臺灣高等法院95年度上重訴字第57號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上重訴字第57號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

李成功 律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

連鳳翔 律師

　　　　 　 曾郁智　律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度重訴字第57號，中華民國95年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第10824、11035 號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○2人均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1 項所列管之第1 級毒品，並屬於懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲類第4 款之管制進出口物品，不得非法運輸入境，竟共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，謀議自大陸珠海地區走私海洛因回臺灣。先由乙○○於民國94年6月10日，由桃園縣大園鄉中正國際機場搭機前往澳門，再轉往大陸珠海地區，向不詳年籍之人士，以不詳之代價，購買第1級毒品海洛因4大塊及9小塊（毛重共計1634公克）後，再以運輸1塊海洛因磚新台幣（下同）10萬元之代價，推由乙○○之女即甲○○負責將2大塊海洛因磚運輸回臺。謀定後，甲○○即於同年月23日下午2時40分許，搭乘澳門航空班機前往澳門，再轉往大陸珠海地區與乙○○會合。嗣於同年月26日下午2時許，乙○○先在大陸珠海地區某處，以自有透明塑膠袋2個包裝第1級毒品海洛因磚2塊，再用牛皮紙2紙包裝，並覆以防水油紙2紙包紮，及用透明塑膠袋9個包捲成9個小圓柱形小塊，再以透明塑膠袋1個包紮在一起後（即如附表編號2所示之毒品，毛重880公克，以I/S 055緘封），再將上開如附表編號2所示之海洛因毒品，以束腹帶1條，捆綁在其身體腹部（乙○○將附表編號2所示之毒品捆綁在其身體運輸回臺部分，甲○○並不知情），並以衣服掩飾以逃避查緝，繼又於大陸珠海地區某處，以其所有透明塑膠袋2個、牛皮紙、防水油紙各2紙、束腹帶2條等物，以與包紮上開海洛因磚完全相同之手法，將另2塊海洛因磚（即如附表編號1所示之毒品，毛重754公克，以I/S 052緘封），捆綁在甲○○之身體腹部處藏匿，其2人旋即於同日下午5時10分許，前往澳門機埸搭乘澳門航空NX616號班機，由澳門飛返臺灣，並於當日晚上8時40分許，飛抵桃園中正國際機場，而私自運輸管制進口之第1級毒品海洛因進入我國國境。迨於當日乙○○與甲○○在前開機場辦理入境通關手續之際，甲○○尚未取得乙○○給付運輸毒品之報酬前，即為內政部入出境管理局之人員當場查獲，並在甲○○之身體腹部處扣得如附表編號1所示之毒品，及乙○○所有提供甲○○運輸本件毒品所用如附表編號3至6所示之物品。乙○○則在被帶往入出境管理局機場服務站櫃枱，並等候進行身體檢查之際，見未遭緊盯注意，乘隙將捆綁在身體腹部處如附表編號2所示之毒品，隨手棄置在其旁不遠處之該服務站櫃枱旁之大門後方，以逃避查緝；嗣於翌日（同年月27日）上午10時許，任職在內政部入出境管理局機場服務站之清潔工友欒憶昭，在前揭處所打掃清潔時，發現前揭乙○○丟棄之毒品，隨即陳報上級並轉交員警循線查得上情，並扣得如附表編號2所示之毒品，及乙○○所有供己運輸本件毒品所用如附表編號7至10所示之物品。

