臺灣高等法院95年度矚上訴字第8號

附件：
一、被告乙○○係基隆市第14屆及第15屆市長，自民國90年12月
    20日起任職迄今，負責綜理監督基隆市政府所有市政業務。
    為依據法令從事於公務之人員，亦為公職人員財產申報法第
    2條第1項第8款、公職人員利益衝突迴避法第2條所稱之公職
    人員；甲○○曾於86年間，因妨害投票案件，經台灣高等法
    院判處有期徒刑1年6月，褫奪公權3年確定，於89年1月6日
    縮刑期滿執行完畢。甲○○於90年9月3日，與五豐化學工業
    股份有限公司（以下簡稱五豐公司）負責人李元山談妥，以
    新台幣（下同）9020萬元之代價，購買五豐公司全部股權，
    及該公司廠房所在之基隆市○○○路12號全部土地（含基隆
    市○○區○○段546、547、548、555、555之1、557等地號
    土地），欲伺機轉售牟利，嗣甲○○支付頭期款1000萬元及
    遲延利息900萬元後，因無力支付尾款，亟欲尋求金主合夥
    ，適基隆市政府公車處（以下簡稱公車處）編列1億元預算
    欲興建公車處修理場，其中8500萬元為購地預算，1500萬元
    為興建廠房預算，杜鎮○○○○道窺知上情後，因其曾任基
    隆市議會副議長而與乙○○熟識，遂向乙○○邀約共同投資
    購買五豐公司股權及土地，渠等並商議由乙○○另覓金主，
    乙○○獲得友人林正明、丙○○等人同意加入後，即共同籌
    募資金，並計畫將五豐公司土地中屬於坡度陡峭不易轉手開
    發之低價值部分土地先行分割售予基隆市公車處，由乙○○
    負責利用市長職權施壓公車處人員採購，以公車處支付之購
    地款作為購買五豐公司股權及土地之尾款，再利用變更都市
    計畫方式，將上開土地都市計畫使用分區由乙種工業用地變
    更為中密度開發之住宅區，以此方式提高其土地價值後再轉
    手牟取暴利。詎乙○○明知依照公職人員利益衝突迴避法第
    6條之規定，公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避；同
    法第7條規定，公職人員不得假借職務上之權力、機會或方
    法，圖其本人之利益，同法第9條規定，公職人員或其關係
    人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等
    交易行為；另政府採購法第15條亦明定監辦採購人員對於採
    購有關之事項涉及本人時，應行迴避等規定，竟無視上開規
    範及市民所付託之任務，與甲○○、林正明、丙○○等人，
    基於圖自己不法利益之共同犯意聯絡，共謀合資購買五豐公
    司土地，由林正明擔任購地地主，乙○○則利用市長職權指
    示公車處採購上開不符合公車處使用之土地，進而準備轉手
    朋分暴利。
二、乙○○等人謀議既定，旋由乙○○指示公車處處長黃軒耀前
    往五豐公司廠址會勘並辦理採購事宜，黃軒耀遂依其指示於
    91年9月25日指派工程司黃柳宗、行政室主任侯鎮台、承辦
    人行政室副主任余玉堅等人，會同甲○○前往五豐公司會勘
    ，並據以製作公車處擬取得五豐公司土地以遷建修車廠可行
    性評估報告，於91年10月14日以基車行字第3876號函陳報基
    隆市政府，乙○○接獲上開評估報告後，明知依照「機關指
    定地區採購房地產作業辦法」之規定，政府機關欲採購土地
    時，僅能指定「地區」辦理公開徵求，不得逕行指定特定「
    地點」採購，亦不顧財政局長呂瑞田簽註應使用低度利用土
    地、可行性評估報告應具備比較對象方屬客觀及應利用公有
    土地等意見，以黃筆在自備之地籍圖圈註五豐公司內地形陡
    峭，坡度超過30％甚至達60％，無獨立出入口、不適合公車
    進出之山坡地後，批示「以地籍圖黃色為基地，不得變更」
    ，指定公車處購買其參與投資之特定地點，另為限制採購價
    格維持其獲利，遂批示「以公告地價（應為公告現值）加四
    成價購」，另不顧公車處實際需用土地面積及預算，逕自批
    示「預算內1億元結算坪數」，將價格及用地面積加以限定
    ，使採購人員喪失議價空間，並於91年10月29日以基府財務
    壹字第0910100714號函函覆公車處要求辦理。乙○○並多次
    施壓要求公車處處長黃軒耀儘速依其指示採購五豐公司土地
    ，黃軒耀等公車處人員雖知五豐公司土地地形不完整、坡度
    陡峭、有高壓電塔及高壓線經過、且與主要道路間尚夾有交
    通部公司總局管理之畸零地、無獨立出入口、土地亦有可能
    毒物殘留，並不適合公車處使用，然迫於乙○○指示，黃軒
    耀仍施壓承辦人余玉堅、侯鎮台等人配合，余玉堅遂在公開
    徵選公告稿及修理場用地徵選須知中訂定「需座落七堵區○
    ○○○道」等條件，以排除其他競標廠商，甲○○則於92年
