95年度矚上更(一)字第3號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：96 年 03 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度矚上更(一)字第3號上　訴　人即　被　告　甲○○ 現於台灣台北看守所選任辯護人　朱子慶律師邱景睿律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度矚重訴字第1號，中華民國94年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第425、872號），及併案審理（臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度他字第120號）提起上訴，並經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○連續公務員經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。所得財物新臺幣陸佰肆拾陸萬元及附表二編號7所示面額玖拾肆萬元本票一紙應予追繳沒收，如新台幣陸佰肆拾陸萬元全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。事實壹、甲○○係宜蘭縣頭城鎮鎮長，為依法令服務於地方自治團體，且其所掌職務內容為綜理頭城鎮公所有關人事、財務之買賣、定製、承租及公用工程招標、核定底價等業務，為依據法令從事公務之人員，而屬公務員其竟基於概括之犯意，連續於經辦工程期間，為下列收取回扣行為：一、民國91年12月間，頭城鎮公所辦理「頭城鎮體育館興建第二期工程」（下稱頭城鎮體育館工程）發包招標作業，工程預算金額為新臺幣（下同）4500萬元，同年月16日辦理第一次公開招標，然因不足法定家數而告流標，甲○○見機竟萌經辦公用工程收取回扣之概括犯意而邀與其熟識之頭城鎮營造業者乙○○（另經檢察官緩起訴處分確定）至頭城鎮公所鎮長辦公室，當面示意乙○○參與該項工程之投標，但要求乙○○於得標後，須支付200萬元之回扣以資回報，乙○○同意後，隨即借用穩聖營造股份有限公司（下稱穩聖公司）名義，以4360萬元之標價參與投標。然投標廠商竟有六家，惟所有廠商皆未低於底價（甲○○所核定之底價為3830萬元），以源力公司以4100萬元為最低標，以該公司優先減價為 4070 萬元，仍未低於底價，嗣經三次比減價後，仍無廠商得標。惟以穩聖公司之標價3900萬元為最低標，再經甲○○裁示開會決定，終以高於底價3830萬元之穩聖公司所出之 3900萬元得標。乙○○於標得後，即依約如附表一所載之時間、地點，逐次交付如附表一所列之回扣予甲○○收受，先後共計200萬元。二、㈠、民國92年4月間頭城鎮公所辦理「頭城鎮第五公墓火化場工程」（下稱頭城鎮火化場工程）發包招標作業，工程預算金額為新臺幣2735萬元，92年4月30日辦理第一次公開招標，因無廠商參與投標而告流標，甲○○見有機可乘，即承前揭收取回扣之犯意，主動繳約與其熟識之九久營造有限公司股東戊○○（所涉對於公務人員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌，另由檢察官分案偵辦），向戊○○表示若欲標得本件工程，須支付230萬元之回扣，即可安排戊○○標得此工程，經戊○○同意並承諾支付回扣。甲○○另透過本工程設計監造之丙○○建築師，認識美國奧爾焚化設備公司（ＡＬＬCrematory Company.簡稱ＡＬＬ）台灣代理商英笛企業有限公司負責人丁○○（所對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪嫌，另行由檢察官分案偵辦）向丁○○表明若欲在本工程中採用英笛公司代理進口之ALL2500型現代焚化燃燒系統，須支付100萬元回扣金，經丁○○同意並承諾，嗣由甲○○ 與戊○○、丁○○討價還價後另行協商：丁○○支付之100 萬元回扣係包含於戊○○支付之230萬元回扣內，意即戊○ ○支付之回扣金為130萬元，並約定前述丁○○須支付之100萬元回扣金在戊○○支付英笛公司工程款中扣除。三人前述回扣期約完成，即由甲○○指示丙○○建築師及頭城鎮公所工務課長陳福春將本工程安排為未訂底價最有利標方式開標，並經評審結果，選出九久營造公司以預算價2735萬元得標，焚化爐由英笛公司丁○○供應。㈡、戊○○於本工程施工期間，因居民抗爭無法施工而停工，迄至93年4月28日復工，於93年6月14日第一期估驗款767萬2034元支付，戊○○於93年6月14日至其台北國際銀行羅東分行000-00-00000-0-00帳號提領110萬元，將其中之50萬元於同日在戊○○之侄位於宜蘭市○○路○段60號1樓「雅適系統櫥櫃公司」辦公室交付予甲○○。第二期估驗款498萬7839 元，於93年9月3日支付後，戊○○即於93年9月6日，由上述相同帳戶提領104萬元，將其中20萬元，在「雅適系統櫥櫃公司」辦公室交給甲○○。第三期估驗款328萬8276元，於 93年10月14日支付後，由戊○○在93年10月18日，由上述相同帳戶提領40萬元，將其中20萬元，在「雅適系統櫥櫃公司」辨公室交給甲○○，至此，戊○○共計支付甲○○回扣達90萬元。㈢、戊○○於94年1月5日領取第四期估驗款824萬0424元，前後共計已領取估驗款2418萬8573元，依約定應支付200萬元回扣予甲○○，但戊○○因支付工錢週轉不及，僅支付90萬元，甲○○與工務課長陳福春，在驗收時以戊○○所使用之九州公司鋁門窗不符合規定為由，堅持要扣款200萬9728元結案，但該九州公司鋁門窗已於93年6月1日送審並獲丙○○建築師、頭城鎮公所審查通過，並在送審資料審核表蓋章認可，本工程於93年11月14日完工，並於94年1月21日驗收合格，但至94年2月5日甲○○因本案收押前，仍要求再付原約定之60萬元回扣，然因未支付尾款及履約保證金給戊○○，致回扣140萬元尚未收受。三、92年8月間，頭城鎮公所辦理「頭城鎮福興橋改建工程」（下稱福興橋改建工程）發包招標作業，工程發包預算金額為5475萬6千1百9元，甲○○復承前經辦公用工程收取回扣之犯意，於同年月25日再邀乙○○出面投標承作，若乙○○得標，需支付回扣500萬元作為酬報。但乙○○因資力不足，遂與其他參與競標之廠商力將營造有限公司（下稱力將公司）負責人謝奕嵐（另經檢察官緩起訴處分確定）達成以力將公司名義為主標。翌日（即同年月26日）九時開標時，力將公司以5386萬元投標，因未達5356萬元之底價，經力將公司優先減價之結果，由力將公司以5350萬元得標。力將公司即在標得後，與乙○○達成除鋼筋、水泥、稅金外，再將該工程其餘部分以3900萬元轉由乙○○施作，但回扣款需由乙○○自行支付之協議後，乙○○即於如附表二所示之時間、地點，依約將回扣交予甲○○，前後共計450萬元。四、甲○○因認乙○○未完全依約交付前「頭城鎮體育館工程」、「福興橋改建工程」二項公共工程總計700萬元之回扣，遂要求乙○○補齊不足50萬元部分後，始同意核章支付「頭城鎮體育館改建工程」之400餘萬元工程尾款。但經乙○○ 多次懇求後，甲○○即指示乙○○於94年2月4日11時8分許，在頭城鎮頂埔社區公園籃球場交付其餘不足之款項，但乙○○已於93年10月19日至宜蘭縣調查站自首，遂於94年2月4日出發至宜蘭縣頭城鎮頂埔社區公園籃球場交付款項予甲○○前，先至宜蘭縣調查站肅貪組點數並確認千元紙鈔15萬元後，將該筆擬交付甲○○之15萬元置入印有「臺北郵政051 ─00104號信箱」字樣之白色信封袋內後，由乙○○單獨駕車前往約定地點，宜蘭縣調查站調查員則在現場埋伏並全程錄影蒐證。迄至乙○○將裝有15萬元之上開白色信封袋交予甲○○後，甲○○便駕駛頭城鎮公所所有之車牌號碼T9─ 1000號黑色公務車駛離該社區公園，然臺灣宜蘭地方法院檢察署主任檢察官即當場下令宜蘭縣調查站調查員予以攔截並以現行犯逮捕。詎甲○○旋即察覺其犯行業已曝光，遂於駕車轉出該社區公園後，即沿宜蘭縣頭城鎮○○路○段251號方向加速逃離，直至該路段50號前始遭宜蘭縣調查站副主任簡東明會同調查員陳俊仁攔下後，竟乘簡東明及陳俊仁下車之際，乘隙再度急速駕車逃逸，並右轉濱海公路省192號線道路通過竹安橋後，在宜蘭縣頭城鎮○○路○段557號「鮮珍自助餐」旁右轉，沿竹安河堤防便道（頭城三抱竹段打馬小段）直行至宜蘭縣礁溪防潮閘門工作站機房，再右轉堤防道路，行經「25連防潮閘門」便橋中點時，甲○○為圖湮滅罪證，竟將甫自乙○○收受之前開15萬元連同白色信封袋一併擲入大排水圳內，復右轉縣191號線道路通過中崙橋逃逸，然仍於同日11時15分許，在宜蘭縣頭城鎮○○路54 1號旁遭調查員截獲逮捕。