二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、被告甲○○部分：

（一）被告甲○○於警詢時之自白（94年度偵字第10824號偵查卷第13至18頁）：被告甲○○辯稱：因警詢時非常想念小孩，警員表示只要馬上同意詢問就可帶小孩來與伊會面，伊因思子心切，只得表示同意深夜，並在不請辯護人到場之情況下進行詢問，又因甫回國十分疲勞，加上毒癮發作精神狀況不好，因此伊自白指稱是伊父親即被告乙○○將海洛因毒品交給伊夾藏回國云云，係出於利誘與疲勞等不正方法訊問，應無證據能力，實際上伊所夾帶之毒品是伊之中國大陸籍男友陳宏軍委託伊夾帶，與伊父親乙○○無關云云。然查：衡諸一般人突遇刑事案件之偵辦訊（詢）問，其精神、情緒較諸平常更易焦慮、疲倦，尤其挺身走險者因深知已蹈法網，擔心東窗事發後將有牢獄之災，因而更加萬念俱灰，本屬人之常情，又歷經旅途相當時間，體力上略感疲倦，亦非不可想像；然祇要非連續長時間，且從未予訊問被告休息，而意圖以冗長時間造成被告身心疲累，致違反自由意志而為虛偽陳述或自白，均不符本條項所定「疲勞訊問」之範疇。查證人即詢問被告甲○○之警員吳宗賢於原審準備程序時到庭結證稱：被告甲○○在詢問過程，精神狀況很正常，雖有趴在桌上，但伊有叫被告甲○○坐好，被告甲○○有起來，錄影帶上面有錄影，她趴在桌上回答問話也是很正常，沒有精神不好的狀況。被告甲○○自己有通知家人到場，且有讓被告甲○○見他的家人，有讓其家人進入辦公室，伊沒有跟甲○○說如果怎麼樣說，要讓她見她的家人，因為辦公室是公開的，都可以看得到等語（原審卷二第85至88頁）。且觀以被告甲○○於上開警詢、94年6月26日海關詢問（同上偵查卷第42至44頁）、同年月27日檢察官偵訊（同上偵查卷第74、75頁）及臺灣板橋地方法院訊問（94年度聲羈字第407號卷第4至8頁）時所為自白之內容，其對基本事實之供述始終一致，足見被告甲○○於上開警詢時之自白確係出於其自由意識而為；再者，運輸毒品行為係警方極力查緝之嚴重犯罪行為，其刑責甚重（法定刑最高可為死刑），此為一般人所週知之事實，被告甲○○當時既為25歲之智識健全之正常成年人，並自陳已為人母，則其對自承運輸毒品犯行之後果，理應知之甚明，乃其竟因欲會面小孩即陷伊自己及伊父親入罪，故意承認不實之運輸犯行；且查若被告甲○○所稱：伊所夾藏攜帶之海洛因確是伊中國大陸籍男友陳宏軍委請伊攜帶入關，則何以伊於偵查、原審均未為如此之供述，直至本院準備程序時方供出是伊中國大陸籍男友「陳宏鈞」要伊夾帶云云（本院卷第60頁反面），此不僅與伊於同一準備程序中所供：上開毒品是伊男友「阿富」交給伊夾藏闖關云云（本院卷第59頁反面）不符，且與伊於本院審理時所供：是伊中國大陸籍男友「陳宏軍」要伊夾帶闖關云云（本院卷第130頁反面），有所不同。又查被告甲○○既陳稱：伊不清楚「陳宏鈞」或「陳宏軍」之地址云云（本院卷第60頁反面、本院卷第130頁反面），由此可見被告甲○○與「陳宏鈞」或「陳宏軍」關係並非親密，衡情焉可能甘冒觸犯重典之風險替「陳宏鈞」或「陳宏軍」夾藏毒品海洛因闖關？伊甚至於本院準備程序中就本院所詢問入關後將闖關成功之海洛因毒品交予接手者之聯絡方式一節，伊竟陳稱：「我不清楚」（本院卷第60頁反面）。是伊上開所辯顯違背經驗及論理法則，自難憑信。又被告甲○○警詢筆錄雖係於夜間所製作，惟警方於製作筆錄前已詢問被告甲○○是否願意於夜間接受詢問，並經伊同意及簽名，且被告甲○○當時精神很好，並無表示很疲勞無法接受夜間詢問等情，有警詢筆錄在卷可稽（見同上偵查卷第13頁）；且經證人即警員陳宗賢於原審結證屬實（原審卷二第85、86頁），是被告甲○○於上開警詢時之自白，並非出於利誘、疲勞訊問等不正方法，且無違反夜間不得訊問之規定，依法自得作為證據。嗣被告具狀上訴猶主張伊於警詢時之供述係屬疲勞訊問所得云云，自無足採。

（二）被告甲○○於財政部臺北關稅局關務人員詢問時之自白（同上偵查卷第42至44頁）：被告甲○○之辯護人為被告甲○○辯護稱：被告甲○○於財政部臺北關稅局關務人員詢問時之自白，並未經詢問人依刑事訴訟法第95條行告知義務，既未依法定程序而為，依刑事訴訟法第155條第2項之規定，自不能採為證據云云。按「違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第2款、第3款之規定者，準用前項規定」，刑事訴訟法第158條之2固定有明文；惟查辦理查緝之關務人員，除海關員警外，尚無司法警察身分，有法務部（58）台函參字第4321號行政函釋可資參照，然查緝走私管制物品（包含列入管制之毒品）為海關關務人員之職權所在，若謂海關之關務人員對於所緝獲之走私事件不得加以訊問瞭解並製作筆錄存參為憑，則海關之關務人員又如何充分執行法律所賦予之查緝走私任務，其等豈非形同虛設？是被告甲○○經海關當場查緝獲案後，於財政部臺北關稅局經海關之關務人員徐廷鈞進行詢問瞭解時，該關務人員因非司法警察，自毋庸依刑事訴訟法第95條之規定對被告甲○○踐行權利告知之義務，然被告甲○○於該次詢問所為之自白，因並無出於不正當之取供方式，則被告甲○○於台北關稅局詢問筆錄，核屬刑事訴訟法第159條之4第1款所謂公務員職務上製作之紀錄文書，經查並無顯有不可信之情況，依法自有證據能力。

