95年度重上更(七)字第144號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：97 年 08 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 95年度重上更(七)字第144號上　訴　人即　被　告　甲○○ 庚○○ 己○○ 共　　　同選任辯護人　郭君守律師上列上訴人，因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院82年度訴字第669、1341號，中華民國83年2月28日、4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署82年度偵字第462 、6860、8427號；併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署87年度偵字第1872號），提起上訴，判決後經最高法院第6次發回更審，及不服臺灣新竹地方法院81年度訴字第461號，中華民國81年10 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署81年度偵字第2799號），提起上訴，判決後經最高法院第7次發回更審，本院判決如下：主文原審81年度訴字第461號部分及82年度訴字第1341號庚○○、己 ○○部分暨甲○○行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書罪部分均撤銷。甲○○連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於業務上作成之文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年。庚○○、己○○共同從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於業務上作成之文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑捌月，均緩刑參年，各減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參拾元即新台幣玖拾元折算壹日，均緩刑參年。事實一、甲○○曾任新竹市議員，自民國79年3月間起，擔任址設新竹市○○路○段411號新竹農產運銷股份有限公司（原名新竹市果菜批發市場股份有限公司，為新竹市政府全額投資，以下簡稱新竹農產公司）擔任總經理，綜理該公司一切事務，係為新竹農產公司處理事務、從事業務之人。庚○○為新竹農產公司會計部雇員，奉派支援業務部，擔任市場水果區青果管理員，己○○則為該公司總務部雇員，負責水電維修工作，2人均為甲○○部屬。二、80年10、11月間，甲○○明知新竹農產公司並未編列地下室地坪舖設工程、人行道花台工程、鋼棚工程、鐵屋工程等預算，該等工程亦非因天災人禍亟需搶修興建之緊急工程，且依據新竹市政府暨所屬機關學校加強內部審核實施要點，營繕工程未達一定金額3%者（按即未達新台幣《下同》150萬元），應公開比價或簽報首長核定通知兩家以上殷實廠商比價，竟於附表所示時間，主管承辦如附表所示之工程時，基於連續意圖為第三人不法利益之概括犯意，於附表各該工程均無急迫情事而尚未辦理遴商比價、議價前，逕行通知曾同為新竹市議會議員曾瑞興之子曾仁宗，及蔡明燦至其新竹農產公司，不經上開公開比價程序，連續將上開工程，以超出合理利潤之價格分別交由曾仁宗及蔡明燦承包，致生損害於新竹農產公司。二、緣甲○○因涉嫌附表編號1所示新竹農產公司人行道花台新建工程弊案，於81年3月間，法務部調查局新竹市調查站正在偵辦之際，甲○○為掩飾其非行，明知該項工程乃其個人決定由瑞興土木包工業負責人曾瑞興之子曾仁宗承做，係私相授受，新竹農產公司之人員並未參與任何議價程序，亦無議價紀錄，乃為脫卸刑責，竟指示當時擔任新竹農產公司企劃部代理經理不知情之張錫飛，以該工程係該部門負責，瑞興土木包工業負責人曾瑞興之子曾仁宗於80年11月20日曾至辦公室與其議價，要張錫飛填寫議價紀錄表，張錫飛不疑有他，乃逐字照甲○○之意思填寫，上載工程名稱「人行道花台新建工程」、開標地點「總經理室」、開標日期「八十年十一月二十日上午十時」、預估底價「九十六萬五千元」、核定底價「九十六萬元」、「瑞興土木包工業同意減價為九十六萬元承包」等內容，並於列席單位及紀錄欄蓋職章後交予甲○○。甲○○即在列席欄蓋章，表示其有主持該次議價，並參與製作議價紀錄表，而後囑未參與議價且非有權製作議價紀錄表之庚○○、己○○，共同基於偽造業務上不實文書之犯意聯絡，分由庚○○冒充監標單位之人員，在上開議價紀錄表監標單位欄蓋私章，己○○則冒充列席單位人員，在列席單位欄蓋職章，表示上開工程確有經過渠等參與議價程序，甲○○除其本人參與製作該不實之業務上文書外，更利用不知情之張錫飛，將此明知為不實之事項，而登載於業務上作成之上開議價紀錄表上。甲○○嗣以形式上工作為由，令不知情之該公司企劃部職員鄭根材（另經檢察官為不起訴處分）亦在上開議價紀錄表列席單位欄蓋職章。甲○○得逞後，隔數日，鄭根材向張錫飛詢及此事，張錫飛發覺有異，且上開人行道花台工程弊案正由法務部調查局新竹市調查站調查之中，張錫飛恐將來涉嫌偽造文書罪嫌，乃向甲○○爭執索回上開議價紀錄表原本，惟甲○○已先予影印留存，並於81年4月6日上午10時許，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦80年偵字第2799號案件，偵訊上開人行道花台工程弊案時，提出上開議價紀錄表影本，偽稱確有經過議價程序而行使之，足以生損害於張錫飛、鄭根材、新竹農產公司。三、案經法務部調查局新竹市調查站移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署檢察官移送併辦。