    1月間，要求侯鎮台將用地需求中土地寬度限制由55米放寬
    為50米，縱深限制由65米放寬為60米以上，俾使五豐公司土
    地符合用地需求，另將「坡地應整為平地」變更為「土地上
    如有坡度，應開發完成，適合興建廠房」即可，以降低乙○
    ○、甲○○等人本應支付之整地成本。
三、甲○○則依照乙○○所批示之地點，以上開採購土地預算計
    算出土地面積後，與五豐公司負責人李元山商議，於91年12
    月24日將乙○○所圈註之地點自五豐公司土地中先行分割出
    地號分別為基隆市○○區○○段555之2、547之2號，面積共
    計為4341平方公尺土地（以下簡稱A地），雙方議定以3千萬
    元價購，土地增值稅1731萬1457元則由林正明、丙○○負擔
    。上述土地由甲○○與李元山洽妥先行分割出售後，旋由乙
    ○○自基隆市農會帳號00000000000000號帳戶內提領510萬
    元，另自基隆市農會其子許志華帳號00000000000000號帳戶
    內提領790萬元，共計1300萬元後，匯入林正明於基隆市第
    二信用合作社所申設、帳號為00000000000000號帳戶內（其
    中1千萬元為購地款，300萬元為清償向林正明之借款），另
    由林正明出資2831萬1457元，丙○○出資900萬元，籌得473
    1萬1457元後，於92年3月6日與李元山簽約購入上開土地，
    並由林正明簽發基隆市第二信用合作社票號RA0000000、面
    額1千萬元及票號RA0000000號、面額2千萬元之支票給付予
    李元山，乙○○則指示代書柯國興、周惠珠將購入之土地登
    記於林正明名下，預備售予公車處。嗣公車處於92年3月27
    日辦理第1次招標，因無人應標而流標，於92年4月11日第2
    次招標時，即由林正明、丙○○以上述購得之A地前往投標
    ，經資格審查後雖合格，然於92年4月29日由專家學者參與
    之評審小組前往現場會勘時，發現上開地點有「基地與道路
    間夾有畸零地，未直接臨接計畫道路」、「縱深不足」、「
    交通動線不佳」、「山坡地未開發完成」等諸多缺失，與公
    車處用地需求亦有不符，遂決議評定不予決標，公車處承辦
    人簽請於92年5月1日17時辦理廢標事宜；乙○○得知上情後
    ，竟於5月1日15時30分許公車處辦理廢標前，先行通知公車
    處長黃軒耀、行政室主任侯鎮台、工程司黃柳宗及甲○○等
    人前往市長辦公室，以審查過嚴為由怒斥公車處辦事不力，
    並斥責公車處人員不應對用地需求設定寬、深等限制，另指
    示得以違法使用保護區土地以彌補開發坡地後造成用地不足
    之問題，以辦理合併方式佔用隔鄰交通部公路總局管理土地
    作為出入口等方式，要求更改評選結果讓林正明得標，然因
    公車處人員表示不符法定程序始作罷，乙○○見其指示地點
    爭議過大，且公車處人員不願配合辦理採購，惟仍執前揭不
    法圖利自己之犯意，當場裁示將採購案移由國宅局局長陸文
    毅接辦。乙○○在怒斥公車處人員辦事不力後，又利用市長
    權勢要求陸文毅積極配合其指示辦理。
四、陸文毅接辦後，乙○○旋於92年5月10日於官邸邀集林正明
    、丙○○、陸文毅等人，並指示陸文毅逕行採購五豐公司大
    門右側附近較為平坦，五豐公司所有，地號分別為基隆市○
    ○區○○段547、555、555之1等地號，面積共計4336平方公
    尺土地（以下簡稱B地）。然因上開地點為凹型地，地形不
    方正，寬度、縱深亦與公車處需求不符，且仍具有坡度及舊
    廠房，乙○○為使上開土地符合用地需求順利得標，並節省
    其開發坡地及拆除舊建物之成本，遂指示陸文毅將公車處用
    地需求中有關「土地寬度五十公尺以上，縱深六十公尺以上
    ，適合建造修車廠房者」、「土地如有坡度，應開發完成，
    適合興建廠房」等限制均予以刪除，另將「土地上如有建築
    物，得標廠商應負責予以拆除」變更為「土地上如有地上物
    ，應負責予以拆除運棄或放棄」，乙○○並指示陸文毅先與
    當時尚未登記為土地所有人之林正明辦理洽購，林正明亦依
    乙○○指示於92年6月25日與基隆市政府進行用地價購協商
    會議，林正明並依乙○○指示上開土地原有建物由五豐公司
    無償贈與基隆市政府，以此方式解免林正明等人拆除建物費
    用，雙方並協議逕以購地預算8500萬元結算購買坪數，每平
    方公尺以公告現值加四成為上限。乙○○指定陸文毅採購上
    開土地並進行價購協商會議時，該地仍屬於五豐公司所有，
    乙○○為取得處分權，遂向友人劉連財借款1千萬元，透過
    友人曹嘉騰向陳玉斌借款1千萬元，再由其秘書吳雅娜向台
    灣銀行購買面額257萬600元之支票，另透過其妻簡甄雲向友