二、被告乙○○部分：

（一）證人甲○○於警詢時之證言（同上偵查卷第15至18頁）：被告乙○○之辯護人為被告乙○○辯護稱：證人甲○○於94年6月27日警詢時所為證述其有交付毒品海洛因要伊夾藏闖關云云，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力云云。惟按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。經查，證人甲○○於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告乙○○，心理壓力較小，較有可能據實陳述，且觀以其於該次警詢、94年6月26日海關詢問（同上偵查卷第42至44頁）、同年月27日檢察官偵訊（同上偵查卷第74、75頁）及臺灣板橋地方法院訊問（94年度聲羈字第407號卷第4至8頁）時所為證述之內容（按：證人甲○○於94年6月26日海關詢問時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述；而其於同年月27日檢察官偵訊及臺灣板橋地方法院訊問時之證述，則未經具結，雖均無證據能力，惟可作為彈劾其警詢證詞可信度之依據），其對基本事實之證述始終一致，亦未違背經驗法則與論理法則；況證人甲○○於警詢時已坦承運輸犯行，而衡諸一般社會經驗，應知運輸第1級毒品係重大犯罪，而證人甲○○與被告乙○○間為父女關係，且無任何仇恨，業據其供承在卷，自無設詞誣陷親生父親之理，且查被告甲○○衡情當無為求掩護其真實年籍資料迄今不詳，且目前逍遙法外居住於我國法權所不及之中國大陸地區之中國籍男友，而故意諉罪陷害已遭我國治安機關逮捕查辦中親生父親之可能；又所供並涉及伊本身犯罪之自白，應無甘冒身陷囹圄之危險而為虛偽陳述之可能，是共同被告甲○○於警詢時之證述具有可信之特別情況，且基於發見真實之需求，具有重要關係，而為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。至被告乙○○具狀請求勘驗證人甲○○於警詢時之錄音、錄影畫面一節；因證人即被告甲○○於警詢時並未遭警方以利誘、疲勞訊問等不正方法取供之情形，業如前述，此部分待證事實已臻明瞭，本院認無再行調查之必要。又被告乙○○另請求本院調查澳門有無「南洋飯店」，及其於案發之前有無住宿「粵海旅館」之紀錄云云；然被告乙○○、甲○○究係投宿於澳門或珠海地區之何家飯店，乃至於何家飯店將本件毒品以束腹綑綁在腹部，均與證人甲○○私運之海洛因係其父乙○○所交付之主要基本待證事實即被告乙○○是否有前開事實欄所載之犯行無重要關係，本院爰認亦無調查之必要，均附此敘明。

（二）證人甲○○於94年6月27日檢察官偵訊及臺灣板橋地方法院訊問時之證言（同上偵查卷第74、75頁；94年度聲羈字第407號卷第4至8頁）：按共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪之證據，惟共同被告之陳述，本質上屬於「證人」，故共同被告之陳述是否可以採信，本應以證人之身分調查之，否則，其指訴並不具有證據能力，審判者自不得採為判決之基礎，故檢察官偵查訊問時，應命共同被告以證人之身分加以具結，以擔保其證言之可信度，踐行此嚴格形式之要求，程序方為妥適。而共同被告欲於法院審理中陳述，依刑事訴訟法第186條之規定，亦必須具結，並接受被告之對質與詰問，方具有證據能力。查證人甲○○於94年6月27日檢察官偵訊及臺灣板橋地方法院訊問時之證述（同上偵查卷第74、75頁；94年度聲羈字第407號卷第4至8頁），

令其具結作證，依前開說明，證人甲○○於上開偵查中及法院訊問時有關被告乙○○部分之證言，依刑事訴訟法第158條之3之規定，自無證據能力。

（三）至證人甲○○、欒憶昭於財政部臺北關稅局關務人員詢問時之證言（同上偵查卷第42至44頁、第97頁）及證人欒憶昭、孫佩芝於警詢時之證言（同上偵查卷第101至103、第104至107頁），均為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。雖辯護人於原審審理中另稱證人欒憶昭於財政部臺北關稅局關務人員詢問時之證言，非依法定程序調查，不具證據能力云云，惟其未具體指明如何未依法定程序，所辯自無足採。至被告乙○○於本院具狀請求勘驗證人甲○○於財政部臺北關稅局關務人員詢問時之錄音、錄影畫面，然證人甲○○於財政部臺北關稅局關務人員詢問時之證言，既未經本院採為不利於被告乙○○之證據，則被告乙○○此部分聲請，自無加以調查之必要，附此敘明。