然遭甲○○擲入大排水圳之15萬元及白色信封袋，雖經簡東明立刻下車並委人以竹筏搭載前往打撈，仍因河道水流過急而僅撈起該只印有「臺北郵政051─00104號信箱」字樣之白色信封袋，該筆15萬元則已沈入圳中，經打撈數日仍未尋獲。貳、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送暨臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、程序部分：一、有關證人供述部分：㈠、按證人係以其親身之經歷或見聞為證據之方法，故證人如以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎，因既非其親身經歷，乃無由經調查程序（被告反對詰問）擔保其真實性。次查本件證人謝奕嵐、黃子忠、柯柏青三人，係供述其等當日前往頭城鎮公所投標之親身見聞；證人林雪花、康芳綾則係就其所經手之帳冊，敘述於金額旁註記文字之理由及意義，均係就其親身之經歷或見聞為供證，顯非轉述他人見聞之傳聞供述，甚明。辯護意旨稱其等之證述為傳聞證據，應不具證據能力云云，容有誤會。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，是上開證人暨乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、莊適源、陳俊仁、林崇永、譚昌皓、許宏維於偵查中，經以證人身分具結後所為之供證，本院權衡檢察官並無違法取證之情，且渠等證人均能自由陳述，並無顯不可信之情況者，依上開規定亦均具證據能力，亦併此指明。再上開證人於調查站所為之證述，係無外力干擾或介入而為陳述，渠於調查站之證述客觀外部狀況，當有可信性特別情況，應可確定。且該等證人之證述涉及被告是否有收取回扣之事實，乃證明被告是否犯罪所必要，是渠等證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦可確定。從而，本院認為該等證人之調查站筆錄具有上述之「可信性」及「必要性」要件，應認該等證人於調查站調查中所為之證述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告及其辯護人就該等證人在調查站作證之證詞無證據能力云云，顯有誤會。㈡、按刑事訴訟法第159條之5規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當時，得為證據。則證人李健嵩、陳福春、蔡錫山等人於調查站、檢察官偵查時之證詞，經被告之辯護人於本院95年12月8日行準備程序中陳述無意見，且該三人之證詞並無被違法取證之情況，則該三人之證詞自有證據能力。二、有關乙○○提出之存摺、現金簿等物證部分：次按證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。本件證人乙○○所提出之存摺及現金簿，既非偽造或變造，亦非以不法方式取得，自無欠缺證據能力情形，至其證明力如何，乃屬法院調查後綜合全案自由判斷之職權行使，辯護意旨徒以：證人乙○○所提出之該三本存摺及現金簿，係屬乙○○個人工程款進出紀錄，其上所為之註記，亦係乙○○個人之交易紀錄，即指為無證據能力云云，顯將證據能力與證據之證明力概念相互混淆，自不足取。三、有關乙○○私行對被告蒐證錄音部分：本件證人乙○○提出其於93年10月20日在頭城鎮公所鎮長辦公室與被告甲○○之對話錄音，未依循通訊保障及監察法之法定程序，然上揭錄音雖未符合法定程序。惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文，是不合法定程序所取得之非供述證據，因其型態並未改變，是否不得作為認定犯罪之基礎，尚應考量違背法定程序之情節、違背法定程序之主觀意圖、侵害被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等標準，經查本件係屬貪污之重大案件，若公務員貪贓枉法，必將造成政府公正廉明形象受損及造成社會之重大危害，而證人乙○○所提出之錄音，確為證人所言，業據證人於本院及原審審理中證明。而對方確為被告，並未造假，本院審酌上揭七大標準，為維護公共利益，認該錄音內容取得雖未符合法定程序，仍有證據能力，而得作為不利被告之證據，合先敘明。四、有關戊○○提供之錄影光碟及錄音光碟部分：就戊○○在雅適系統櫥櫃所錄得之其交付被告回扣之畫面之錄影帶係該公司24小時原本裝設之監視錄影、錄音設備，亦非基於合法之監聽等程序中取得，惟本院考量上開法則，以本案係貪污案件，關係公務人員清廉形象，就社會、國家所造成之損害等情，應以公共利益之考量為重，且經本院於準備程序當庭調閱播放之合法調查程序，自有證據能力。貳、實體部分：一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何收取回扣之行為，辯稱：上揭公用工程之開標程序，均係依法定程序進行，未向乙○○索取200萬及500萬元回扣，乙○○之指述前後不符，並非事實云云。辯護人則稱：本件並無任何回扣款項扣案或流入被告帳戶之證明，戊○○於審理中所證，火化場工程有抗爭，拿一些錢給地方回饋，則縱認被告有收受戊○○所交付之90萬元，亦係受戊○○之委託，代為處理居民抗爭，與回扣無涉。檢警在「25連防潮閘門」便橋旁之大排水圳內，亦僅撈得白色信封袋一只，其內並無15萬元云云。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠、關於「頭城鎮體育館工程」部分：１、乙○○於附表一所載時間、地點交付如附表一所列金額之回扣予被告甲○○之事實，乃據證人乙○○於原審交互詰問程序中，確認其於調查站94年2月17日製作之筆錄中所言皆屬真實，且核與卷附康錫基（乙○○之子）在宜蘭信用合作社開立之00000000000000號帳戶存摺明細與玖成泰企業社在宜蘭信用合作社開立之00000000000000號帳戶存摺明細吻合一致；又附表一編號二、三、四之三筆款項，亦經證人即乙○○之媳林雪花於偵查中到庭結證稱：其幫忙乙○○紀錄頭城鎮體育館工程之帳目，而其製作之卷附現金簿摘要欄內，92年8月15日20萬元之「給乙○○主鎮長」、同年9月28日之20萬元「長」及同年9月29日之100萬元「長」等註記，均係受乙○○之託前往領款後，交由乙○○轉交甲○○之200萬元工程回扣中之一部分，且因避免遭察覺，才以「主鎮長」或「長」之字樣代表甲○○。至其在現金簿內先記載9月29 日之100萬元後，才再紀錄9月28日之20萬元部分，則係因其於9月29日領款並紀錄後，乙○○始告知其前於9月26日提領之50萬元中，其中20萬元業已付予甲○○，其才再就此部分補登記載，至於其餘60萬元是乙○○未告訴我，我就沒有記（見94年度偵字425號卷第191至193頁）等語翔實。另證人即乙○○之媳婦林雪花於本院矚上訴字第6號所證，經提示之日記帳現金簿摘要欄92年8月12日科目摘要有寫「主鎮長」，92年8月28、29日之科目摘要有寫「長」字是同一人，我會寫「主鎮長」是乙○○要我寫的，乙○○說要給鎮長的，但寫「主鎮長」太明顯，怕被人家發現，所以才寫一個「長」字。（見該卷第113頁）２、另就「頭城鎮體育館工程」第一次估驗款92年7月1日付0000000元，第二次估驗款92年8月5日付0000000元，第三次估驗款92年9月22日付0000000元，第四次估驗款92年10月30日付0000000元，第五次估驗款92年12月1日付 0000000元，第六次估驗款92年12月18日付 0000000元，第七次係工程完工驗收後之初驗款93年1月14日付0000000元，有各該次頭城鎮公所之支出傳票上蓋有出納之付迄章可稽。而就92年7月1日、8月5日、9月22日、12月18日乙○○領得上揭之估驗款，與附表一所示之乙○○交付回扣予被告之回扣日期均有所接近，亦堪認乙○○與林雪花所言不虛。且稽以下述之錄音帶內容，被告亦親口與乙○○對談中坦認收到乙○○交付之款項等語亦符。則衡諸一般日常生活之經驗法則及論理法則，針對帳目之記載及提款明細，皆屬事發當時所製作或因提款而形成之客觀紀錄，且乙○○於92年7月12日起至93年1月12日止，仍未因資力問題而與被告甲○○因給付回扣之事有所推諉，自可認定前開帳戶之存摺明細及證人林雪花製作之帳目資料，皆非事後為誣攀被告始另行製作之不實紀錄，而均係依據當時確實發生之客觀事實所為之明確紀錄甚明。