    人高王玉英籌得2千萬元，蔡清風籌得1千萬元，籌足購買五
    豐公司之尾款5257萬600元，並在支付李元山取得五豐公司
    所有產權後，於92年7月25日將五豐公司董事長變更為林正
    明，另將董事變更為其子媳張愷容、長女許旟之、監察人變
    更為其胞弟許榮宗，再指示林正明以五豐公司負責人名義於
    92年7月28日以上述B地前往投標。乙○○明知林正明持以投
    標之B地與其原指定由林正明投標遭廢標之A地位置並不相同
    ，招標標的業已變更，不符合政府採購法第22條第1項第1款
    限制性招標之規定，竟仍指示陸文毅逕以限制性招標方式與
    林正明議價決標，惟監標之基隆市政府政風室人員許聿楷以
    本次招標未經公告程序及招標標的業已變更，適用限制性招
    標之採購程序有違法之虞為由簽註意見，國宅局始宣布廢標
    並辦理重新招標。
五、乙○○見無法順利得標，猶承前揭圖利之犯意，決定將所指
    定之地點另行分割，經向基隆市信義地政事務所主任蔡祥堂
    及代書柯國興詢問，並與甲○○、林正明、丙○○等人商議
    後，決定以土地合併再分割之方式分割出指定出售予公車處
    之地點。乙○○遂指示柯國興於92年7月30日將上開先以林
    正明名義購買之A地與新購得五豐公司所有之B地辦理合併為
    同地段547號土地，於92年8月15日再分割為547及547之3地
    號土地，並預備將面積4341平方公尺之547之3地號土地（以
    下簡稱C地）作為指定出售予公車處之土地，旋指示陸文毅
    儘速採購C地。陸文毅遂於92年8月間辦理公開徵求前，先與
    林正明、丙○○等人商議以8499萬6780元作為採購價格，並
    以之作為底價，並於92年8月18日將評審委員成員排除專家
    學者，均改為基隆市政府人員，於92年9月4日改依政府採購
    法第22條第1項第11款及「機關指定地區採購房地產作業辦
    法」之規定，以限制性招標方式未經減價即與林正明議價購
    買上開地號土地，並於次日簽訂採購契約，使公車處採購不
    合其使用目的之土地，乙○○等人因而獲得採購價格8499萬
    6780元之不法利益。
六、基隆市政府於採購契約成立後，旋依約於92年9月9日簽約後
    將第1期購地款2549萬9034元匯入林正明所申設，台灣銀行
    基隆分行帳號為00000000000號帳戶內，乙○○確認購地款
    匯入後，旋即要求林正明於翌日將購地款中1千萬元轉帳至
    其於基隆市第二信用合作社七堵分社所申設、帳號為000000
    00000號帳戶內，另要求林正明簽發以基隆市第二信用合作
    社為付款人、票號為RA0000000號、面額1千萬元之無記名支
    票交乙○○兌領。餘款則由林正明清償借款。嗣於92年9月2
    4日林正明將上開C地所有權辦妥移轉登記後，基隆市政府旋
    依約將第2期購地款2549萬9034元匯入林正明上開帳戶內，
    乙○○確認購地款匯入後，旋再要求林正明簽發票號為RA00
    00000號，面額1千萬元之無記名支票供其花用，餘款則由林
    正明分得1200萬，另由林正明將300萬匯入丙○○所有華南
    銀行基隆分行、帳號為00000000000號帳戶內。嗣因基隆市
    議會發覺上開交易存有弊端而要求解約退款，乙○○見議會
    反對甚烈，獲利未如預期，遂決意先解約返還購地款平息爭
    議，待基隆市公車處返還上開土地後，再令林正明、丙○○
    等退股，取回出售予公車處之土地，嗣都市計畫變更後再行
    轉賣牟取暴利，其意既定，遂於93年12月14日，以台灣銀行
    基隆分行票號FA0000000號，面額1700萬元及票號FA0000000
    號，面額1800萬元，共計3500萬元支票作為林正明之退股金
    ，於94年1月5日以五豐公司掛名董監事許旟之、張愷容、許
    榮宗等人名義與林正明簽訂退股協議書，雙方約定由許旟之
    等人支付林正明退股金3500萬元，並代為返還基隆市公車處
    已給付之購地款5099萬8068元，林正明則應與公車處解約，
    將公車處返還之土地及五豐公司股權移交予許旟之等人指定
    之人，丙○○部分投資款則另由許旟之等人負責清償，乙○
    ○將上開退股金支票交予林正明後，再於94年3月23日，自
    其以女許旟之名義在台灣銀行基隆分行申設之帳戶內匯款50
    99萬8068元至基隆市公車處帳戶作為購地解約款，並將五豐
    公司負責人更名為其子許志華，待取得五豐公司全部土地後
    ，將五豐公司名下土地辦理都市計畫變更，將該土地由乙種
    工業區更改為中密度住宅區，大幅提升其土地價值後，並於
    95年3月25日報請內政部營建署審議，擬待審議通過轉手變
    現後，再與甲○○朋分。