（四）辯護人另稱：94年6月27日發現之第一級毒品海洛因（附表編號2所示）於採證前至少經證人欒憶昭及另2名同事以手觸摸拿取，此業據證人欒憶昭於原審審理中供明在卷（原審卷二第215至218頁），何以內政部警政署刑事警察局就該證物採樣進行DNA-STR型別檢測並未發現被告乙○○以外之他人型別（見內政部警政署刑事警察局95年2月15日刑醫字第0950019002號函，附於原審卷二第3頁）？顯見該證物之表面於進行DNA鑑定之前所有人員之DNA已遭徹底抹除，嗣後再混入被告乙○○之唾液檢體加以污染，是本件內政部警政署刑事警察局94年7月4日刑醫字第0940099375號鑑驗書應不具證據能力云云。經查，系爭海洛因磚、海洛因條於機場辦公室由航警局人員採證過程之錄影帶經原審勘驗結果，於採證過程中採證人員都有全程戴手套，此有原審95年2月17日勘驗筆錄1紙可憑（原審卷二第6頁）；又系爭海洛因磚、海洛因條於警員陳宗賢在內政部入出境管理局拿到時即封裝好，由其原封不動帶到刑事局鑑定，在採集其上DNA之過程，均有全程錄影，是原封好由鑑識人員打開袋子採取，而採集到乙○○的唾液檢體與系爭海洛因磚、海洛因條係同時送去，但有分開放置，且系爭海洛因磚、海洛因條從內政部入出境管理局回到中和分局均未拆封過，此業經警員陳宗賢於原審審理中結證屬實（原審卷二第176、178頁），並經負責本案證物DNA比對鑑驗之證人即內政部警政署刑事警察局法醫室警官丙○○於本院審理時到庭證稱：本案是經由輪分方式交由渠承辦鑑驗業務，當時送驗單位有將待驗證物送來，渠經由收發單位收到證物，進行DNA採樣比對是由渠進行的，本案之證物即三塊海洛因磚當時是分開包裝存放的，證物是以紙袋包裝，並都有封緘，渠有檢查封緘是完整的，之後封緘是由渠拆封的，渠先將外包裝取下後，從包裹毒品之貼布上採樣鑑定，採取DNA過程有進行錄影及拍照存證，渠在採證完畢當日就將證物交還台北縣政府警察局中和分局云云（本院卷第127頁至第128頁），足見本件證物上所殘留之DNA鑑驗過程並無不法或不當之情形。凡此，堪認被告乙○○之唾液檢體未經人蓄意混入警方查扣後如附表編號2所示之海洛因磚、海洛因條上。至本件內政部警政署刑事警察局就系爭海洛因磚、海洛因條進行DNA型別鑑定，係以棉棒分別就上開海洛因磚、海洛因條之膠帶面與紅點面進行採樣，而檢出與被告乙○○DNA-STR型別相同者，係採自海洛因磚紅點面編號1、4棉棒上之DNA，有上開內政部警政署刑事警察局94年7月4日刑醫字第0940099375號鑑驗書在卷可稽（同上偵查卷第118頁），則其既係以棉棒進行採樣，自有可能僅採集到被告乙○○而未採集到證人欒憶昭等人之DNA；茍被告乙○○未曾接觸上開毒品，於其唾液檢體未經人蓄意混入之情況下，又焉有可能於其上檢出與其型別相同之DNA？況系爭毒品雖經證人欒憶昭及另2名同事以手觸摸拿取，然證人欒憶昭等人亦僅係以手指短暫接觸到表面，較之被告乙○○係以束腹將系爭毒品固定於腹部，系爭毒品與被告乙○○皮膚接觸之面積顯然較大，於鑑識人員採樣之過程中，被告乙○○之DNA 檢體被採集到之可能性自然更高。以是，本件鑑識人員之所以未發現被告乙○○以外他人型別之DNA，係因採樣所致，要難僅以此即遽認系爭毒品表面於進行DNA鑑定之前，所有人員之DNA已遭徹底抹除，嗣後再混入被告乙○○之唾液檢體加以污染，而質疑上開鑑驗書之證據能力；辯護人上開所辯，實無足採。

三、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告乙○○、甲○○及其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執被告以外之人於審判外之書面陳述（臺北縣政府警察局中和分局94年7月1日北縣警中刑字第0940030310號函【上開偵查卷第93頁】、財政部臺北關稅局94年6月27日北稽檢移字第0940100226號函【上開偵查卷第94頁】、94年6月26日北稽檢移字第0940100210號函【上開偵查卷第45頁】、法務部調查局鑑定通知書2紙【上開偵查卷第159、160頁】、內政部警政署刑事警察局95年2月15日刑醫字第0950019002號函【原審卷二第3頁】、法務部調查局聲紋鑑定報告書【原審卷二第29至30頁】、臺灣臺北看守所95年2月16日北所戒字第0950001455號函暨律師接見紀錄簿【原審卷二第33至61頁】、乙○○、甲○○入出境端末查詢報表各1份【上開偵查卷第34至40頁】、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄2紙【上開偵查卷第41、96頁】、臺北縣立醫院診斷證明書1紙【原審卷一第72頁】及照片【上開偵查卷第47至66、82至83、108至117頁】等）無證據能力，檢察官亦未爭執上開臺北縣立醫院診斷證明書1紙為傳聞證據，揆諸上開規定，應認被告乙○○、甲○○及其辯護人及檢察官已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得，並無證明力明顯過低之情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