理由一、證據能力部分：㈠被告等人爭執偵查中鑑定人夏錦城關於人行道花台工程造價之鑑定報告，及鑑定人林平昇關於地下室地坪舖設工程、鐵屋工程、鋼棚工程造價之鑑定報告，該2人均非檢察官選任之鑑定人，且於鑑定前均未具結，其等鑑定報告無證據能力云云（見本院卷㈠第55頁、第63頁、本院卷㈡第3頁）。惟按刑事訴法除規定選任自然人充當鑑定人外，另設有機關鑑定制度，而囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文（最高法院75年度台上字第5555號判例參照），本件檢察官係函請苗栗縣泥水業職業工會派員會同檢察官赴現場鑑定，該工會派夏錦城勘驗系爭人行道花台，則依上述判例要旨，夏錦城所為鑑定報告自有證據能力。另鑑定人林平昇雖係以個人名義於法院外為鑑定，無法於鑑定前具結，然其業於本院更三審到庭具結接受被告及辯護人對其鑑定內容之詰問，是其鑑定報告書自可採為證據。㈡82年10月15日檢察官訊問證人張錫飛、林賢俊、丁○○前，已與之討論案情，取得共識後誘導作證；又使用證人張錫飛，於82年10月15日、82年11月5日、82年11月6日誘導被告庚○○或其他證人（即新竹地方法院檢察署82年度偵字第8427號檢察官偵訊錄音帶），已違反刑事訴訟法第192條、第98 條之規定，其等證言或被告庚○○之自白，應無證據能力云云（見本院卷㈡第220頁）。惟本院勘驗該等錄音帶，發覺製作筆錄前之談話，僅係檢察官希望在場證人實在的將事實說清楚，且因回答內容冗長，故檢察官探求真意後，將之以精簡文具記載，筆錄與證人陳述要旨，並無不符，當日有傳訊被告3人及辯護人，並經被告庚○○、己○○及3人之辯護人到庭表示意見，有本院97年6月19日勘驗結果可稽（見本院卷㈡第203頁），難謂檢察官有何誘導之嫌，是該等偵訊筆錄，亦有證據能力。二、訊據上訴人即被告甲○○、庚○○、己○○矢口否認有何檢察官指訴之犯行。被告甲○○辯稱：本案工程確有議價，因果菜公司人潮多、亂，工程僅能作半天，卻算一天工資，所有當天要作的材料都要帶出來，需專人搬運器材，因要緊急處理，故議價之單價較高。被告庚○○辯稱：確有現場議價，有按程序做事，當時在總經理室，包商直接與總經理用議價方式，議價過程我擔任監標，因為時間緊急才發包，曾仁宗在地檢署所言屬實，議價時因2家廠商認為不好做，不願意承包，廠商最後剩下曾仁宗云云。被告己○○辯稱：確實有議價，開工、完工、付款、保固都合法在做，在議價時係總務處派我去列席云云。辯護人為被告辯稱：依新竹農產公司組織規程、辦事細則觀之，總務部為事業單位，業務部及企劃部屬業務單位，關於各種工程之發包及物品採購之庶務事項，為總務部執掌，而各機關對財產之購置及營建工程，雖集中由事務單位辦理，但性質特殊者得由業務單位會同事務單位辦理，系爭花台工程屬新竹農產公司業務發展及公司遷（擴）建暨分公司、附屬機構設立之擬定範圍，為公司總經理權責，被告甲○○未經由總務經理林賢俊、會計經理丁○○，即親自臨時派總務部人員己○○、會計部人員庚○○為監標單位人員，縱被告庚○○、己○○雖均非辦理有關工程業務人員，然仍分為會計、總務部人員，不能謂花台工程議價時，被告己○○、庚○○之監辦、監視不合法。又丁○○對於地下室地坪舖設工程簽呈先後2次簽註金額70萬元，均未向被告甲○○報告，為被告甲○○所不知，故被告甲○○批示由今錫土木包工業以796000元承包，難認有為第三人不法利益之意圖。再按臺灣省建築物造價標準，其鋼鐵造有牆者每平方公尺單價為3130元，而鐵屋及鋼棚工程得標廠商提出之估價單所載工程建物單價均不逾每平方公尺3130元，被告甲○○批示之得標價格總價未逾前開範圍，難認被告甲○○批示發包工程價款超出合理價。被告己○○、庚○○、甲○○分別在議價紀錄表之監標人員、列席人員及主持欄上蓋章，微論均無不實之情事，縱認議價紀錄表記載不實，然事後已追認，被告甲○○等3人係執行董事會決議行為，亦無偽造文書之犯意。又被告甲○○為新竹農產公司總經理，公司法上總經理也是機關首長，可以行政裁量來認定是緊急工程，且童勝男也有指示並授權甲○○趕快做花台工程，議價紀錄是張錫飛所寫，不能因丁○○、林賢俊未參加，就不能證明有議價，另被告庚○○作證未具結，應判無罪，而公務員定義已變更，被告甲○○應判免訴云云。三、經查：㈠被告甲○○背信部分： ⑴按新竹市農產公司係由新竹市政府全額投資設立之公司組織，雖為公營事業機構，但係依據農產品市場交易法及公司法設置或運作，公司內部人員並未執行國家之公權力，所從事之事務，亦以經營果菜批發市場、有關農產品事業之經營及投資等私權行為。被告甲○○為該公司之總經理，綜理公司一切事務，自係為新竹市農產公司處理事務、從事業務之人。 ⑵依新竹市政府暨所屬機關學校加強內部審核實施要點（80年10月1日實施）第5條第1項第2款營繕工程及購置定製變賣財物之審核，其第五目規定：未達一定金額之財物購置與工程營繕，其辦理招標、比價、議價及訂約、驗收驗交時，應由主計室及有關單位會同監辦。並依左列規定辦理：⑴營繕工程... （Ｃ）未達一定金額3%者，公開比價或通知兩家以上殷實廠商公比價。⑸營繕工程及定製變賣財物，招標、比價、議價應備投標或比價須知，圖樣、說明、統一標單、預估底價（包括主要項目之單價分析表或成本分析表）、契約草稿或其他有關文件及廣告、公告等，在一定金額以上者，於辦理開標、比價或議價前3日送達審核機關查核，未達一定金額且公開比價辦理者，會主計室簽報市長核定。⑹營繕工程及購置定製變賣財物，其辦理招標、比價議價及訂約、驗收驗交，除一定金額以上者，應依稽查條例第5條之規定，報上級主管機關，並通知審計機關派員監視，未達一定金額者，除由市長授權經辦單位辦理外，並應由主計室及有關單位會同監辦。⑽因天災人禍所需之搶修器材與工程，其金額在一定金額以下者，由機關首長核定，免除招標、比價之程序，改用議價辦理之。又現行「一定金額」營繕工程及購置定製變賣財物，依80年春字第41期省公報所刊，為5000萬元，均有新竹市政府暨所屬機關學校加強內部審核實施要點附卷可參（見調查卷㈠第34至39頁）。