３、至被告及辯護人雖以證人乙○○於偵查中針對迭次交款之時間、地點有所出入疊詞置辯，然綜觀證人乙○○因恐其支付回扣予被告甲○○之犯行遭人發現，並未另行製作帳目對此部分詳加記錄，是其針對各次交付款項之時間、地點先後或有些許誤差，衡以乙○○年近65歲之齡，記憶力本已有所減衰之常情，要難單以其稍有出入之證詞，即予排除其所言之真實性。且衡以原審再提示乙○○於94年2月17日在調查站所言交付被告之回扣金額，乙○○再確認該次所言無訛。４、另被告與乙○○於93年10月20日在頭城鎮公所辦公室二人之對話內容，而該發聲之Ｂ經乙○○至本院審理庭當庭承認其聲音（見本院96年1月11日之審理庭筆錄），再該錄音內容經檢察官勘驗內容載有：「乙○○：體育館那個不知弄得怎麼樣？」「被告：錢下來了嗎？乙○○：錢應該下來，已經很久，怎麼可能還沒有下來？」「被告：調查局在調查，那個政風室主任，就是政風室主任跟我們洩漏，福興橋調查局來調查，現在先去調查他，說洩漏那個秘密，所以我們的事情要很小心，你看代表會就是古意人，將帳放在家裡，就被查到，不能有帳，就對啦。」、「被告：我們兩個也要趕快結一結，我們兩個人的事也要算一算。」、「乙○○：好啦，趕快結一結，現在是這樣說，這工程我已經損失不少錢，我已經450萬給你了。」、「被告：講那個都沒有「對格（台語）」、「乙○○：怎麼沒有「對格（台語）」、「被告：哪有「對格（台語）」、「乙○○：我最早拿一個200萬給你，對不對？」、「被告：再一個40萬」、「乙○○：對再一個40萬」、「被告：再一個100萬」、「乙○○：再一個30萬」、「被告：（聽不清楚發言內容）」、「乙○○：不是啦，我本來要50萬要給你，但其中20萬已先給你哥哥作利息」、「被告：（聽不清楚發言內容）」、「乙○○：我是這樣跟你講，不然你看要怎麼辦？」、「被告：數字差很多，是340萬，不是像你說的那樣」、「乙○○：我都有記起來啦，每一條都記起來」、「被告：你說你有記，我跟你說這個不能記，你還給我記，如果被人家查到怎麼辦。」、「被告：我們的事有確實，也要堅持說沒有」、「被告：你要小心注意，他們會同樣從這邊查」等語（錄音帶存94偵 425號卷一第54～56頁，錄音帶之勘驗筆錄及譯文存94偵425號卷一第186～188頁）。５、證人乙○○於本院審理時證陳：交錢時15萬元確有放在信封袋，快過年之前，我「頭城鎮體育館工程」款未收，被告說缺錢，要50萬元，借錢給被告並無借據等語。交15萬元是我打電話給被告，他尾款沒有蓋章我就不能領（見本院卷第 181～184頁）。至於其證稱係借款云云，並不實在，詳如下述。６、而證人乙○○於本院審理時證稱：伊未拿錢給被告，係向被告之兄借錢，借8、9百萬元給被告，以本票、支票抵押，至今未還。是92年間之事情，因我有一條頭城鎮圖書館工程尚未結束，被告要跟我拿錢，我沒有給他。伊借給被告有30、20、100萬元，總共好像600多萬元。借錢給被告並無借據云云。本院認：苟乙○○係向被告之兄借錢，再轉借給被告，則以乙○○向被告之兄借錢需押本票、支票，而其借錢給被告，為何被告毋庸簽發本票、支票給伊當抵押，亦屬有違反事理之常，試問現今當有何人簽發本票、支票向他人所借得之現款，再無條件轉借他人，而不要求簽立借據或本票、支票，以確保債權？則乙○○所證：借款給被告，被告不需簽立本票或支票以供擔保，甚至被告亦不需留存任何字據給乙○○，以為日後償還欠款之依據，且乙○○係從事土木包工業之人，其社會歷練深，從事經濟之機會亦多，難以認其借款給他人不需留有字據，其所證先前交付被告之款項係被告向伊之借款云云，顯不足採。７、至於開標過過程有證人即頭城鎮公所之承辦人員莊適源於偵查中所證：我簽建議底價00000000元，同年12月17日開標，因有二家公司投標而流標，91年12月31日辦理第二次開標，被告核定底價00000000元，當日開標由被告自己啟封底價封，該工程款全部都給廠商，最後一次94年1月份。（見94年度偵字第425號第31頁）證人陳福春於原審：底價由被告核定。減價標單並沒有封籤，開標由被告主持，主持人宣布保留，開標就散會，我們就上簽說是否超底價決標，被批示開會決定，開會在當天下午，決議內容是決標給比減價最低標。（原審卷一第200、204 頁）８、此外，復有扣案之上揭康錫基、玖成泰企業社在宜蘭信用合作社之帳戶及現金簿及下述㈣交付15萬元過程暨㈤所述之證據可佐，被告此部分事證明確，其犯行洵堪認定。㈡、關於火化場工程部分：１、證人丁○○於調查站及偵查中證稱：宜蘭縣頭城鎮第五公墓火化場工程由九久營造公司之戊○○以2千餘萬元得標，我是戊○○之下包負責本工程中焚化爐之代理進口、施工、安裝等作業，我與戊○○簽訂之合約金額為750萬元，本工程係因丙○○四處尋訪爐具設備承商，自台北市第二殯儀館處得知我的施作實績，丙○○因而將我介紹給被告，我於92年6 月前在台北縣新店市某家餐廳向被告做過我火化爐的簡介，他告訴我說，我若有承包的機會，要提供 100萬元給他回扣，我表示同意。後來與戊○○一起承攬本工程才有業務上之往來。我只是配合戊○○共同參與本工程之評選，得標後擔任他的下包，在本工程招標前，被告向我提及採用我的產品，我必須提供100萬元之回扣，由於我不是主標商，只能被動允諾，有關本工程投標細節及戊○○與被告之協議經過，未參與，不清楚他們折衝經過詳情，只知被告向我要的 100 萬元，要由戊○○先行支付，再由戊○○應支付我的工程款中扣除，至於戊○○承攬本工程，被告向他要多少回扣，我沒在意，亦不清楚。有關回扣款之支付都由戊○○全權負責。到目前為止我承包的工程款，戊○○只給我200多萬元，還欠我4百多萬元，扣除上述約定給被告之100萬元，戊○○還欠我 300多萬元，他該給我的工程款都沒有付足，因而戊○○給被告之回扣款，他沒理由向我要。因我是戊○○之下包，承作本工程之焚化爐部分利潤不多，還得迫於無奈答應交付 100萬元給鎮長，生意真的難做，我沒有犯罪之故意，如果這樣有涉嫌犯罪，我已詳實自白，請檢調給我自新的機會，事後回想，我也有些不對的地方，就是我不該去承諾給他回扣。（見94年度他字第120號卷第81、82、83、89 、90頁）復有丁○○所任負責人之英迪科技公司與九久營造公司於92年8月1日所訂立之契約可佐。２、證人丁○○於本院審理時證稱：被告說如果我承包到焚化爐的話，我要給100萬回扣。我是配合戊○○共同參與工程，我得標後，擔任他的下包，本工程招標被告說採用我的產品，我要提供100萬元的回扣，我說我不是主標商，只能被動答應被告要的100萬元，是由戊○○先行支付，再由戊○○ 從工程款扣除，但怎麼扣不清楚。檢察官那裡所講，可能比較清楚。要看爐子時有與被告碰過面，92年6月我在火化場看過爐子之後有去餐廳，此案我是下包，實際上招標、得標我是被動配合。與戊○○訂約金額750萬元，有訂契約，戊 ○○得標後才與我簽約，但公司不堪負荷結束，契約已不見，我至今向戊○○領240萬元，分二次拿到。戊○○有告知我要從工程款中扣除，但怎麼扣不清楚。３、證人戊○○於94年3月30日調查站證稱：伊之前曾承包頭城鎮公所工程和被告原本就認識，是朋友關係，我上網知道有火化場工程的標案後，是被告主動向我表示只要給他240萬元，其中土木部分140萬元，火化爐部分則要100萬元，經我同意後才領標單，第一次流標，而第二次招標時，只有九久營造公司一家廠商投標，所以由該公司以2735萬元得標。因為火化場工程款都由我經手，所以被告才會要求我統一支付土木部分之140萬元及火化爐的100萬元，火化爐的100萬元部分，我和丁○○討論，經其同意，由我先行墊付，再從他的下包工程款中扣除。而被告與丁○○二人協調好回扣火化爐部分為100萬元，事後才由被告告訴我。被告向我索取火化場之工程回扣，是以總工程款之一成計算273萬5千元，經我討價還價最後以240萬（後更正為230萬元）元達成協議，每次依工程估驗款付款時，以現金交付被告本人收執，火化場工程我共領得4次估驗款，分別以取得工程款不到一成之金額，即50萬元、20萬元、20萬元現金支付被告，被告是在申請估驗款取得國庫支票之1、2天後，就會主動前來我姪子林信隆於宜蘭市○○路○段60號開設的雅適系統櫥櫃公司找我取回扣款。因為被告要求以現金交付，我怕以後和被告產生爭議，而以錄影作為交付回扣之憑據。扣押物編號1之13 錄影光碟係被告第一次到雅適系統櫥櫃公司辦公室在會客區之沙發上，我將50萬元現金放在一個黃色塑膠袋，先拿出來給被告確認，被告再將50萬元放回塑膠袋中帶走，扣押編號1之12是被告至上開地點向伊索取20萬元之錄影，我拿20萬元現金給被告，被告收下放在自己口袋離開。