四、至辯護人另辯以：被告甲○○於臺灣臺北看守所羈押中，於選任辯護人接見時與該辯護人之通話內容係看守所非法監聽。按「管束羈押之被告，應以維持羈押之目的及押所之秩序所必要者為限。被告得自備飲食及日用必需物品，並與外人接見、通信、受授書籍及其他物件。但押所得監視或檢閱之」，刑事訴訟法第105條第1項、第2項固定有明文；又按「請求接見者，應將姓名、職業、年齡、住所、接見事由、被告姓名及其與被告之關係陳明之。看守所長官於准許接見時，應監視之。律師接見被告時，亦適用前項之規定」，羈押法第23條固亦有明文，惟上開條文均明文規定接見羈押之被告時僅得「監視」之，豈能將法條文義擴充至「監聽」及「錄音」律師接見之談話內容？又接見時須受監視乃因被告與律師有肢體接觸或物品傳遞之可能，或有形成押所安全秩序維護上的問題，然「監視」與「監聽」實有本質上之不同，本案律師接見被告甲○○時，相隔玻璃，僅能以話筒通話，除監視之外，豈有再以錄音監控談話內容以維護押所內安全秩序之必要？況監視若僅為維護安全秩序，自不容將監聽錄音帶用在與押所內安全秩序維護顯然無關之本案案情上當作被告自白之證據，否則不但有違比例原則中之必要性原則，亦不符通訊保障及監察法之相關規定。再者，本案被告與辯護人自始否認監聽譯文、錄音帶與真實談話內容係屬一致，原始錄音帶迄至原審言詞辯論時仍保留在看守所內，送聲紋鑑定之錄音帶既為轉拷之錄音帶，無論是否經過變造，鑑定內容已顯示錄音中途已按「停」再按「錄音」鍵，其動機可疑，更與剪接無異。綜上，看守所監聽錄音帶及譯文，依毒樹果實原理，當不具證據能力云云。經查，上開監聽錄音帶經原審勘驗結果：「（一）94年度偵字第10824號偵查卷第133頁第22行部分，連律師有說：『那個爸爸怎麼交給你』……。（二）94年度偵字第10824號偵查卷第133頁第22行部分，這句話之前有22秒的時間為無聲音。……」，有94年10月26日勘驗筆錄1紙在卷可憑（原審卷一第30頁），另原審復將上開監聽錄音帶送法務部調查局以聆聽分析法（Aural）及聲紋圖譜特徵檢查法（Visual）鑑定，其結果為「送鑑錄音帶經檢驗結果，其錄音談話內容共約35分鐘，其中發現約在25分鐘處（即1494.98685秒處）有一處中斷痕跡，該處雖圖譜背景深淺不一，惟前後對話內容語氣連貫，研判應非經過變造所致，發生之原因可能係錄音過程中，線路拉扯，碰觸錄音機或按錄音機『停』鍵後，再按『錄音』鍵所造成」，有法務部調查局95年2月17日調科參字第09500064530號聲紋鑑定報告書1紙在卷可參（原審卷二第29至30頁），足徵上開監聽錄音帶應無遭刪改或剪接之情形。然因上開監聽錄音帶與監聽譯文均顯示於辯護人表示「那個爸爸怎麼交給你」一語之前有22秒的時間為無聲音，實難遽為推定先前無聲音之部分，共同被告甲○○確有表示毒品係被告乙○○所交付，是上開監聽錄音帶及監聽譯文，自難採為不利於被告乙○○之證據。選任辯護人辯稱律師於看守所接見被告甲○○時與被告間之通話內容係遭非法監聽，且上開監聽錄音帶中斷錄音實與剪接無異，而否定上開監聽錄音帶及監聽譯文之證據能力云云，因本院並未將之採為不利於被告乙○○之證據，故無加以論究之必要，附此敘明。

乙、認定事實之依據及理由：

一、被告甲○○部分：訊據被告甲○○對於有於前揭時、地運輸如附表編號1所示之第一級毒品海洛因之事實，於警詢（同上偵查卷第13至18頁）、財政部臺北關稅局關務人員詢問（同上偵查卷第42至44頁）、檢察官偵訊（同上偵查卷第74至75、121至122頁）、原審（原審卷一第53、268頁，原審卷二第116、231頁）迄本院審理中（本院卷第59頁反面）均坦承不諱，核與證人丁筱東、徐廷鈞於原審審理中所證述之情節相符（原審卷二第180至183、208至213頁），另有被告甲○○出入境端末查詢報表1份（上開偵查卷第40頁）、照片（上開偵查卷第47至66頁）、財政部臺北關稅局94 年6月26日北稽檢移字第0940100210號函（上開偵查卷第45 頁）、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄1紙（上開偵查卷第41頁）等附卷足憑，又扣案如附表編號1所示之第1級毒品白色海洛因磚2塊，合計淨重714.67公克（空包裝重7.65 公克），純度86.53%，純質淨重618.40公克，此有法務部調查局94年8月22日調科壹字第060010158號鑑定通知書1紙（上開偵查卷第160頁）附卷可稽，此外，復有如附表編號3至6所示，共犯乙○○所有供被告甲○○運輸毒品所用之物品扣案可資佐證，足認被告甲○○之自白確與事實相符。是本件事證明確，被告甲○○之犯行足堪認定，應依法論科。