是關於該新竹農產公司除緊急工程經機關首長新竹市長兼新竹農產公司董事長童勝男核定者外，應依招標、比價等程序為之，不能由1人議價逕行交付某人承包甚明。被告甲○○辯雖稱新竹市政府暨所屬機關學校加強內部審核實施要點㈦規定報請審計單位核備後，方自80年10月1日起實施，但未有核備日期及文號，難認被告甲○○於80年11月17日招標人行道花台工程時，要點已實施云云。然核備僅指上級或主管事務機關，對所陳報事項，除知悉其事實外，並擁有選擇性的審查權限，為核備之機關，無論對陳報事項係表示無意見或有意見，其表示僅具有觀念通知之性質，對該事項之效力不任何影響，是被告甲○○所辯不知該要點云云，並不足採。 ⑶又如附表之工程新竹市政府即以81年3月3日81府建公字第05957號函指：「新竹農產公司有關果菜市場辦理三十二項工程，均未報經議會同意而逕行辦理，已顯與規定不符，並請檢討預算編列與急需工程之迫切性，以符合預算之編列」及「新竹農產公司就上開工程，未依省頒附屬單位預算執行要點第十八條之規定『應報經主管機關核轉議會同意後辦理，並應補列預算』而逕以緊急工程為由辦理，應予糾正」等情，分別有新竹市政府81年3月3日81府建公字第05957號函、81年5月4日81府建公字第13502號函附卷可稽（見83上更㈠175卷第36頁、第77頁、第80頁）。且如附表所示工程，經報新竹市議會，亦作成附帶決議，有關果菜市場辦理32項工程動支經費不當，應追究董監事失職責任等情，有新竹市政府81年11月9日81府建市字第90178號函在卷可稽（見83上更㈠175卷第37頁）。雖被告甲 ○○於本院前審調查時陳稱：因新竹農產公司從舊市場遷至新市場，外面攤販占用人行道營業，導致市場內合法業者生意清淡，需緊急處理，市長指示要作花台、欄杆云云，然對照證人即當時任新竹市長兼新竹農產公司董事長童勝男於本院更審前雖證稱系爭工程應該是緊急工程（見81上訴5936卷第63頁反面），惟其並未供證是否由其決定為緊急工程，經本院前審再予傳訊後明確證稱：本件工程被告甲○○並沒有事先呈報，係事後被告甲○○補辦手續等語（見83上更㈠175卷第60頁），顯見童勝男先前所稱係屬緊急工程云云不實。另觀新竹農產公司總務部80年11月30日簽：「一、本公司因油炸類集中於守衛室空地，為避雨，經總經理指示搭建鐵屋工程」，同日另簽：「一、本公司因酸菜類需用水洗滌，場地常濕，影響其他業者分貨場地之整潔，擬集中於公司大門口集中營業，因該地區無法遮風避雨，奉總經理指示搭建鋼棚工程，以應業者需要」；而地下室舖設工程，被告甲○○於80年11月5日總務部簽上批示「㈠因緊急工程時間匆促應付業者實際營運之需，無法辦理比賽 (價），改為... 議價」及會計部丁○○上簽：「三、地下室樓梯口處積水嚴重，應屬施工範圍，不另計價」等語（見調查卷㈣第9頁、第35頁、第41頁），均與上述新竹市政府暨所屬機關學校加強內部審核實施要點「⑽因天災人禍所需之搶修器材與工程，其金額在一定金額以下者，由機關首長核定，免除招標、比價之程序，改用議價辦理之」所謂：「因天災人禍所需之搶修器材與工程」之條件不符（見調查卷㈠第38頁反面），顯然並不屬於緊急工程。被告甲○○事先並未依法呈報機關首長核定是否緊急工程後再行議價，竟自行將無關天災人禍之人行道花台、地下室地坪舖設、鋼棚、鐵屋等工程、假緊急工程之名，私下授予他人承攬，逃避公開招標或比價之手續，而為違背任務行為，其有為第三人曾仁宗、蔡明燦不法利益之意圖甚明。被告甲○○辯稱其係有權認定緊急工程之人云云，顯為卸責之詞，不足採信。 ⑷又依機關營繕工程及購置、定製、變賣財物稽查條例（下稱稽查條例）第16條規定：凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之開標、比價，應公開為之。又本件人行道花台工程之發包，被告並未經比價程序，係將曾仁宗提出之瑞興土木包工業、金錫土木包工業、及佳富土木包工業三家公司之估價單，交給新竹農產公司企劃部之助理員吳文深書立簽呈，凡此業據證人吳文深迭於偵查中供述纂詳（見調查卷㈠第8頁、偵2799卷第9頁），並有該簽呈中吳員原簽之：「奉總經理指示」字樣經被告批改為「本公司為實際需要」之字跡可稽（見調查卷㈠第59頁）；況依該簽呈中之會簽意見，會計經理丁○○亦簽具稱：一、年度預算尚無此項經費，擬請先報主管機關核備以公共設施工程項下墊支，再於八十二年度預算辦理轉正手續。二、餘如業務及總務部之意見外，宜請公開比價為之。然被告卻在簽呈上批示：「因緊急工程無法辦理比價改用當場議價，瑞興土木包工業同意以新台幣九十六萬元最低價承包」等語；顯見以緊急工程發包，純係被告甲○○個人之意見；縱被告甲○○欲以議價程序為之，亦應依上揭稽查條例及新竹市政府暨所屬機關學校加強內部審核實施要點之規定，公開由主計室及有關單位會同監辦，惟按上揭工程之發包，除如上述係由被告命吳文深簽擬外，其決定由瑞興土木包工業承做，亦僅由被告甲○○1人就其自行提出之估價單中逕行批示，並未由該公司總務部門參與任何議價程序及主計室會同監辦，且未有正式發包紀錄、或任何與議價相關之須知、圖樣、說明、統一標單、預估底價、成本分析等資料可稽，上情均據該公司總務部經理林賢俊於偵查中結證甚詳（見調查卷㈠第21頁、偵2799卷第10頁）。是被告甲○○所稱緊急工程經由其議價云云，顯不足採。 ⑸被告甲○○於法務部調查局新竹市調查站訊問時供稱：曾仁宗將佳富、瑞興、金錫3家土木包工業之花台工程估價單交給我，我全部交給總務林賢俊，但林賢俊將3家估價單交給企劃部張錫飛，張錫飛亦不願意簽，所以又交給吳文深，要吳文深簽，所以我才在吳文深簽呈上，批註通知最低價之瑞興土木包工業議價，並簽註以96萬元承包給瑞興土木包工業云云。