而第二次給被告20萬元，我沒有錄影（因為第一次已有錄影），但確實有給。第4次估驗款下來後，被告原向我索取60萬元回扣，但因為第4次之估驗款我全部發給工人，故被告和我協議在工程結算時，公所支付工程尾款再給他，惟公所以我送審並經公所核章之資料審核表與契約規格不符為理由，目前工程已完工，尚有尾款約300萬元、及履約保證金0000000元未支付給我。我在台北國際商業銀行羅東分行之存摺0000000000000號，93年6月14日領出0000000元，其中50萬元是在同日給被告之回扣，另60萬元給工人之工資，93年9 月6日提領 0000 000元，其中200000元是給被告之回扣，其他給工人之工錢，93年10月18日提領400000元，其中20萬元是給被告之回扣，另20萬元忘記用途。所以我共給被告回扣90萬元。我原本預估扣除成本後，利潤應有300餘萬元，所以才會同意給被告230萬元之回扣，為了日後可以順利合作，如果我不依約給他回扣，我怕沒有辦法順利領到工程款，但後來遇到民眾抗爭及物價上漲，造成成本增加，才沒辦法將230萬元全部給被告。（見94年度他字第120號卷第48～57頁）４、再其於檢察官偵查時證稱：我是九久營造公司之股東，出資30萬元左右，這工程因我才標到，所以這工程由我負責，擔任工地主任。我曾做過頭城鎮公所之工程，所以與被告熟識，還沒取得合約之前，他先來找我說只要我施工的部分給他230萬元，這火化場工程就給我做，我領標之後回去核算，覺得還有一點利潤，所以我就答應按照工程進度支付 230萬元之回扣。當時頭城鎮公所上網公開招標時，是採最有利標方式，所謂最有利標，就是把我以前做過比較好、比較大之工程送去給公所評比，加上火化爐部分是找丁○○來負責，這樣綜合評比，我們就得標了。其實也只有我們一家去投標。這工程我92年5月得標，因為開工時民眾抗爭，所以延到 93年4月28日開工。我要付給他的回扣，連火化爐工程部分共230萬元，火化爐的回扣是丁○○要給被告的，由他們二人去談妥，由我先付給被告，再從要付丁○○給之工程款內扣掉。（見上開偵查卷第73、74頁）５、其於本院審理時結證：第五公墓有底價，是2735萬。底價是公開的。此工程是比較有抗爭，拿一些給被告，回饋地方。（問：94年3月30日當天到宜蘭地檢署作證，當時你說你跟被告認識，在還沒有取得合約前，他就來找你跟你說只要你施工部分給他230萬，火化場工程就給你做，你領了標核算後，覺得有一點利潤而答應，陸續依工程進度給回扣？）答：沒那麼多，實際交了90萬。我都是依照請款之後交付，當面交現金給被告。錢是我會計即我女兒到銀行領的。丁○○要付之焚化爐回扣100萬，被告說由我直接付給他就好了。再經審判長質以：你說回饋，應該是給公所，有一定程序，是否有開收據給你？答：沒有。此三次款項是被告到雅適系統櫥櫃公司，我交給被告本人。我交90萬給被告，但交240 萬工程款給丁○○，並無對他說，被我扣除多少起來。另依工程款比例給被告款，是我跟被告講好的。第一期估驗款0000000元、第二期0000000元、第三期0000000元，第四期0000000元，最後我給被告20萬，是第三期。是因為未按照比例給付所以才會被被告催款。６、至於證人丁○○、戊○○於本院審理所證：火化爐工程有抗爭，需要回饋居民，拿一些給被告回饋地方云云，惟所謂回饋應屬承包商自願提出金額，並經正當收受程序，繳交鎮公所之人員，依程序入庫，再經正當程序提出分配給民眾或購置附近居民需用之設施等等，不一而足，惟總必有透明之程序可稽，且至少繳款回饋之人亦應有收據可考，難如證人所言一句回饋民眾，即認被告私下向戊○○收受之款項，為回饋民眾等情真正，此部分難以採憑。７、並經本院準備程序當庭勘驗播放扣案之錄影、錄音光諜。 ①、扣押物1之12錄影光碟，畫面停在10分10秒證人戊○○交付被告錢的畫面。問：畫面上是否你交付給被告錢？證人戊○○答：是的。（問：畫面上是否是你？）被告答：是。 ②、播放扣押物編號1之13光碟，畫面停在29分43秒，證人戊○ ○交付被告錢的畫面。問：畫面上是否你交付給被告錢？證人戊○○答：是的。（問：畫面上是否是你？）被告答：是。再經證人戊○○證稱：該扣案經勘驗之光碟是我們公司展示部錄影，是分兩個系統錄影，展示部二十四小時錄影，並非調查站人員叫我錄的。 ③、復有戊○○交付被告現鈔之錄影帶定格照片附94年度他字第120號卷第31頁至37頁可稽。及戊○○在台北國際商業銀行 93年6月14日提領現金0000000元、93年9月6日提領現金0000000元，93年10月18日提領現金400000元之存摺影本可考（同上偵查卷69～71頁） ④、播放扣押物ＣＤ戊○○提供及編號1之10錄音光碟貳片曲目3、7。勘驗結果：與宜蘭地檢94他字第120 號偵查卷第10頁至19頁譯文相同。就該譯文內容：「被告：我把情份做給你，你說的那些錢額我也是，已經少拿100。戊○○：那有少拿100，一樣」「被告：我不願說那麼多，今天我就講白一點，你很清楚，幾%就一定咧，那有可能那個。戊○○：沒有啊，本來跟你說一百三就一百三，我也沒減啊！」「被告：本來就是二百三，對嘛，你跟我講一百三，我就一百三啊，我就給你保起來啊，對不對」「被告：上次說的是金額，說二百三啊，對嘛啊你跟我講一百三，我也笑笑，說好沒有關係，一百三！…兄弟也不在計較這些。…你有困難…我也吞下去！」…「戊○○：我跟你講的是一百三啦，啊爐仔那邊，我知道的說，他跟你講的是一百，對吧！被告：嗯。」「被告：爐仔你給拿起來！戊○○：哦一百要給它扣起來？哦！啊不過這一定要能下來哦！被告：會啦，不會下來跟你說笑哦？自己兄弟仔不會害你的啦！」是由該錄音內容，稽之戊○○、丁○○證述之內容，即知被告與戊○○就火化場工程達成收取回扣之金額為230萬元，其中100萬元由負責焚化爐的人負責，而由戊○○扣起來等情為真正。８、另就頭城鎮火化場工程係採最有利標之方式為之，且由戊○○標到，並分四次估驗計價，尾款及履約保證金未付給廠商等情，亦有下述之證據可明： ①、證人李健嵩於94年3月31日偵查中之結證：其於91年擔任九久營造公司之負責人迄今，本工程是其朋友戊○○來找我，希望與我合作，以九久營造之名義參與本公司之投標及後續之承攬、施作，我答應並提供有關證件給他，但後來我無法籌到2、3百萬資金，即主動退出，由戊○○自行參加本工程之投標、承攬、施作等語。（見94年度他字第104、105頁）②、證人蔡錫山94年3月31日於調查站及偵查中證述：是課長陳福春在辦公室向我表示，建築師表示廠商施作之鋁門窗與合約內容不符，而且課長也表示本件工程是採最有利標方式，要依九久營造公司所載之大同、中華二家廠牌為準，另外依據驗收紀錄也是記載鋁門窗廠牌與合約內容不符，所以我才依據課長的指示及驗收紀錄要監造單位及承包廠商鋁門窗要依合約內容施作，不可以使用九州，目前仍有工程尾款及履約保證金尚未支付，但金額多少，我不清楚。（同上卷117 、118、121）此外復有鋁門窗補充說明附卷可稽。（見同卷第119） ③、證人陳福春於94年3月31日於調查站及偵查中證稱：被告表示為了不要買到品質差，維修困難之火化爐，要用評選方式辦理招標，當時參加人員有丙○○、社會課承辦人鄭國華及我本人，至於有無其他人與會我忘記，經過工務課研究相關法令，認以最有利標方式招標能符合被告要求，經宜蘭縣政府同意，火化場工程即以最有利標方式招標。火化場工程發包時、開工時當地居民認為會污染水源，多次遭民眾抗爭，所以停工將近9個月，全工程約於93年10月完工，分四次給廠商估驗款，尾款及履約保證金部分未給付。（同上卷第 126 、127、130） ④、證人丙○○於94年3月31日調查站及偵查中證述：我是92 年初上網得知這個工程之設計案，這個設計案由鎮公所依政府採購法第22條第1項9款以限制性之公開評選議價方式辦理招標，我是在 92年2月25日參加本設計案之評選會議，尚有商暉建築師事務所、石壇建築師事務所參標，經鎮公所人員評選後，最後由我得標取得規劃設計監造權。火化爐工程我找了三家廠商的資料，我都有提供給頭城鎮公所之被告，其中一家係丁○○。94年1月3日驗收當時，公所驗收人員並未當場提出鋁門窗及ＮＦＢ開關與合約品牌規定不符，驗收紀錄是事後在公所製作的，所以我無法提出說明。因為頭城鎮公所發文要求我協調前述確認材料審查表，公所尾款尚未付清。（見同上卷134、136、137、140、141、143）９、此外本案有關火化場工程估驗款，依序於93年6月11日、93 年9月3日、93年10月14日、94年1月5日依序支付0000000元、0000000元、0000000元、0000000元，亦有頭城鎮公所之支出傳票上出納蓋有付迄章可佐（見證物箱內之支出傳票）。