二、被告乙○○部分：訊據被告乙○○矢口否認本件運輸第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：被告甲○○夾帶毒品海洛因入境，其並不知情，而於內政部入出境管理局機場服務站辦公室門後查扣如附表編號2所示之海洛因磚及海洛因條，亦非其所棄置云云。被告甲○○於本院準備程序及審理時亦附和被告乙○○之辯解，陳稱：伊身上經查獲之毒品海洛因是伊中國大陸籍之男友交代伊夾藏闖關的，伊之前於關稅局及警詢供稱是伊父親即被告乙○○交給伊攜帶闖關云云，乃因伊冀望交保編造而來的，並非實在云云。惟查：

（一）證人即被告甲○○於警詢時供稱：伊於94年6月26日20時40 分，在桃園中正機場第1航廈入境檢查哨，為海關及警察人員查獲，當場起獲海洛因2塊毛重754公克，淨重約750 公克，伊用束腹帶將海洛因磚綁在肚子前方，夾帶入境時為海關人員查獲。海洛因不是伊買的，是伊父親將警方查獲的2塊海洛因磚綁在伊身上，父親叫伊將2塊海洛因綁在身上坐飛機回臺灣，每次夾帶入境每塊海洛因磚10萬元，2塊共20萬元的代價等語（上開偵查卷第14、15頁），衡諸一般社會經驗，應知運輸第一級毒品係重大犯罪，而證人甲○○與被告乙○○間為父女關係，且無任何仇恨，業據其供承在卷，而在證人甲○○於警詢時已坦承運輸犯行，且衡情並無為求迴護迄今仍逍遙法外，且身處於我國法權所不及之中國大陸地區之男友，因而設詞陷害已遭警方逮捕查辦之親生父親之理。是證人甲○○於上開警詢時之陳述，應堪信實，證人甲○○嗣於原審及本院審理中翻稱係在珠海天上人間俱樂部認識綽號「阿富」之男子託伊帶毒品回來云云，或中國大陸籍之男友「陳宏鈞」、「陳宏軍」委託伊夾藏闖關云云，均顯係事後直接面對伊父乙○○，心理壓力較大，而為開脫迴護伊父之詞，不足採信。

（二）第查，於94年6月26日查獲被告2人之翌日，內政部入出境管理局機場服務站之清潔工友欒憶昭在服務站之辦公室門後發現附表編號2所示之海洛因磚及海洛因條，嗣經由警員陳宗賢到內政部入出境管理局取得後，連同被告2人之唾液檢體，送至內政部刑事警察局鑑定，其結果為：「本案編號1、4採自海洛因磚紅點面棉棒DNA與被告乙○○DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為2.25乘以10的負21次方」，有內政部警政署刑事警察局94年7月4日刑醫字第0940099375號鑑驗書1紙在卷可憑（上開偵查卷第118頁），而該局嗣又函覆稱：「……鑑定之方法為體染色體短片段基因重覆性多態性分析（DNA-STR），本案經由DNA-STR型別檢測結果，證物海洛因磚與海洛因條之外部採樣未發現被告乙○○以外之他人型別」等語，有內政部警政署刑事警察局95年2月15日刑醫字第0950019002號函1紙在卷可參（原審卷二第3頁），而DNA用於人別鑑定，於刑事犯罪偵查上乃同一性鑑定，主要在聯結犯罪現場遺留之生物性跡證與特定人之間的關係，也就是該項跡證是否為某一特定人所留下，依上開DNA之科學鑑定結果，顯示被告乙○○確實有接觸過扣案如附表編號2所示之第一級毒品海洛因，以上相關採樣鑑驗過程，並經證人丙○○於本院審理期日到庭結證在卷（本院卷第127頁至第128頁），有如前述。

