臺灣高等法院95年度上訴字第988號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第988號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第585號，中華民國95年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第1051、1654號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜、恐嚇、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣新竹地方法院以八十八年度少訴字第十八號、八十九年度訴字第二二一號判決判處有期徒刑三月、二年十月、一年二月，嗣經同院以八十九年度聲字第一二七九號裁定定應執行有期徒刑四年三月確定在案，於民國八十九年十一月十九日入監執行，九十二年一月十七日假釋出監，於九十三年六月十九日假釋期滿以已執行完畢論。嗣又因施用毒品案件，經依同院九十年度毒聲字第一四五九號裁定送觀察勒戒處所執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十年十一月十六日執行完畢釋放，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以九十年度毒偵字第一四二八號、第一四八八號、第一六○一號不起訴處分確定。詎其不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後之五年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意暨施用第一級毒品海洛因之犯意，於⑴九十四年五月五日下午四時四十五分許採尿時起回溯九十六小時內之某時，在新竹縣竹東鎮○○路六五六號三樓，以將第二級毒品安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命一次，⑵同年月十二日上午八時許採尿時起回溯二十六小時內之某時，在上開地點，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命一起摻在香菸內施用之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命毒品各一次，嗣經警於⑴九十四年五月五日下午四時四十五分許，因其為毒品調驗人口在新竹縣警察局竹東分局接受採尿，⑵同年月十二日凌晨四時許，在新竹縣竹東鎮○○路六五六號三樓（扣得第二級毒品安非他命三包毛重共計二點二公克、含有第一級毒品海洛因之殘渣袋三個），而分別查獲上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於本院準備程序及原審準備程序、審理程序訊問時，對於在上開時、地非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，均坦白承認，且其為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，均確分別呈安非他命、嗎啡（海洛因人體代謝物）陽性反應之事實，有毒品人口到場採尿名冊、新竹市警察局辦理煙毒麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿各一件、台灣檢驗科技股份有限公司九十四年五月十九日、五月三十日濫用藥物尿液檢驗報告各一件在卷可稽，此外，被告供稱其係以將第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命摻入香菸內之方式，同時施用上開第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命等語。按「海洛因與安非他命等毒品通常均可以口服、鼻吸、注射或抽吸方式施用，如以錫箔紙或玻璃球燒烤產生煙霧藉口吸入之施用方式，俗稱『追龍』，另亦可加入美娜水後以針筒注射方式施用，視不同施用者之用毒習性，前述二者亦可混合使用」；又「毒品之施用並無一定方式，端視施用者之喜好而定。甲基安非他命之施用方法除注射外，另有燒煙吸食及吞服等。另依本局鑑驗毒品證物之經驗，曾發現海洛因與甲基安非他命摻雜之案例，由此研判確有可能將前述兩種毒品合併施用之可能」，此有法務部調查局九十二年七月九日調科壹字第Ｚ0000000000號、九十三年九月調科壹字第○九三○○三六六九七○號函各一份可參，是被告所稱同時施用第一、二級毒品，並非不可採信。另有扣案之第二級毒品安非他命三包毛重共計二點二公克、含有第一級毒品海洛因之殘渣袋三個、查獲現場相片十九紙，足資佐證，應認被告自白符合事實，本件事證明確，被告前開犯行均洵堪認定。被告有事實欄所載觀察勒戒執行完畢釋放之執行紀錄，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、本院被告全國前案紀錄表等件在卷可參，被告本件係在觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品罪，應依法論罪科刑。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依法加重其刑。併案意旨認被告於九十四年五月五日下午四時四十五分許採尿時起回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品安非他命部分，雖未據起訴，然與本案起訴而經本院認定有罪之事實，既有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得合一審理。又被告於事實欄⑵所示之時地，係以將第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命摻入香菸內施用之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，業已認定如前述，被告所犯上開連續施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪二罪間，顯係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷，公訴人認被告所犯上開二罪，應予分論併罰，容有未洽。被告有事實欄所示之論罪科刑並執行完畢之事實，有上開全國刑案資料查註記錄表等件可稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，併加重之。

