臺灣高等法院95年度矚上訴字第3號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 95年度矚上訴字第3號

抗告人

甲○○

即被告

上列抗告人即被告因貪污治罪條例等案件，不服本院九十七年七月七日所為駁回上訴裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。又原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之。刑事訴訟法第四百零五條、第四百零八條第一項前段分別定有明文。

二、本件抗告人即被告甲○○抗告意旨略以：本案判決認被告於擔任中華開發董事長期間，連續於民國八十四、八十七、九十年度，以中華開發費用支付徵求委託書之費用，觸犯銀行法第一二五條之二之特別背信罪，另亦認被告同任中華開發董事長期間，於八十五年十月起，由橋頭寶公司以預付土地名義輾轉收受不法利益而為背信行為，則該二罪犯罪時點相近，且均係利用中華開發董事長職權犯之，如均構成犯罪，依刑法修正前有利被告之連續犯規定，應論以一罪，是本案中華開發公司部分亦經被告聲明上訴在案，則本件與之具連續犯關係之裁判上一罪，自可一併提起三審上訴，原審判決未予論斷其連續犯關係，判決已違背法令，係屬第三審上訴有無之問題，依法應由第三審法院判斷，原遽以裁定駁回被告該部分之第三審上訴，自屬違法云云。

三、經查，本案抗告人就橋頭寶公司部分，係由橋頭寶公司以預付土地款名義輾轉收受不法利益而為背信行為，與就中華開發公司部分，係以中華開發公司費用支付徵求委託書之費用，以達順利當選董事而為背信行為，二者犯罪目的、手法、態樣均不相同，犯罪時間亦有差距，依一般社會通念，尚難認係反覆實行同一行為，而得以論屬連續犯，況本案公訴人起訴、原審暨本院判決亦均非以連續犯為偵、審，抗告人亦自始否認前開二犯行，主觀上亦難認係出於同一概括決意，自與修正前連續犯之規定有別。參以，本案抗告人上訴初始，未具理由，僅對全部有罪判決均表不服，嗣經本件裁定駁回橋頭寶公司部分之上訴後，始具狀主張前開二罪行為連續犯關係，惟亦否認有何背信犯行，揆諸前揭說明，本件抗告顯無足採。本案橋頭寶公司背信罪部分，既係不得上訴第三審之案件，則本院前駁回上訴之裁定，即屬不得抗告，乃本件抗告為法律上不應准許，自應由本院以裁定駁回之。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第四百零八條第一項前段，裁定如主文。

刑事第六庭審判長法　官 林堭儀