（三）另依查獲當日於內政部入出境管理局負責監控業務之證人孫佩芝於原審審理時具結證稱：「一般來說有列管對象，我們就會輸入電腦，等到列管對象通過，證照查驗時電腦就會顯示出來，我是因為電腦顯示出來被告乙○○，所以我才把他帶回來。我把他帶到辦公室進門的旁邊，我們推1個扶手椅，讓他坐在門的旁邊。……我們辦公室是長形，有其他同仁在辦公，但是被告乙○○所在的位置只有他一個人坐過。當時甲○○人應該還在排隊，我帶回來被告乙○○，聯絡中和分局承辦人，之後電腦才跳出甲○○。94年6月26日晚間甲○○沒有坐過該處的辦公室的椅子，甲○○不會從該辦公室經過，也沒有進去。……後來欒憶昭陳報值班的組長，組長即聯絡中和分局，因為前一天沒有查到被告乙○○有管制物品，但有束腹帶，覺得很奇怪，第二天我們才發現海洛因在這裡。……我們為何會認為被告乙○○有嫌疑？因為我只有帶被告乙○○進我們的辦公室。……當時我帶被告乙○○到我們辦公室，我沒有監視被告乙○○，我有離開打電話，打電話給中和分局，當時也沒有其他同仁幫我監視被告乙○○。……後來由我們境管局人員帶被告乙○○到海關那邊交接給海關人員搜身。電腦秀出甲○○是由另外一個女同事去帶甲○○，……他沒有帶甲○○回辦公室，直接帶去交給海關，因為他們兩人都是同一單位列管，我們已經聯絡好，所以甲○○直接帶去海關，他們會直接去海關那邊。……從被告乙○○我請他坐這個椅子一直到發現海洛因為止，並沒有其他人坐過這個位置」等語（原審卷二第219至226頁），足見被告甲○○事後翻稱：如附表編號2所示之毒品，係其於搜身前丟棄於服務站櫃枱之大門後方云云，顯係事後迴護被告乙○○之詞，不足採信。

（四）又查獲當日對被告乙○○搜身之財政部臺北關稅局關務人員徐廷鈞於原審審理中具結證稱：伊檢查被告乙○○的行李沒有查獲任何東西，然後伊就搜身，只有看到他身上有女用束腹帶，但沒有看到毒品，伊看到的束腹帶有1條，他的束腹帶是束在內褲上面等語（原審卷二第209、213頁）。茍被告乙○○未攜帶毒品，何以需要用女用束腹帶綁於己身內褲上？其方式又與甲○○以束腹帶綑綁毒品於腹部攜帶毒品入境之模式如出一轍，又參諸上開證人孫佩芝所言，在發現扣案如附表編號2所示毒品之處所，只有被告乙○○在該處待過，復參以如附表編號2之海洛因磚毒品上採集到被告乙○○之DNA，顯示被告乙○○確實接觸過如附表編號2之第一級毒品海洛因，綜上各情參合以觀，足認被告乙○○應有以束腹帶綑綁如附表編號2所示之第一級毒品，欲運輸上開毒品進入臺灣地區，惟因被入出境管理局之孫佩芝懷疑有攜帶管制物品，在證人孫佩芝將被告乙○○帶入辦公室時，被告乙○○趁孫佩芝打電話聯絡中和分局之際，將綑綁在身上束腹帶後之毒品，趁隙取下放置於辦公室門後藏匿之事實，應堪確信。

（五）另扣案如附表編號1所示之白色磚塊2塊，係第一級毒品，業如前述，而扣案如附表編號2所示之第一級毒品磚形海洛因2塊及長條形海洛因1包（拆封檢視內含9個小圓柱形之白粉塊），合計淨重785.12公克（空包裝重94.55公克），純度62.87%，純質淨重493.60公克，此有法務部調查局94年9月5日調科壹字第060010181號鑑定通知書1紙在卷為憑（上開偵查卷第159頁），足認被告乙○○、甲○○所運送之物品確屬第1級毒品海洛因無訛。此外，復有如附表編號3之10所示被告乙○○所有供運輸毒品所用之物品扣案可佐，以及被告乙○○、甲○○出入境端末查詢報表各1份（上開偵查卷第34至39、40頁）、照片（上開偵查卷第47至66、82、83、108至117頁）、臺北縣政府警察局中和分局94年7月1日北縣警中刑字第0940030310號函（上開偵查卷第93頁）、財政部臺北關稅局94年6月26日北稽檢移字第0940100210號（上開偵查卷第45頁）、94年6月27日北稽檢移字第0940100226號函（上開偵查卷第94頁）各1紙、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄2紙（上開偵查卷第41、96頁）等附卷足憑。

（六）至於辯護人所稱為何於如附表編號2所示之毒品上未留有乙○○之指紋，足見被告乙○○並未接觸過上開毒品云云，查指紋之形成除水份外，還含有各種化學物質，包括有機及無機物質等，這些化學物質，會由汗腺經由汗孔在皮膚接觸的表面留下痕跡（見駱宜安所著刑事鑑識學及程曉桂所著指紋採證與實務），本件被告乙○○自稱患有無汗腺症，且有臺北縣立醫院診斷證明書1紙在卷可憑（見原審卷一第72頁），因被告所罹患之無汗腺症，依上開說明，恐會影響指紋之採集及鑑定。從而，縱使在附表編號2所示之毒品上未留有乙○○之指紋，亦不足為有利於被告之認定。嗣辯護人於本院準備程序請求當庭採集被告乙○○之指紋，以證明其遺留指紋與常人並無明顯差異云云，然因被告乙○○患有無汗腺症，其特殊體質將影響指紋之採集與鑑定，事證已明，是本院認辯護人此部分聲請自無再予調查之必要。