證人曾仁宗供稱：80年11月間甲○○問我是否有人可承包人行道花台工程，我對他表示我可以承包此工程，才在80年11月15日將瑞興、佳富、金錫之估價單送至果菜市場以承包花台工程，甲○○曾任新竹市議員，而我父親曾瑞興亦為新竹市議員，故他們兩人彼此熟識，而將花台工程讓我承包，80年11月19日上午，果菜市場有人打電話到我家，通知20日上午10時議價，所以我在該日前往果菜市場與甲○○本人親自議價，我有將人行道花台工程的花台轉包給楊錦城，共計驗收88座，我給他42萬元（見調查卷㈠第2頁、第4頁、第1頁）。證人吳文深供稱：該簽呈（指80年11月17日簽）係甲○○命令我簽的，而且3家承包商之估價單亦是甲○○命令我簽時同時交給我的，所以我在簽呈第2點上簽註「奉總經理指示」之文字，而甲○○私自將之改成「本公司為實際的需要」，並在簽呈上批示改用當場議價方式承包予瑞興土木包工業96萬元等語，有吳文深80年11月17日簽呈及上述3家土木包工業之估價單等可按（見調查卷㈠第7至8頁、第59至61頁）。另證人即金錫土木包工業負責人黃清流亦供稱：我公司之印章及私章交由黃順志保管，估價單如何填寫並不清楚。證人黃順志證稱：80年11月15日左右，瑞興土木包工業負責人之兒子曾仁宗將開妥106萬元之估價單，要我在估價單上蓋金錫土木包工業之公司章及老闆私章。佳富土木包工業負責人陳金火亦證稱：瑞興土木包工業負責人曾瑞興向我表示，欲承包果菜市場一些工程，需要我公司及私人印章，我將公司及私人印章交給曾瑞興，至於曾瑞興到底承包了果菜市場何項工程，我並不知情，而且開給果菜市場比價之估價單，係曾瑞興自行開立，因此108萬元之估價單，我並不完全清楚等語，有各該筆錄附卷足稽（見調查卷㈠第23至27頁）。足證佳富、金錫等土木包工業，根本並未參與比價，估價單為曾仁宗所取得不實之文書。至於黃清流、陳金火、曾仁宗、黃順志於偵查中翻異上開供詞改稱確有前往比價云云，與前述實情不符，無非事後迴護被告甲○○之詞，核不足採。 ⑹被告甲○○雖提出議價紀錄表稱確有與瑞興、金錫、佳富等比價，並舉庚○○為證。惟依該議價紀錄表記載：紀錄人為張錫飛，列席人員為己○○、張錫飛、鄭根材（見外放證物卷證14），張錫飛於本院前審證稱：其原為新竹農產公司業務部技術員後代理企劃部經理，並沒有參與議價程序，紀錄表是81年2月下旬工程已付款，被告即總經理甲○○要其事後補填等語；鄭根材亦證稱：伊原在農產公司擔任行情報導助理員，沒有參與議價，是事後被告甲○○拿給伊蓋章的；己○○證稱：伊原在農產公司任總務部僱員，當時只有瑞興1家公司來議價等語（83上更㈠175卷第111頁、第60頁反面）。是本件並無比價之事實，被告甲○○所提議價紀錄表為事後製作內容不實之文書，已甚為明確。而己○○嗣後於本院前審審理時以證人身分經交互詰問後改稱：有列席參與議價，是總經理甲○○要我列席，程序上是找最低價來議價云云；及庚○○於本院更審前到庭稱當時確有3家廠商來比價云云（見重上更㈥卷95 年4月20日審判筆錄、81上訴461卷第102頁），均核與上揭證人張錫飛、鄭根材、己○○等所述不符，又無主計室人員會同監辦。可徵庚○○嗣後所稱當屬迴護被告甲○○之詞，其證詞顯屬虛偽，不可採信。 ⑺另如附表編號2、3、4所示地下室地坪舖設工程、鋼棚工程、鐵屋工程，均未經比價程序，由被告甲○○私下找曾仁宗假借金錫土木包工業，私下找蔡明燦假借三合土木包木業等名義承包等情，分據金錫土木包工業負責人黃清流、三合土木包工業負責人陳清魁及新竹農產公司會計經理丁○○、總務經理林賢俊、總務股助理員吳文深於新竹市調查站訊問時及檢察官偵查中證述明確（見併案影印1058號調查卷第118頁、第22至31頁、6080號影印偵查卷第12 頁反面至16頁、第19至20頁、第89至90頁、第143頁）。證人曾仁宗於檢察官偵查中亦證稱當時只有伊1人議價等語（6080號影印偵查卷第47頁）。既不屬天災人禍緊急工程，又乏預算支應，且未先簽報市長核定後再行議價，顯然被告甲○○確有背信故意與為第三人不法利益之意圖。至於蔡明燦否認承包工程，不單與上開證人所述不符，且其所涉及因與曾仁宗及甲○○為恐被告不法行為案發，另由曾仁宗、蔡明燦事後補作不實之估價單等情，亦經本院83年度上更㈠字第806號確定判決所認定，雖蔡明燦、曾仁宗被訴製作不實之估價單及與甲○○共同偽造不實之簽呈之罪嫌，由臺灣新竹地方法院檢察署81年度偵字第3080號起訴後，經本院上開判決認定其製作估價單係經授權製作，且查無與甲○○共同偽造不實簽呈之情事確定，惟因此部分與本件甲○○偽造議價紀錄表犯行係不同事實，並不足以作為被告甲○○有利之認定。 ⑻按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年台上字第2205號判決參照）。附表編號1所示人行道花台工程，檢察官會同苗栗縣泥水業職業工會常務理事夏錦城至上揭花台工程履勘，經鑑定結果所需工料款鑑價不過155013元（不含杜鵑花款），依夏錦城訊問筆錄，92座人行道花台計算其工料款如下：①紅磚：2.1元（每個）×132（個）×92（座）＝25502.4元。② 水泥：140元（每包）×1.5（包）×92（座）＝19 320元。③砂：50元（包）×4.5（水泥之3倍量）×92（座）＝ 20700元。④內土：200元（每座）×92（座）＝18400元。⑤大工、小工費用（3大工、1小工、10日完成88座）故92座：大工：1800元（日薪）×3（人）×10（日）×92/ 88＝56454.54元。小工：1400元（日薪）×1（人）×10 （日）×92/88＝14636.36元。上開①②③④⑤合計15501 3元（各項小數點皆四捨五入），有勘驗筆錄及訊問筆錄份附於偵查卷可稽（見偵2799卷第67至69頁），雖證人夏錦城亡歿而無從傳喚，有法務部戶役政連結作業系統個人基本資料可按（見上重更㈤卷第一宗第109頁）。惟其於檢察官偵查時所為上開證詞，並無顯有不可信之情況，自得為作為證據。