此外，復有扣案之戊○○存摺正本、頭城鎮公所第五公墓火化場工程合約、監造日誌、結算書、送審資料審核表、消防設備送審資料審核表、鋁門窗送審資料審核表、電氣設備送審資料審核表、衛生設備送審資料審核表、水泥送審資料審核表、低壓電力系統圖送審資料審核表等資料可佐（置證物袋及證物箱內）。 10、綜上：被告亦坦承本工程採最有利標，其與戊○○、丁○○並無金錢借貸。（見同上卷152頁）。則戊○○既標得火化場工程，其與被告復有約定要收到工程款後，要交付230 萬元給被告，則被告既收受戊○○所交付之90萬元現款，其與戊○○、丁○○之間復無借貸關係，則該90萬元即係被告所收取之回扣無訛，此部分事證明確，被告犯行洵堪認定。㈢、關於福興橋改建工程部分：１、被告甲○○藉由辦理福興橋改建工程向乙○○索取500萬元回扣之過程，業據證人乙○○於偵查中到庭結證：甲○○要其承包該項工程，並索取500萬元回扣，但其因資力不足，便與力將公司之謝奕嵐、穩聖公司之黃子忠、源力公司之柯柏青等承包商討論後，決定若工程發包底價為5400萬，便支付甲○○500萬元，但倘工程發包底價為5350萬元，則支付 450萬元回扣後，各承包商即推其代表前往與甲○○商談；嗣甲○○雖表示核撥之款項為5400萬元，但依首長權限可刪至5350萬元，但仍堅持收取500萬元回扣。其將甲○○之意見轉達各承包商，力將公司負責人謝奕嵐表示願意出面標取該項工程，其再與謝奕嵐達成協議，由力將公司於得標後將該項工程以3900萬元轉包其承作，頭城鎮公所核撥工程款予力將公司，力將公司再支付其轉包之工程款，其再將回扣交付甲○○（見94年度偵字425號卷第64頁）等語綦詳。再證：「福興橋改建工程」被告共向我拿450萬元，包括被告之兄之94萬元本票，本票金額我還未支付。可能被告有欠其兄錢，所以把我該給他的錢，換成我欠林昌盛（見原審卷一第84頁）。核與證人謝奕嵐於偵查中到庭結證：其欲支付之回扣500萬元，原本與乙○○約定係由所標得該項工程之工程款支付，但因數目過於龐大無法支付，且因乙○○於決標後三、四日曾告知，500萬元回扣若不付予甲○○，工程不好作，且不一次給付將無法訂約等語後，因其仍遲未支付500 萬元回扣，致使該項工程確遭拖延一月左右始簽約，期間其曾詢問及催促頭城鎮公所承辦人員蕭東海，但蕭東海均表示係因鎮長尚未批示。事後其便將該項工程以3900萬元全部發包予乙○○，其負責鋼筋及水泥等材料部分，並約定支付甲○○之回扣500萬元由乙○○支付（見94年度偵字425號卷第40、160、161頁、偵字第1007號卷第16頁）等語；亦與證人黃子忠於偵查中到庭證稱：乙○○確有對其稱因上面還要錢，故要其再出錢，其不願意，便將印章交給乙○○後先行離去（見94年度偵字425號卷第166頁）等語，再其於本院前審審理時結證：穩聖公司有參與頭城鎮福興橋改建工程之投標，我的小包是乙○○去標的，當天我有帶印章過去，同意領標單、蓋章，他沒有講開標情形，但他有叫我出3、4百萬之本錢，我說我放棄，就將印章交給乙○○，我是穩聖公司之股東，乙○○也是股東之一，工程的保證金、發票的百分之五均是乙○○付的。（見本院前審卷第 118、119頁）及證人柯柏青於偵查中證述：乙○○於92年8 月26日前夕對其表示福興橋改建工程，需要回扣500萬元（見94年度偵字第425號卷第170、171頁）等語相符。２、又乙○○於附表二所載時間、地點交付如附表二所列金額之回扣予被告甲○○等情，亦經證人乙○○於原審交互詰問程序中，確認其於調查站製作之筆錄中所言皆屬真實，經核亦與其在頭城區漁會開立之00000000000000號帳戶存摺明細吻合一致；又附表二編號五之50萬元，復經證人即乙○○之女康芳綾於偵查中到庭證稱：其曾幫忙乙○○紀錄福興橋改建工程中較大額款項進出之情況，93年3月26日因受乙○○之託前往領取50萬元，但因當時相關工程款及薪資均已支付，故即詢問乙○○該筆款項之用途，經乙○○告知該筆50萬元係欲交付「老闆」甲○○，故其方在乙○○於頭城區漁會開立帳戶之存摺上，註記「老闆鎮」之字樣，避免乙○○事後忘卻該筆金額之支出流向等語綦詳（見94年度偵字425號卷第37頁）；嗣於本院前審仍證稱：「我不是純記帳，因我父親乙○○不認識字，有時他會請我幫忙提款，乙○○有叫我記我就記，他沒有講我就沒有紀錄；（93年3月26日提領現金50萬元是否乙○○叫你紀帳的？）是的，當天薪水也發了，票也過了，乙○○又要我提領50萬元，我怕他記不得，所以我就紀錄了。」等語綦詳（見本院前審卷第109、110頁）。３、另被告雖同持證人乙○○於偵查中就此部分之交款時間、地點有所出入飾言辯解，然如前所述，此等不法之回扣，本即屬秘密交付之款項，且乙○○因恐己身涉罪，並無另行製作帳目逐筆詳細登載，當於回溯事發當時之記憶，因年事已高而有些許差異，自難純憑乙○○略有出入之證詞，逕予排除其所言之真實性甚明。況衡諸一般日常生活之經驗法則及論理法則，針對帳目之記載及提款明細，皆屬事發當時所製作或因提款而形成之客觀紀錄，自可認定前開帳戶之存摺明細及證人康芳綾於存摺內之註記，均非事後誣攀被告而另行填寫之不實紀錄，均係依據當時確實發生之客觀事實所為之明確紀錄甚明。而乙○○於原審審理時，就體育館興建第二期工程分五次給被告200萬元，「福興橋改建工程」分七次給被告450萬元（見原審卷一第76頁）證明無訛。綜上依憑前開帳戶存摺明細與證人康芳綾在存摺內之註記，再佐以證人乙○○及康芳綾之證詞，當足認定乙○○確於附表二所列之時間、地點，確已交付如附表附表二所示之450萬元予被告甲○○。４、至於後來乙○○為何會再交付15萬元給被告，依證人乙○○所證：被告跟我要100萬元，我跟他談到80萬元，但他要我先付50萬元，而我身上沒錢，只能籌到15萬元，也只能帶15萬元過去，我籌出15萬元於2月3日給調查站人員看，業據乙○○於原審審理時證述明確。（見該卷第79、81頁）５、至於開標過程亦有下述證人可憑：證人蕭東海於偵查中所證：「福興橋改建工程」是92年8月 26 日發包，驗收完畢是93年12月30日，扣掉一些不可抗力，依約應該在93年8月間完工，有逾期完工。我於92年8月22日簽建議之底價為00000000元，我於92年8月26日上午開標，主持人工務課長，主持人宣布決標，這時我們才知決標價00 000000元，底價是被告決定的。（見94年度偵字第425號第29、30頁）。６、此外，復有福興橋改建工程開標紀錄、參標廠商之標單及頭城鎮公所該項工程發包底價核定表各一份附卷可佐。７、至於乙○○交付被告650萬元之回扣後，被告要其補足差額 50萬元，始核發餘額之工程款之證據：證人乙○○於94年2月4日偵查中證稱：體育館於92年11月間驗收完畢，但被告以各種理由拖延，直到93年10月間舉行落成典禮，但尚欠工程尾款402萬元，我向他討，但公文去了一個多月無下文，他說我欠他的帳未清，還要向我拿100 萬元，我說沒那麼多錢，他說他手頭也緊，後來他說不然向我拿80萬元，但我實在受不了，沒錢才去調查站檢舉。又福興橋之工程款500多萬元未給我，所以我在10幾天前又簽公文要求鎮公所支付我二個工程之尾款，但公文又被壓下來，我知道被告又要向我拿錢，我去被告辦公室找他，被告說要向我拿100萬元，後來講一講，他改口說要80萬元，並在前幾天向我說一手交現金給他，他就將工程給付款之印章蓋下，我實在受不了，就去調查站檢舉，我籌了15萬元，是我女兒向朋友借的，15萬元就是我於94年2月3日上午9時39分在調查站所做之詢問筆錄之千元鈔影本，15萬元用白色信封袋裝著，15萬元用塑膠袋捆著，他沒有下車，只打開車門，我就將錢交給他，他就離開了，在沙仔港水圳25連防水閘門所撈起之信封袋，是我裝15萬元的，我實在沒有辦法，這是我最後一條路（掩面哭泣）（見94年度偵字第425號第65、66頁）。其再證：他不知道我帶15萬元過去，他以為我要交給他50萬元，但我有告訴他先給他15萬元，等他印章下來撥款，我再給他，他說他會找人跟我拿。15萬元，一疊5萬元，一疊10萬元，5萬元是用橡皮筋綁起來，10萬元是用橡皮筋還是紙，我不知道（見原審卷一第83、87頁）。是最後一次交款被告本認為可拿到50萬元堪可認定。㈣、被告甲○○確於94年2月4日在宜蘭縣頭城鎮頂埔社區公園籃球場收受乙○○交付之15萬元之事證：１、查乙○○於94年2月2日前往調查站自白犯行，並表示願意於交付賄款於被告甲○○時，通知調查站人員前往蒐證（見偵字425號卷 (一)第12頁），嗣調查員在臺灣宜蘭地方法院檢察署主任檢察官現場指揮下，於同年2月4日查獲被告甲○○收受乙○○所交付15萬元之經過情形，迭經證人即宜蘭縣調查站副主任簡東明先後於偵查及原審交互詰問中到庭結證稱：當日其接受命令而帶同兩組人員，均身著印有調查局之辨識背心，先後至宜蘭縣頭城鎮頂埔社區公園守候，在場之乙○○亦均在其等目視蒐證範圍內；同日11時許即見甲○○駕車到場後即與乙○○接觸，並收受乙○○所交付裝有15萬元之信封，整段經過情狀均已錄影蒐證。