（七）綜上，被告乙○○上開所辯，顯係飾卸之詞，委無足採，本件事證明確，被告乙○○之犯行洵堪認定，應依法論科。

丙、論罪科刑：

一、核被告甲○○、乙○○本案之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告2人非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其等運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○就上開運輸如附表編號1所示之海洛因毒品入境之犯行，與被告甲○○間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯（被告2人行為後，刑法第28條共同正犯之規定，業於94年2月2日經總統令修正公布，並於95年7月1日施行，原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，業經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，此一修正並不影響本件被告2人間共同正犯之關係，亦無較有利於被告2人之情形，依刑法第2條第1項前段，仍應適用修正前刑法第28條之規定）。至被告乙○○就運輸如附表編號2所示之海洛因毒品入境之犯行，因無證據證明其與被告甲○○間，有犯意聯絡或行為分擔之情形，是被告乙○○就此部分應為單獨正犯；公訴人認被告甲○○就被告乙○○運輸如附表編號2所示之海洛因毒品入境之犯行，亦有犯意聯絡，則有誤會，然因公訴人認此部分與前開有罪部分為單純一罪，本院爰不另為無罪之諭知。同時被告乙○○雖就運輸附表編號1及編號2部分海洛因毒品闖關入境，分別應成立共同正犯及單獨正犯，惟查衡情該二部分犯行仍屬於單純一罪，併此指明。又被告2人行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，亦於94年2月2日經總統令修正公布，並於95年7月1日施行，此次修正增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議），是被告甲○○、乙○○2人以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第2條第1項前段，仍應分別適用被告2人行為時即94年2月2日修正前刑法第55條前段之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。又按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。而被告乙○○、甲○○走私所運輸之毒品雖非少量，但亦非其他動輒數十公斤之巨量毒品走私運輸案例可以比擬，並在入境前即被即時查獲，並未流入市面危害他人身體健康，又被告甲○○因經濟狀況不佳，為賺取報酬償還信用卡費而受其父所惑為本件犯行，並非居於主導地位，且其犯後坦承其所涉部分之犯行，是本件運毒數量雖非少量，然觀諸被告2人造成社會整體侵害程度及被告甲○○就本件犯罪並非居於主導地位等情狀，以其等所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，即令處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依修正前刑法第59條之規定（按：94年2月2日修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，對被告2人而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前刑法第59條認定之），酌量減輕其等之刑度，方屬公允衡平。又刑法第65條第2項原規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；94年2月2日修正後則規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，依刑法第2條第1項規定，比較結果，行為後之法律並非有利於被告，自應依同條前段規定，適用行為時即修正前之法律，作為本案減輕刑度之依據。

二、原審據以對被告甲○○、乙○○論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決認定被告甲○○於警詢時之自白係出於自由意識，係以被告甲○○於原審審理中自承警詢筆錄內容與其當日所陳確實相符（原判決第3頁倒數第2行至第4頁第2行）為據；惟觀諸原審95年5月16日之審判筆錄，被告甲○○僅有承認財政部臺北關稅局關務人員詢問筆錄之記載與其當日所陳相符（原審卷二第189頁），是原判決認定被告甲○○於警詢時之自白出於自由意識，所憑之依據與卷內證據不相適合。（二）原判決認被告乙○○、甲○○及其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執內政部警政署刑事警察局94年7 月4日刑醫字第0940099375號鑑驗書之證據能力，而依刑事訴訟法第159條之5之規定，認定此部分被告以外之人於審判外之書面陳述具有證據能力（原判決第7頁倒數第6行起至第8頁第8行）；惟查辯護人於原審及本院準備程序階段曾具狀表明94年6月27日發現之海洛因磚，從發現該證物至採證過程有遭污染之可能，而否定內政部警政署刑事警察局上開鑑驗書之證據能力（原審卷一第261頁，本院卷第26至28頁），原判決亦曾就辯護人是項抗辯，說明不足採信之理由（原判決第6頁倒數第5行至第7頁第15行），乃原判決竟又認定被告2人及辯護人等不爭執上開鑑驗書之證據能力云云，其判決理由顯有矛盾。（三）原判決既認被告甲○○就被告乙○○將附表編號2所示之毒品捆綁在其身體運輸回臺部分並不知情，則扣案如附表編號7至10、及未扣案如附表編號11 所示之物品，自應認係被告乙○○所有，而供被告乙○○自身運輸毒品所用之物；乃原判決竟認上開物品為被告乙○○所有，而供共同被告甲○○及被告乙○○運輸毒品所用之物（原判決第15頁倒數第11行起），亦有矛盾。（四）原判決未針對本案被告二人之犯罪情節，援引94年2月2日修正前刑法第59條之規定對被告2人酌減其刑，有科刑未臻妥適

刑事第九庭審判長法　官 官有明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。