另據新竹市土木包工商業同業公會85 年7月26日竹市土木字第14號函所載，80年之工資及材料價格高於苗栗縣1/3，上開工程款即使加計1/3，亦僅約206684元（155013×1又1/3＝206684元），姑不論瑞興土木包工業所估價之杜鵑花款95680元（杜鵑368棵，每棵單價260 元）是否偏高，二者合計工程所需價款亦不過30萬餘元，而向曾仁宗轉包之楊錦城固係包工不包料，然楊錦城及曾仁宗均供稱，該花台工程由瑞興土木包業以42萬元轉由楊錦城承做，自己計算應有稅負，則以此價估之，加上上述「紅磚」、「水泥」、「砂」等材料費，再加上曾仁宗所供述自行雇工填土、種花、並維持花之存活6個月所需之 15萬元，放樣價格2萬元，總價亦僅655522元，以最有利之後者曾仁宗實際支出為計算，加上土木包工業之合理利潤10%（參看新竹市土木包工商業公會理事張漢祥證詞，上訴字第5936卷第70頁），為65552元，亦不過為721074 元，被告甲○○竟以921125元（人行道花台新建工程驗收初驗記錄記明「驗收情形：七、原承包金額96萬元正，扣除38875元正，應給予金額921125」，有該工程驗收初驗記錄表附卷可憑，故此部分收受工程款應為921125 元）私下交予曾仁宗承包，使曾仁宗獲不法利益金額達200051元。至於附表編號2、3、4之地下室地坪舖設工程、鋼棚工程、鐵屋工程，依檢察官會同臺灣省土木技師公會土木技師林平昇至現場履勘並鑑定價格，分別為588800 元、 642305元、0000000元，有林平昇個人名義製作之新竹果菜市場工程造價鑑定報告書可按（外放）可稽，復經證人林平昇於87年8月31日本院更三審調查時結證：當時地檢署因經費短少關係，委伊以個人名義鑑定，伊至現場看過，並去詢價，伊所作鑑定結果與實際價格差不多等語（見重上更㈢卷第266頁反面以下），於95年3月9日本院更六審審理時到庭經交互詰問後仍供稱：鑑定的價格是到工地去詢價的價格，詢問工地的工人跟認識的建築師，鑑定時只有提供鑑定書上面寫的資料給伊，鑑定書裡的設計圖是他們提供的，鑑定書裡面有寫的很詳細是以個人名義以及他們提供的資料，訪價是以我要製作鑑定報告書出來那個時候的價格，履勘現場筆錄是否是伊簽名的等語（見重上更㈥卷第307頁反面以下）。從而上開鑑定報告書應可採為本件工程價格認定之參考。則如加以合理利潤10%（加計後647680元、706536元、0000000元），被告擅自以 796000元、82萬元、140萬元之高價私下分別交予曾仁宗、蔡明燦承包，獲得之不法利益金額為148320元、113464元、136501元（如附表所示）。會計總理丁○○於本院更六審結證略以：其將80萬元工程改為70萬元係甲○○要求伊改的，其未寫聲明書（見重上更㈢卷第192至193頁），亦無該意思等語（見重上更㈥卷89年2月10日筆錄）。又本院依被告等聲請鑑定上述聲明書及關於塗改公文之報告上丁○○簽名是否真正，覆據內政部警政署刑事警察局96年3月26日刑鑑字第0960038502號鑑定書所載鑑定結果，因筆跡之細微特徵均欠清晰，歉難鑑定，有該局鑑定書附卷可稽（見本院卷㈠第236頁），是依鑑定結果上開聲明書、塗改公文之報告均已無從作有利被告之證據。被告甲○○擅自將上開工程，以超出合理利潤之價格分交由第三人曾仁宗、蔡明燦承包，致生損害於新竹農產公司之犯行，已甚明顯。 ⑼被告甲○○於請求將人行道花台工程送新竹市土木包工商業同業公會及新竹園藝花卉職業公會鑑定價格，據覆稱花台成本每個6914.5元，92個合計636134元，杜鵑花每台成本4株為2606元，92個合計239752元，共計875886元，加合理利潤10%計算，並無獲不法利益云云。惟查該鑑價內容：每日工人工作半日，工資以雙倍計算；杜鵑花每台4 株600元，但每台損耗80%，加計480元，每台4株花澆水費用高達909元（見上訴5936卷第68頁、第94頁），已不合理。且與上開苗栗縣泥水業職業工會常務理事夏錦城鑑定價格差鉅甚大，更與曾仁宗及轉承包商楊錦城自承以42萬元轉包及實際支出之情況不合。該新竹市土木包工商業同業公會及新竹園藝花卉職業公會之鑑價，並不可採。另本院依據被告甲○○所請，將系爭工程送請臺灣省建築師公會鑑定，依該公會建築師辛○○、丙○○鑑定結果：（一）工程部分費用之基準係依80年11月、12月之物價指數平均值及96年物價指數作為參考依據。（二）參酌施工的時間限制，可施作時間多為下午半天及緊急趕工考量，工資需酌於提高。說明：二、本案鑑定之工程係於80年12月間完工，因時間久遠現況已與當初施工時之狀況顯有不同，且提供之資料有限，後雖經多次現場比對與研判仍有部分項目之細目缺數據及資料，無法據以鑑定（見本院卷㈡第51頁、第56頁）。而觀該鑑定報告書內容，可鑑定之細目與標準，均與前楊錦城、林平昇鑑定時有所不同，甚且工資計算上，楊錦城以日計每人每日並分大小工計算，辛○○、丙○○卻以工×數量×單價計算（見本院卷㈡第81頁），再證人辛○○於本院證述其計算1個花台需要194.4塊紅磚，與夏錦城稱需132塊、本院81年度上訴字第5936號法官82年4月15日履勘現場筆錄及新竹市土木包工商業同業公會82年4月12日函覆150塊與損耗8塊（見本院卷㈡第 235至236頁），數量上相距甚遠，況臺灣省建築師公會鑑定報告書所依據之80年11、12月物價指數平均值，與本院送鑑時強調依新竹地區物價指數為依據之要求，已有不符，是其鑑定結果實無法為有利或不利於被告之認定。至於證人陳國棟到庭供稱丁○○有書寫聲明書云云，因丁○○於生前到庭供明其未寫聲明書，亦無該意思等語，有如上述，證人陳國棟於丁○○死後始到庭為上述供證，自無足採。又證人曾仁家供稱其於80年11月20日有參與花台工程之議價，當時己○○、張錫飛都有在現場作紀錄云云，為該供詞與其在前之證述相異，亦與張錫飛、鄭根材、己○○之前之供述逈異，亦如上述，故其證詞亦不足採信甚明，均併予敘明。 ⑽此外復有新竹市農產公司簽呈，工程驗收紀錄（報告），工程合約、估價單等在卷可稽，被告甲○○為新竹農產公司處理事務，竟違背上述相關規定，擅將工程分別交予曾仁宗、蔡明燦承包，使渠等獲得達超過同業合理利潤，事後又以製作虛偽之文書等方式瀰補，致生損害於新竹農產公司財產之犯行已臻明確，所辯無非卸責之詞，不足採信。