三、原審以被告甲○○事證明確，援引毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之規定，審酌被告前已經觀察勒戒，竟仍無法戒除毒癮，顯然自制力薄弱，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用毒品，顯然不知悔改，惟念其所為係戕害自身身心健康，犯罪手段、情節及所生危害均尚非重大，參以其犯罪後坦承犯行，施用毒品之頻率、次數等一切情狀，量處有期徒刑十月；且扣案之第二級毒品安非他命三包毛重共計二點二公克、含有第一級毒品海洛因之殘渣袋三個（因量少無法析離），均依法沒收銷燬之。至扣案之注射針筒一支、玻璃球管一支、吸食器一組，被告否認為其所有，而上開各物係經警在上開查獲處所三樓案外人李宦樟所有之房間內查獲乙情，亦有警員呂俊雄所製作之偵查報告一件在卷可參，且查無其他證據足以證明確為被告所有供犯罪所用之物，故爰不為沒收之宣告。經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。

四、上訴意旨略以：被告一直有持續施用毒品，十二月二十六日當天也是一樣，我是因為心裡害怕，所以才不敢承認云云，指摘原判決不當。惟查：臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三六號移送併辦意旨雖略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十四年十二月二十六日晚上十一時三十分許為警查獲前之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次，及自九十四年五月間某日起至同年十二月二十六日下午一時許，在新竹縣竹東鎮○○路租屋處，連續施用第二級毒品安非他命多次，而認被告此部分施用犯行與上開犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係等語。惟查：被告於原審準備程序訊問時供稱：「五月至十二月期間，中間有停半年，後來與女朋友吵架，所以十二月才又施用，（五月）被查獲這二次後就沒有施用了，十二月二十六日查獲那次是我另外起意的，我已經間隔半年沒有施用」等語（見原審九十五年一月十八日準備程序筆錄）。由被告上開所述可知，被告於九十四年十二月二十六日該次確是另行起意始施用第一級、第二級毒品，顯然與本案之犯行無基於概括犯意為之之連續犯關係，既非屬裁判上一罪，原審即不得合一審理，是以原審就被告此部分犯行，未予合一審判，並退由偵查機關依法偵處之，經核並無不合。被告空言主張前後二罪是連續犯應合一審判云云，自屬無據，是本件被告上訴，為無理由，應予駁回。至於臺灣新竹地方法院檢察署九十五年四月十日竹檢威良95毒偵387字第Ｏ八三六七號函，又將該署九十五年度毒偵字第三六號（即九十五年度毒偵字第三八七號案）再移送本院請求合一審判，亦屬無據，應予退回。

五、臺灣新竹地方法院檢察署九十五年四月十日竹檢威良95毒偵387 字第Ｏ八三六七號函，移送該署九十五年度毒偵字第五一三號被告甲○○違反毒品危害防制條例案件，請求合一審判，其移送併辦意旨雖略以：被告甲○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年一月二十一日晚上中午十二時五十分許，為警於新竹縣竹東鎮○○路三段三十號三樓前查獲，於警詢時自白於最後一次是於九十四年十二月中旬在上址施用第二級毒品安非他命，而認被告此部分施用犯行與上開犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係等語。惟查：被告於原審準備程序訊問時供稱：「五月至十二月期間，中間有停半年，後來與女朋友吵架，所以十二月才又施用，（五月）被查獲這二次後就沒有施用了，十二月二十六日查獲那次是我另外起意的，我已經間隔半年沒有施用」等語（見原審九十五年一月十八日準備程序筆錄）。由被告上開所述可知，被告於九十四年十二月中旬該次確是另行起意始施用第二級毒品至明，顯然與前揭論罪科刑之犯行，並無基於概括犯意而為之連續犯關係，既非屬裁判上一罪，本院即不得合一審理，就被告此部分犯行，亦應退由偵查機關依法偵處之。

六、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。