甲○○於收受款項後便駕車離開，其等即接受指令進行現場攔截逮捕任務，尾隨甲○○由頂埔往濱海公路之車行方向，並由調查員陳俊仁負責錄影蒐證；約行至濱海公路前，其等已超越並攔停在甲○○所駕車輛前方，甲○○雖亦停車，但卻在其與陳俊仁下車之際，隨即再度駕車離去，但另部由調查員譚昌皓駕駛之車輛立即遞補而在前尾隨追捕；其等前後二部車均緊跟在後，因其等確定甲○○業已收訖乙○○所交付之15萬元，其便以無線電通知前方車輛注意甲○○之丟包動作；車行經過防潮閘門後，前方車輛隨即回報甲○○已丟包，當時便由前方車輛繼續追捕甲○○，其搭乘之第二部車立刻停車由其下車察看，其發現內裝15萬元之信封袋已在竹安河上，便馬上要求其所搭乘之第二部車再度前往追捕，其則單獨留守防潮閘門現場注意裝有15萬元之信封袋，但見該信封袋已在河道中間，袋內千元紙鈔業已漏出，其因不清楚河道水流情形，故未立刻下河撿拾。迄見防潮閘門附近正有耕作之農人，便要求該位農人幫忙撿拾，並經該位農人以竹筏搭載其至河道中間撿拾該信封袋，然因上潮水流甚快，造成該信封袋原本離防潮閘門不遠，卻遭水流載往上游，以致在其撿拾起該包信封時，其內原有之千元紙鈔皆已沈入河中。因其等於當日出發執行勤務時，乙○○曾至肅貪組進行溝通，並當場點數鈔票，確認數額後再裝入信封，其在場見聞，故確定信封內裝有15萬元等語綦詳。核與證人即調查員陳俊仁、林崇永、譚昌皓及許宏維於偵查中結證各語契合一致，復有被告甲○○自車內將該白色信封袋向外丟出之錄影翻拍照片（即偵字425 號卷第89頁左下角及右下角照片）、乙○○事先於宜蘭縣調查站影印之15萬元千元紙鈔影本及裝該筆15萬元之印有「臺北郵政051─00104號信箱」字樣之白色信封袋在卷可考。至於為何不能尋得該15萬元，應以乙○○於偵查所證，該15萬元二疊，其中一疊10萬元係以橡皮筋或紙捆著，另一疊5萬元係以橡皮筋捆著，再以被告係以丟擲入水圳之方式為之，則在極速丟擲下，二疊之千元鈔極易與信封袋分離而沈入泥中或漂流至下流，若未速及打撈，難以撈到，而案發當時，蒐證之調查站人員並未於第一時間，即能找到打撈人員，從而未有搜獲該15萬元，亦不違事理。２、衡諸常情，苟被告甲○○並未收受乙○○交付之15萬元，以其身為鎮長之社會歷練與處事方式，焉需駕駛頭城鎮公所所有之車牌號碼T9─1000號公務車自公路轉入河邊小路高速疾駛？又為何在面對身穿調查局辨識背心之執法人員下車欲對其盤問時，乘隙再度駕車高速逃逸？更旋將乙○○所交付裝有15萬元之白色信封袋朝外丟入河中？且於接受調查經提示蒐證照片時，均以不知道答稱（見94年度偵字425號卷 (一)第138至139頁），未能提出合理之解釋，嗣復拒絕接受測謊，經檢察官勘驗並提示證人乙○○之自行蒐證錄音帶，並依刑事訴訟法第205條之2規定，命調查員將其押解至法務部調查局作聲紋鑑定時，亦故意低頭闔眼，不發一語拒絕配合聲紋採樣鑑定，分別有法務部調查局94年2月17日調科參字第 09400071040號函、94年3月3日調科參字第09400092260號函在卷可考（見偵字425號卷 (一)第152、189頁）。凡此，均足徵被告甲○○於收訖乙○○交付之15萬元後，因遭宜蘭縣調查站人員駕車在後閃燈追緝而得悉其所為之不法行為業已曝光，始駕車高速逃逸並圖丟棄湮滅該筆15萬元證據甚明。被告甲○○對此空言否認並無高速駕車逃逸，亦無丟包動作之辯解，洵屬脫罪避就之語，委無可採，其確於94年2月4日在宜蘭縣頭城鎮頂埔社區公園籃球場收受乙○○交付之15萬元事實，顯可認定。至於被告所辯該次之搜證逮捕程序係調查站人員事先故意讓乙○○交付被告金錢，以致故意陷被告於罪，而有陷害教唆之情云云。惟所謂陷害教唆係原無犯意之人，受他人之故意要入其於罪，而陷害之故以之使其有犯罪之決意及行為出現，進而為誘捕之行動，然本案被告先前即多次向乙○○、戊○○收取回扣，使乙○○不堪負荷，經濟上無法支應，而有向調查站人員檢舉之行動，尚難認有故意欲陷害被告之情，此乃正常之偵查行止，被告所辯亦有誤會。㈤、被告亦坦認該二項工程之底價由其核定，並於開標前一日寫底價單，在開標當日審查投標廠商之資格與標價後，在政風、主計、工務之人員監標下開封。二工程之尾款亦未支付、體育館興建第二期工程由其開標，檢察官於94年2月4日到辦公室搜索的那二份公文，其中福興橋部分是設計費，而體育館部分是驗收完成之公文（見94年度偵字第425號第77、135149頁）。此外復有乙○○交付被告 15萬元過程之照片附偵查卷可稽（見94年度偵字第425號第86～90頁），暨頭城鎮公所於 94年2月2日付頭城鎮體育館第二期興建工程0000000元之簽呈、支出憑證（見94年度偵字第425號第94～99頁）及體育館驗收前應繳電費尚欠 84638元即刻協商廠商作為繳款之依據，並經穩聖公司之同意之簽呈及同意書。（見94年度偵字第425號第100～105頁）頭城鎮福興橋工程開標紀錄、標單、授權書、合約書、開標簽到紀錄（見94年度偵字第425號第109～115頁）體育館興建第二期工程開標紀錄、3830萬元底價核定表可佐（同卷第116～118頁）。㈥、另被告之辯護人所辯： ①、就乙○○所簽發之94萬元本票一紙，發票日93年7月1日，票載付款日93年12月30日（見94年度偵字第872號卷第14頁），係由被告之兄林昌盛所交出扣得。而94萬元之本票一紙，係被告積欠其中林昌盛之款項，由被告指示乙○○交付其兄林昌盛，而乙○○就該紙本票尚未付款，亦據乙○○證述甚明（如前乙○○所證），從而94萬元本票既尚未支付，則被告就該部分並未實際有收到現款，惟被告係指示乙○○交付林昌盛以償被告積欠其兄林昌盛之款項，則被告本身亦得以解除債務，是本票一紙亦應係被告所得，應無置疑。 ②、就200萬元、40萬元、30萬元、26萬元、94萬元、50萬元回扣款，辯護人所列出乙○○於93年10月19日、94年2月4日、94 年2月17日三次所證，皆有不同云云。惟細稽辯護人所列出之不同點，係有時講的比較詳細，兼講出其領到的款項，部分供作他途使用，然有時講的較為粗略，其中有一筆50萬元，領款之帳戶固有先後所證不同，惟再查：就附表一所示康錫基之帳戶有於92年9月26日提領50萬元，與附表二所示乙○○在頭城區漁會之帳戶於93年3月26日提領50萬元，二帳戶先後提領50萬元，係不同時間支付「頭城鎮體育館工程」、「福興橋改建工程」之回扣款，尚難混為一談，認乙○○證述有不實之重大瑕疵之處，所辯亦不可採。 ③、力將公司將標得之「福興橋改建工程」工程以3900萬元讓乙○○承作，係除水泥、鋼筋等材料外，由乙○○施作，工人是乙○○的工人，營利事業所得稅是由力將公司申報，謝奕嵐並沒有利潤1300多萬元等語。（見本院前審卷第114、11 5、116頁），此部分亦有乙○○、謝奕嵐二人所訂立之契約附卷可查，則乙○○並非至愚，僅轉手後即讓謝奕嵐所負責之力將公司賺取1450萬元之暴利，且再考量「福興橋改建工程」乙○○支付被告之回扣第一筆款在92年10月1日，迄93 年5月25日乙○○領到第一筆估驗款00000000元，已有五次（詳如附表二交付時間）交付回扣給被告，是乙○○所證，被告最先即向其稱標到工程要500萬元回扣，因其無錢，而穩聖之股東黃子忠又不出錢，其才找力將之謝奕嵐協調，要其出給被告之500萬元回扣款等情亦大抵相符，是乙○○並無明知有暴利，去要拱手讓人之情，所辯亦難採憑。 ④、93年1月16日乙○○持有之玖成泰企業社帳戶內，尚有50多萬元，迄19日才有異動，不必向他人週轉來交付回扣予被告云云。本院認：該帳戶內有餘款50多萬元，迄19日始有異動，乙○○當不必向他人借款給被告云云。惟查該帳戶16日固有餘款50多萬元，然該帳戶於19日支出100萬元，致該日餘額僅剩4298元，觀之該帳戶之出入狀況，乙○○於93年1 月19日顯有100萬元要支應他人，故其稱於16日所交付被告之 26 萬元係向他人借款給被告並無不實之處，所辯亦無理由。 ⑤、就被告不知信封內有15萬元，當時係受到乙○○之陷害，欲報復未對乙○○承包工程驗收放水云云，然查：乙○○所承包之「頭城鎮體育館工程」於93年1月9日即由承辦人以簽呈就該工程業已完成驗收，擬依規定支付初驗款等語，亦有該簽呈（附卷外紅皮之該工程卷內）可考。「福興橋改建工程」係於93年10月7日驗收，並於93年12月30日發結算驗收證明書，有該證明書一紙（附卷外紅皮之該工程卷內）可稽，是在94年2月4日乙○○並無理由以被告未在工程驗收放水，而起陷害被告之意，所辯要難採信。