㈡被告甲○○、庚○○、己○○偽造業務上文書部分： ⑴上揭事實，業據已判決確定之張錫飛及新竹農產公司會計經理丁○○、總務經理林賢俊、企劃部職員鄭根材迭於偵查及原審中指證綦詳（見調查站㈡卷第1至7頁、偵8427卷第9至12頁、第38頁、82訴1341卷第57至59頁），其等所供情節，互核相符，並有該虛偽不實之議價紀錄表1紙扣案可稽。 ⑵張錫飛其書寫本件議價紀錄表交給被告甲○○後，多次向被告甲○○欲索回上開議價紀錄表，甲○○未予理會，張錫飛乃表示要到調查站備案，嗣才由新竹農產公司之出納邱惠珍自保險箱內取出交給經理林賢俊轉交予被告甲○○，甲○○再交還張錫飛，林賢俊且教邱惠珍先影印1份留存，其上註明「原稿作廢」，以保護自己，以上亦據證人林賢俊、邱惠珍、張鍚飛供述明確在卷，並有註明「原稿作廢」之上開議價紀錄表影本1紙附卷（調查卷㈡第7頁）可參。 ⑶被告庚○○係新竹農產公司會計部雇員，奉派支援業務部，擔任市場水果區青果管理員，己○○則為該公司總務部雇員，負責水電維修工作，除據其2人供述明確外（見82 訴1341卷第35頁、第61頁），並經證人即時任新竹農產公司會計經理丁○○、總務經理林賢俊證述屬實。被告庚○○、己○○之職務均非辦理該公司有關工程業務之人，竟擔任上開人行道花台工程案之監標人及列席單位，而主計及有關單位反而未參與監辦，已屬可疑。況被告庚○○於原審法院訊問時即供承：議價紀錄表到我手上時因大家都蓋了我就蓋，那時鄭根材也蓋了，我是最後1個蓋的，那時我工作忙，並不知蓋章做什麼，我是看很多人蓋，所以也蓋，那天我剛好拿公文交給甲○○，有看到人家講事情，但不知講什麼，後來我走後，過一會兒甲○○向我講那是在議價，我拿公文給甲○○蓋章時，停留未超過5分鐘，之所以在高院作偽證說有參與議價，是因我和甲○○住的很近，我接到傳票後，去他家問他，他說是關於以前議價工程的事情，叫我出庭作證，我在高院所言大部分是依甲○○所言回答，因為我當初不知事情的實際情形如何，接到傳票後有去問甲○○，偽造文書是看前面那麼多人蓋才蓋等語（見82訴1341卷第61至62頁）。足見被告庚○○並未參與本件花台工程案之議價程序，更遑論監標。被告庚○○明知並未參與本件花台工程案之議價，亦未擔任監標工作，且不知該工程有無經過議價程序，竟受被告甲○○之唆使，於上開花台工程甲○○涉嫌貪污案件，即本院81年上訴字第5936號案件於82年3月9日、同年6月8日作證時虛偽陳稱：上開工程有經過3家廠商議價，在總經理室議價的，時間在上午10時左右，我的辦公室與總經理室緊鄰，當時我也在場，看到瑞興、金錫等3家廠商人的人前來比價，有家認為價格太低不願做，最後由總經理與瑞興的人討價還價後由瑞興承包云云，有各該筆錄附於本院81年上訴字第5936號卷可稽。又其於本案本院前審審理時以證人身分經交互詰問供稱：當時伊去監標，確實有經過議價手續云云（見重上更㈥卷95年4月20日審判筆錄），均與上述實情不符，顯見上開庚○○證言為虛偽不實，不足採信。 ⑷證人曾仁宗於原審訊問時雖供稱：當時甲○○有跟我議價，張錫飛有在場，廠商只有我1人，我只送1張估價單去，其他的估價單不是我送的，當初議價時是張錫飛在做紀錄云云（見82訴1341卷第60頁反面）。惟經原審隔離訊問甲○○結果，甲○○卻供稱：當時沒有寫紀錄，事後張錫飛才寫等語（見82訴1341卷第62頁反面），2人所述已有不符。再參以證人曾仁宗於調查局訊問時係稱：僅與甲○○1人議價無其他人在場等語（見調查局偽證卷第12頁），顯見甲○○及曾仁宗2人所供有明顯不相符，渠2人供稱有經過議價，顯不足採。 ⑸依正常程序，該公司工程之發包應由總務部負責辦理，本件花台工程案因無預算，總務經理林賢俊拒絕辦理，甲○○不得已乃交由企劃部辦理，由企劃部職員吳文深於80年11月17日擬具簽呈，書明「奉總經理指示要新建人行道花台」，經甲○○改為「本公司為實際需要」有該簽呈影本附卷可稽（見調查局偽證卷第18頁），而被告甲○○所謂與曾仁宗議價時，復未通知該公司會計經理及總務經理前來或指派相關係人員參與議價及監標，亦據被告甲○○供承不諱，雖被告甲○○嗣後於本院前審審理時以證人身分經交互詰問供稱：議價時庚○○即會計部的人員，己○○是總務，有通知總務部門云云（見重上更㈥卷95年4月20 日審判筆錄），顯與上開事實不符，無非圖卸之詞。均足證明本件未經合法議價程序。至被告甲○○所舉證人鍾惠貞證稱：伊係新竹農產公司會計，不知是否主管人員才可以參與監標；吳文深證稱：不一定係主管才可參與議價，主管指派即可參與；證人即新竹市政府主計室書記藍鴻基證稱：凡會計職人員均有資格至現場監標，縱均屬實在，然本件被告等所謂之議價、監標，均未實際為之，此與何人有資格參與監標無干，各該證人之證詞，亦不足作為被告等有利之證明。是被告甲○○辯稱其為總經理，有權臨時指派己○○、庚○○監辦、監視云云，因實際並無議價、監標之實，故上述辯解，不足採信。則被告甲○○、庚○○、己○○乃為新竹農產公司從事業務之人，明知系爭工程未實際議價，也無到場參與列席、監標之實，被告甲○○卻指示不知情之張錫飛填寫業務上不實議價紀錄表，被告己○○、庚○○在虛偽記載不實之議價紀錄表上簽名認可，表示該議價紀錄所載真實之意思表示，足生損害於新竹農業公司，其等偽造業務上文書之犯罪事實明確。 ⑹被告甲○○於取得上開不實之議價紀錄表，為脫卸上開人行道花台工程弊案之刑責，於81年4月6日臺灣新竹地方法院檢察署檢官偵訊時，確有予以影印，並提出影本表示有經過議價程序而行使之，有該署81年度偵字第2799號貪污案卷影本在卷可查（公訴意旨認被告甲○○係於該案在本院審理時始提出行使，尚有誤會）。 ⑺綜上所述；被告所辯均屬卸責之詞，核不足採，被告等此部分犯行，亦堪以認定。四、論罪科刑部分：㈠法律變更之比較適用：查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。