼────────────┼──────────┤│ ㈥ │「ALUNDRA」 │民國90年1 月16日起至││ │00000000號 │100 年1 月15日止 │├──┼────────────┼──────────┤│ ㈦ │「THE LEGEND OF DRAGOON │民國90年1 月16日起至││ │」 │100 年1 月15日止 ││ │00000000號 │ │├──┼────────────┼──────────┤│ ㈧ │「SURVEILLANCE/監視者」 │民國92年1 月16日起至││ │00000000號 │102 年1 月15日止 │├──┼────────────┼──────────┤│ ㈨ │「OTOSTAZ」 │民國92年1 月16日起至││ │00000000號 │102 年1 月15日止 │├──┼────────────┼──────────┤│ ㈩ │「蓋蓋樂」 │民國92年1 月16日起至││ │00000000號 │102 年1 月15日止 │├──┼────────────┼──────────┤│  │「POPOLOCROIS」 │民國90年4 月1 日起至││ │00000000號 │100 年3 月31日止 │├──┼────────────┼──────────┤│  │「XI sai及四方立體圖」 │民國88年11月1 日起至││ │00000000號 │98年10月31日止 │└──┴────────────┴──────────┘附表六：甲○○侵害臺灣光榮公司遊戲軟體著作權及新力公司著作權清冊（PS2系統）（92年3月12日第一次查獲） ┌──┬─────────────────┬─────┐│編號│遊戲軟體仿品光碟片名稱 │數量 │├──┼─────────────────┼─────┤│ ㈠ │WIN BACK不可能的任務 │15片（無外││ │ │包裝侵害商││ │ │標權情形）│├──┼─────────────────┼─────┤│ ㈡ │真三國無雙3 │34片（無外││ │ │包裝侵害商││ │ │標權情形）│├──┼─────────────────┼─────┤│ ㈢ │真三國無雙2 │17片（無外││ │ │包裝侵害商││ │ │標權情形）│└──┴─────────────────┴─────┘備註：以上共66片，均為PS2系統仿品光碟，執行時，均會出現「Library Programs」電腦程式著作（著作權人為新力公司）附表七：甲○○侵害臺灣光榮公司遊戲軟體著作權及新力公司著作權清冊（PS2系統）（92年5月28日第二次查獲） ┌──┬─────────────────┬─────┐│編號│遊戲軟體仿品光碟片名稱 │數量 │├──┼─────────────────┼─────┤│ ㈠ │真三國無雙3 │18片 │├──┼─────────────────┼─────┤│ ㈡ │真三國無雙2 │12片 │├──┼─────────────────┼─────┤│ ㈢ │真三國無雙 │1 片 │├──┼─────────────────┼─────┤│ ㈣ │三國志戰記 │10片 │├──┼─────────────────┼─────┤│ ㈤ │WIN BACKK 不可能的任務 │3 片 │└──┴─────────────────┴─────┘備註：以上共44片，均為PS2系統仿品光碟，執行時，均會出現「Library Programs」電腦程式著作（著作權人為新力公司）

臺灣高等法院95年度上訴字第4426號

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