再苟被告真不知信封袋內有現款15萬元，其亦不必見有人跟蹤，即速將該信封袋丟入水圳中，否則任何人持有空信封袋，當亦不涉及犯法之事由，豈有必丟之而後快之理？所辯亦不足採。 ⑥、再乙○○亦係穩聖公司之股東，穩聖公司之負責人黃子忠因為乙○○要他再出資3、4百萬元，其未同意，即將穩聖公司之印章交付乙○○去投標，亦據證人黃子忠證明無訛。（見本院前審卷第118、119頁）「頭城鎮體育館工程」既係乙○○持穩聖公司名義標得，則工程之施作當屬乙○○處理之，則工程款先由穩聖公司收取後存入穩聖公司之帳戶，再由穩聖公司匯給乙○○持有之帳戶，亦屬必然。且觀諸玖成泰企業社帳戶自92年11月7日、17日、26日、12月4日、15日、12月19日、24日、30日、93年1月12日、14日、19日、30 日、93年2月16日陸續皆有穩聖公司匯款入該帳戶甚明（見94年度偵字第872號第58～61頁），是玖成泰企業社應係乙○○ 持以接收穩聖公司之工程款之帳戶，亦當係乙○○所使用，當屬必然，而乙○○所交付之回扣以其持有中之兒子康錫基或其本人、玖成泰公司之帳戶提領交付，亦無不合，所辯當係卸責之詞。㈦、綜上所述，本件被告甲○○利用辦理「頭城鎮體育館工程」、「火化場工程」及「福興橋改建工程」之機會，向乙○○、戊○○索取工程回扣（如附表一、二及90萬元之現金）共計現金646萬元及本票94萬元一紙之事實，均屬明甚。又依其遭調查局人員蒐證追緝其收受乙○○交付15萬元之抗拒與湮滅證據之過程，益徵其顯已知悉其所收受之款項確屬非法所得之款項甚明。本件事證皆臻明確，被告甲○○所為之各該犯行咸堪認定，皆應依法論科。三、論罪科刑：㈠、被告行為後，刑法之有關規定業已修正，茲比較說明之。１、刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第 1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。２、又按本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告6月（95年7月1日修法後改1年）以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用，有最高法院81年度臺非字第246號判決意旨可資參照。被告既經本院認定犯有上開貪污罪名，並受有期徒刑之宣告，即應依貪污治罪條例第17條諭知褫奪公權。（惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10年以下，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同，故不生比較適用之問題。）３、刑法第33條第5款關於主刑之罰金部分原規定為：「罰金：（銀元）1元以上。」，且依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高10倍。後修正為：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算。」，而依罰金罰鍰提高標準條例第5條規定無庸再予提高。比較之結果，亦以修正前之規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段適用修正前之規定。㈡、按被告甲○○為宜蘭縣頭城鎮鎮長，為依法令服務於地方自治團體，且其所掌職務內容為綜理頭城鎮公所有關人事、財務之買賣、定製、承租及公用工程招標、核定底價業務等情，均據其自承屬實，而具有法定職務權限（無論依刑法公務員定義於95年7月1日修正施行前後，均具有公務員之資格），又被告所為係貪污治罪條例第2條雖有修正，惟對具公務員身分之被告不生影響，並無有利不利，應適用裁判時新法。核被告甲○○經辦「頭城鎮體育館工程」、「火化場工程」及「福興橋改建工程」投標案之核定底價職務，工程款之支付等事務，竟先後利用經辦工程之時，向乙○○、戊○○收取回扣之所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。又被告所犯經辦公用工程收取回扣罪，係同條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪之特別規定，依特別法優於普通法之法條競合原則，僅論以貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。再被告所犯上開三項事實之收取回扣，時間緊接，手法相同且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56 條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）。又公訴人雖未就事實欄二之部分起訴，惟因與起訴之部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴之效力所及，本院自得併予審理。再被告就三項工程，每項工程分次收取之回扣，係接續行為，應論為包括之一罪亦附為敘明。四、撤銷改判及科刑之理由：原審據以論罪科刑，固非無據，惟㈠、原審對併案事實二之有連續犯關係之部分未及審酌，尚有未洽。㈡、關於起訴事實認被告有洩漏「頭城鎮體育館工程」及「福興橋改建工程」之底價部分，原審未經詳查，逕為論罪，亦有不合。㈢、原審就被告所收取之94萬元本票一紙之回扣部分，乙○○尚未支付該款，若未能追繳沒收時，被告應毋需以其財產抵償之，原審就此部分亦併同諭知如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，亦有誤會（詳如下述）㈣、刑事訴訟法業於92年2月6日修正，明文排斥傳聞證據，保障被告之反對詰問權，乙○○等證人於偵查中之證述，均屬審判外之陳述，原審逕予援用，並未於理由欄內敘明，其等之供述如何具有可信性之特別例外情形，亦有可議。被告上訴意旨仍執上開陳詞否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應將被告部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○身為鎮長，不思造福地方鄉里，竟利用經辦公用工程之機會，一再收取鉅額回扣，加重工程成本而形成工程品質低劣之潛在危險，犯後更一再飾詞避就，情節匪淺，另再參酌其犯罪動機、目的、手段、素行及造成社會整體侵害程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權10年。至起訴書所載請求本院對被告併科罰金參百萬元部分，本院認上開刑度已足資警惕被告，並無再諭知併科罰金之必要，附此敘明。至被告甲○○因經辦「頭城鎮體育館工程」及火化場工程暨福興橋改建工程所收取之回扣，共計646萬元及附表二編號7所示之乙○○為發票人，面額為94萬元之本票一紙，應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，併予諭知追繳沒收之，惟646萬元如全部或一部無法追繳時，應以被告之財產抵償之。而94萬元之本票一紙，係被告積欠其中林昌盛之款項，由被告指示乙○○交付其兄林昌盛，而乙○○就該紙本票尚未付款，亦據乙○○證述甚明（如前乙○○所證），從而94萬元本票既尚未支付，則被告就該部分並未實際有收到現款，若無法追繳時，即毋庸諭知就被告財產扺償之。另被告甲○○於94年2月4日11時8分許，在宜蘭縣頭城鎮頂埔社區籃球場收受之15萬元，因乙○○此次交付行為，乃為配合檢警進行之蒐證行為，主觀上顯非交付回扣予被告甲○○之意，是被告甲○○所收訖之此筆15萬元，即難認定係屬其因經辦公用工程而收取之所得財物甚明，公訴意旨認仍應就該筆15萬元併予諭知追繳沒收，容有誤會，特此敘明。