㈡被告甲○○3人犯罪後，刑法已經修正、公布、施行，與本件有關公務員定義、身分共犯、連續犯、法定刑法罰金最低數額，易科罰金折算標準分別有變更、限縮、刪除及提高情形，應依法綜合比較適用最有利於被告之修正前刑法。其中，貪污治罪條例因公務員之範疇有所修正，公營事業機構之人員已無適用該條例之餘地，應回歸適用刑法之相關規定。五、核被告甲○○之行為，應成立刑法第342條第1項之背信罪。又被告甲○○既已非公務員，其職務上所掌文書，核屬刑法第215條之業務文書，被告甲○○應另成立刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。被告庚○○、己○○雖非有權製作該議價紀錄表，但與甲○○共同為之，依修正前刑法第31條第1項，庚○○及己○○均應為共犯，其等所為均足以生損害於新竹農產公司及張錫飛、鄭根材，核被告甲○○、庚○○、己○○所為，均係犯刑法第215條業務登載不實文書罪。公訴人認係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪名，及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪，尚非允洽，其起訴法條應予變更。被告甲○○對附表所示之多次犯行，時間密接，方法相同，顯係基於同一之概括犯意，反覆為之，應依連續犯從一重之圖利曾仁宗興建人行道花台罪行論處。依修正前刑法第31條第1項規定，被告甲○○、庚○○、己○○3人就所犯業務登載不實文書罪部分有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告甲○○利用無犯意之張錫飛犯罪，雖為間接正犯，但其亦有直接參與該文書蓋章偽造，仍應論以直接正犯；上開偽造議價紀錄經被告甲○○持向檢察官行使，又其業務登載不實後復持以行使，登載不實之低度行為，應為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告甲○○上開偽造文書犯行，係背信罪成立後，為恐案發彌補犯罪事後另行起意為之，與早已成立之背信罪間，犯意各別，罪名不同，並無任何方法與結果之牽連關係，故應分論併罰。公訴人對附表編號2、3、4之犯行，於本案雖未起訴，但與已起訴之附表編號1之犯行，有連續犯裁判上一罪關係，81年偵字第2799號未起訴部分，應為該案起訴效力所及，本院自得併予審判；另臺灣新竹地方法院檢察署87年度偵字第1872號併辦意旨另據告發人丁○○指稱被告甲○○以緊急工程名義違法發包本件工程部分，與本件係有同一事實關係，檢察官移請併辦，亦無不合，應併予審理。六、原審對被告3人為科刑之判決，固非無見，惟㈠中華民國96 年罪犯減刑條例業於96年7月4日修正公布，並於同年月16日施行，被告等所犯，合於該減刑條例之規定；又刑法亦於95年7月1日修正公布施行，戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例業經82年2月5日、及95年5月17日修正公布，同年7月1日施行，原審均未及審酌，尚有未合；㈡被告甲○○如附表編號2 、3、4所示之連續犯行，原判決（81年度訴字第461號）未併予審酌，且甲○○除其本人有權製作業務文書（主持議價，在議價紀錄表上簽字）外，又利用不知情之張錫飛犯偽造業務文書罪，而庚○○及己○○並非有權製作業務文書（議價紀錄表）之人，僅係與有權製作之甲○○共同犯罪，原判決（82年訴字第1341號）卻認彼2人為有權製作之人，亦有未洽；㈢原審82年訴字第669號一案，甲○○部分與上開有罪部分並無連續犯之關係（詳後述），原審卻認二者有連續犯關係而予以有罪之判決，亦有未當（原審82年度訴字第669號案件，即臺灣新竹地方法院檢察署82年度偵字第462號甲○○部分，業經本院前審判決公訴不受理確定在案）；㈣原審就被告庚○○被訴偽證部分予以論罪科刑（理由下述），均有未合。被告3人上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決81年度訴字第461號部分及82年度訴字第 1341號庚○○、己○○部分暨甲○○行使公務員明知為不實事項罪部分，既均有前揭可議之處，而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告3人犯罪動機、手段、目的及迄今仍辯稱有經過議價程序，否認犯罪，尚乏悔意之態度並其他一切情狀，量處如主文第2、3項所示之刑，並以其等犯罪時間在96年4月24日以前，悉合於減刑條件，依據中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款之規定，各減其宣告刑2分之1。被告庚○○、己○○所處有期徒刑減刑後之，並諭知如易科罰金，經比較適用，依最有被告庚○○、己○○之修正前之戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第2條第1項（即行為時法）規定，以銀元30元即新台幣90元折算一日。另被告甲○○所犯二罪，比較刑法第51條第5款數罪併罰之規定，應依較有利之修正前規定，定其應執行之刑。又被告庚○○、己○○2人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其2人因一時失慮，致犯本罪，犯情較為輕微，本院認其2人經此次科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，依現行刑法第74條第1項第1款之規定（參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議適用修正後刑法緩刑規定），爰均併予宣告緩刑3年，以勵來茲，而啟自新。