五、公訴意旨另認：㈠、甲○○告知「頭城鎮體育館工程」底價將訂為4300萬元左右，要求乙○○得標後，須支付2百萬元回扣金，以為回報，乙 ○○同意，隨即借用穩聖營造股份有限公司（下稱穩聖公司）之名義，以4360萬元之標價參與投標；前開工程訂於91年12 月31日上午10時開標，開標前夕，甲○○發現參與投標廠商共有6家，而乙○○借用穩聖公司投標之標價可能非最低，甲○○遂再向乙○○表示，屆時會請頭城鎮公所承辦人莊適源（所涉洩露國防以外秘密罪嫌，另案偵辦）轉知真正之核定底價；前開工程依所訂時日開標，分別有登亞公司以00000000元、嘉樺營造有限公司（下稱嘉樺公司）以4980 萬元、全德公司以4787萬元、源力營造有限公司（下稱源力公司）以4100萬元、穩聖公司以4360萬元、俊貿營造有限公司（下稱俊貿公司）以5800萬元之標價參標，因登亞公司、源力公司之標價均低於穩聖公司，然皆高於甲○○所核定之3830萬元底價，遂由最低標之源力公司優先減價為4070萬元，仍高於核定底價，再進入所有參標廠商第1至第3次比減價格程序，於第二次比減價格後，仍無廠商得標，乙○○以電話通知其女兒即代表穩聖公司參與開標之康芳綾步出開標會場，此時莊適源即在開標會場外，告知乙○○、康芳綾於第三次比減價格時，須將標價減為3900萬元，始可接近3800 多萬元之核定底價，康芳綾遂將原先填於標單上之第3次比減價格3925萬元，修改為3900萬元，最後比減價格結果，果因穩聖公司以最低標價3900萬元得標。92年8月間，頭城鎮公所辦理「頭城鎮福興橋改建工程」發包招標作業，工程發包預算金額為00000000元，甲○○復承前開不法犯意，暗囑乙○○出面投標承作，許以屆時洩露核定底價予乙○○，使其得標，投標前夕乙○○進入鎮長辦公室，當面詢問甲○○工程核定底價，甲○○告知其核定之底價為5350萬元左右，乙○○下樓轉知上情予謝奕嵐知悉，謝奕嵐立即囑咐隨同到場之力將公司職員林惠凌，將標單之標價總額修改為5386萬元投標；該公共工程於同年月26日上午9時開標，參標廠商除力將公司外，尚有穩聖公司、源力公司，分別以5436萬元、5460萬元之標價投標，開標後因力將公司最低價，經優先減價結果，果由力將公司以5350萬元得標。因認甲○○此部分涉犯有刑法第132條第1項洩漏國防以外之祕密罪嫌云云。㈡、按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986 號等判例可資參照。另按依刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。㈢、公訴人認被告涉犯前開罪名無非以證人乙○○、康芳綾、謝奕嵐、黃子忠、柯柏青、蕭東海、莊適源及扣案之投標單、底價單等為論據。訊之被告甲○○堅決否認前開罪名，辯稱：我要洩漏底價，早就告訴乙○○，他不需要跟別人比價等語。經查：１、「頭城鎮體育館工程」、「福興橋改建工程」二工程被告所定之底價，依序分別為3830萬元、5356萬元，（有卷外證物之底價核定表可佐）而證人乙○○於調查站中所證：被告發現有六家廠商前來投標，有可能我的標價並非最低，開標當日前，被告事先有跟我表示真正核定之底價，會請莊適源向我告知。…後於減價期間，莊適源在開標會場外，叫我減價至3900萬元，才會接近3800多萬元，所以我叫我女兒減至 3900 萬元（見94年度偵字第872號卷第132頁）。再其於原審所證：體育館興建工程本來是要用4360萬元來標才作得起來，但後來因為多廠商來競爭，所以就減價，被告就跟我說人家3920萬元能做，你為何不能做？而當時莊適源站在旁邊，被告在其辦公室旁邊，而投標會場就在被告辦公室之隔壁，就因為被告跟我講，我才減價，結果虧損。（見原審卷一第77 頁）莊適源在會場外的走廊告訴我說人家3920萬元可以做，為何我不能做，他沒有告訴我底價，跟我講底價是被告。（原審卷一第84頁）其再證：「福興橋改建工程」5350萬是我自己算的，被告叫我標，如果標到，要跟我拿500萬元，當時他有個底案，大概5400萬元，他好像沒告訴我底價。本院認：①依乙○○前後所證，就「頭城鎮體育館工程」，被告係以投標當日發現有六家廠商投票，才決定要告訴乙○○底價，並以請莊適源轉告之，惟其又證，係在投票會場外，被告及莊適源都有對其稱：別人3920萬元能做，你為何不能做？經核閱該工程之公開招標紀錄（置卷外之「頭城鎮體育館工程」紅皮證物卷內），先經源力公司優先減價為 00000000元，未達底價，再經三次之減價結果，才出現登亞公司之000000 00元與穩聖公司00000000元，其他各次之減價，均未出現有何公司出價3900萬元與3920萬元之情況，在減價程序，標單亦無密封，故參與投標之人與頭城鎮公所主持開標之人員，應都知悉任一廠商所出之減價金額，則被告或莊適源縱對乙○○所講「別人3920萬元能做，你為何不能做？」應僅提醒對照別人出之價額，讓乙○○知道其標到該工程並非無利潤可言，可安心進行工程之施作，難認有洩漏底價之意。②而就「福興橋改建工程」被告所出之投標金額既係自己依成本、利潤之經濟法則核算出來，且乙○○依所證，被告僅說有個底案5400萬元，亦無說出該工程之底價為5356萬元，而乙○○亦不敢確定，被告有對其洩漏底價。另就「福興橋改建工程」被告所核定之底價為5356萬元，亦非5350 萬元，有被告核定之底價核定表可考。（置卷外之證物內）。而「福興橋改建工程」5300萬元之投標價，是乙○○自己算的，因被告要向其拿500萬元回扣，乙○○未有錢可給被告，才要謝奕嵐以力將公司參與投標，最後力將公司以5350 萬元得標，並於得標後，就工資部分（水泥、鋼筋部分之材料及稅金外）以3900萬元再轉包乙○○等情，亦據乙○○、謝奕嵐證述甚明。２、參以證人即頭城鎮公所工務課課長陳春福所證：底價係由鎮長甲○○核定；……本件工程六家廠商都沒有達到底價，比減價三次，還是沒有進入底價，後來主持人宣布保留，主辦人員再簽辦，是否依採購法規定超底價進行決標，主辦人員上簽後，鎮長（即被告）有召開會議，後來決議說年底之前要標出去，所以決議由比價最低標之廠商得標（見原審卷一第200、201頁）等情。證人蕭東海於偵查中所證：「福興橋改建工程」是92年8月26日發包，驗收完畢是93年12月30日，扣掉一些不可抗力，依約應該在93年8月間完工，有逾期完工。我於92年8月22日簽建議之底價為00000000元，我於 92年8月26日上午開標，主持人工務課長，主持人宣布決標，這時我們才知決標價00000000元，底價是被告決定的。（見94年度偵字第425號第29、30頁）。是上揭「頭城鎮體育館工程」、「福興橋改建工程」穩聖公司、力將公司所投標之價額均未達被告所核定之底價。則以此推論即難認被告有洩漏底價之嫌。３、而證人謝奕嵐於偵查中到庭結證：其確於福興橋改建工程截標（即92年8月25日下班）前，與公司職員林惠凌至頭城鎮公所投標，當時乙○○即向其表示稍候再進入投標，其正前往詢問鎮長甲○○底價為何，隨後乙○○便告知底價為5350萬元，當時穩聖公司之黃子忠及源力公司代表均在場，其等經協調後，同意由力將公司作主標，其並請林惠凌將原本填寫之標價5800萬元以修正液塗掉後改為5386萬元等語。本院認：既然乙○○有告知謝奕嵐「福興橋改建工程」之底價，且力將、源力、穩聖之負責人均有在場，並同意由力將公司當主標，其餘為陪標，則乙○○等人勢在必標得，而既由乙○○告知被告所定之底價為5356萬元，豈有再出5386萬元，而超過底價，致有未能得標之風險？且該工程由力將公司得標亦係經第一次減價過程始告確立。故謝奕嵐所證，乙○○有告知其底價云云，顯不足採。４、至於證人黃子忠、柯柏青固有證述，乙○○有告訴伊底價云云，惟該二人之證述係經由乙○○之轉述，非親身聽聞被告所言，應係傳聞證據，應受傳聞法則之拘束，並無證據能力。㈣、綜上，此外復查無其他積極之證據足以證明被告有洩漏前述「頭城鎮體育館工程」、「福興橋改建工程」招標時所定之底價，此部分犯罪即屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開論罪之部分有修正前牽連犯裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第3款、第10 條第1項、第2項、第17條、第19條，刑法第2條第1項前段、第11 條、第37條第2項、修正前刑法第56條、修正前刑法第33條第5款判決如主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　8　　日刑事第十八庭審判長法　官陳志洋法　官蔡聰明法　官林秀鳳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官耿鳳君中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　9 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條第1項第3款有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

臺灣高等法院95年度矚上更(一)字第3號

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