七、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以上開案件經臺灣新竹地方法院81年訴字第461號案件，於81年10月21日判處甲○○ 有期徒刑5年6月，褫奪公權3年，甲○○不服，上訴至本院，分81年上訴字第5936號案件審理，甲○○竟唆使庚○○連續於82年3月9日、同年6月8日2次於該案調查庭開庭時做偽證，證明上開工程於80年11月20日確有議價；庚○○明知前開工程伊並未參與議價，並無監標，且明知有無議價對於前開案件之審理有重大影響，屬於案情有重要關係之事項，竟因受甲○○唆使，連續於上述二期日，在本院81年度上訴字第5936號甲○○涉嫌貪污等案件調查庭中，供前具結，而虛偽陳述「上開工程有經過三家廠商議價，在總經理室議價的，時間在上午十時左右，我的辦公室與總經理室緊鄰，當時我也在場，看到瑞興、金錫等三家廠商的人前來比價，有家認為價格太低不願做，最後由總經與瑞興的人討價還價後由瑞興承包」，因認被告庚○○另犯刑法第168條之偽證罪嫌云云。然按「結文應命證人朗讀，證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。」刑事訴訟法第189條第2項定有明文。被告庚○○固於本院上開案件審理時作證，為上開不實之供詞無訛，而查本院上開案件卷內訊問筆錄記載受命法官訊問證人庚○○前，係「諭證人具結義務、偽證處罰後命其具結」（見本院81上訴5936卷第53頁、第102 頁），並未依法踐行「結文應命證人朗讀，證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」之程序，且本院前審該庭訊之錄音帶已逾保留期限而銷音（見本院重上更㈢卷87年2月16日審理單），無從由錄音帶核對當時有無踐行該朗讀之程序，是以不能證明已合法踐行該程序，其具結應不發生效力。本件被告庚○○之具結既不發生效力，縱其陳述虛偽，仍不能依刑法第168條之偽證罪論科（27年院字第1749號解釋參照）。是以被告庚○○此被訴部分係不能證明其犯罪，惟依公訴意旨此部分與上開有罪部分係有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。八、移送併辦部分：㈠臺灣新竹地方法院檢察署87年度偵字第1872號：被告甲○○涉嫌以緊急工程名義違法發包十餘項工程，及偽造庚○○人事命令云云。查告發人丁○○所指稱被告甲○○以緊急工程名義違法發包十餘項工程涉嫌圖利云云，除上開有罪部分外，其餘並無任何事證以資證明，自無從認定。至告發人丁○○指被告甲○○偽造庚○○人事命令，除為被告甲○○堅決否認外，復據新竹農產公司83年7月22日以竹市運總字第 493號覆乙○○函略稱：查庚○○之人事命令，本公司確於 80.1 1.4發佈為會計部權理事務員，並自80年11月1日起生效，有新竹農產公司80年11月4日竹市運總字第696號任命戊○○、庚○○之人事命令影本在卷可稽（附於臺灣新竹地方法院檢察署86年度他字第356號卷內），難認係被告甲○ ○所偽造。是被告甲○○並無移送併辦部分所指之犯罪事實，與本件有罪部分間即無實質上一罪或裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退回由檢察官另行處理。㈡臺灣新竹地方法院檢察署82年度偵字第462號：甲○○原係新竹農產公司總理，張錫飛（業經臺灣新竹地方法院82年訴字第669號案件判決有罪並緩刑確定在案）係新竹農產公司企劃組經理，均為依法令從事公務之人員，張錫飛於80年9 月30日辦理該公司豬肉商協調會及抽籤（重新規劃）業務，於豬肉攤區協調重新抽籤30人及抽籤分配攤位後，甲○○明知其妻林玉瑞並未參加抽籤，不能分配攤位，竟意圖利於其妻林玉瑞而指示錫飛在豬肉區協調重新抽籤30人名冊上增填「內湖號林玉瑞」，致使林玉瑞取得新竹農產公司之攤位，足以生損害於該公司及其他參加抽籤之豬肉攤云云。查被告甲○○於本院重上更㈢審審理時辯稱：新竹農產公司固曾以80年7月5日竹市菜業字第306號函第5優先分配位置承銷人，規定申請業者應繳公共設施費48萬元及保證金6萬元，分3期繳納，第1期繳納16萬元，期間限於80年7月15日至25日以前，第2期繳納16萬元，期間限於80年8月15日至26日以前，第3期繳納22萬元，期間限於80年9月10日至20日以前，經業者抗爭後，該公司曾於80年9月5日舉行業者幹部協調會。結論第3點「設備費問題提董監事會研議」，結論第6點「8月31 日截止未補繳業者，不得以棄權論，並不得催繳」，有該協調會紀錄可稽，嗣經該公司80年9月11日80年第3次董監事會議決議第10點「新進業者，立有切結書，依法有據，可以收取公共設施費」，決議第13點「⑵分貨場位置使用合約書㈢第2項條文增列擔保金為3萬元」，有該次董監事會議記錄可按，前開業者幹部協調會結論及董監事會議決議均經新竹農產公司於80年9月19日以竹市菜業字第525號函釋在案，故新竹農產公司80年7月5日竹市菜業字第306號函說明欄第3點「承銷人分貨場位置應繳... 及保證金6萬元」，應更正為「 ... 應繳... 及保證金3萬元」，第3點3記載「繳納金額...22萬元正」，應更正為「繳納金額19萬元」，第4點記載「第五優先之承銷人未依期限繳納或中途未如期繳清款項，均視同放棄承銷位置權利」之規定，亦無適用之餘地。林玉瑞已分別於80年7月25日、8月31日各繳納第1、2期分貨場公共設施費各16萬元，縱未繳足公共設施費48萬元，依前開說明，新竹農產公司不得認林玉瑞之申請，以棄權論，及該公司以第五梯次登記業者申請分貨場承銷登記時，均已書立切結書，自願繳納公共設施費48萬元，故當業者尚未繳足公共設施費48萬元即進行抗爭時，已同意先行協調分配攤位後，再行催繳公共設施費，故攤位分配完竣於80年10月9日以竹市菜業字第599號函向尚未繳足48萬元之第五梯次登記業者催繳，限於80年10月20日以前繳納，否則撤銷承銷位置，並於80年10月28日又以竹市菜企字第667號函催繳，限於80年11 月2日以前繳納尚未繳足之差額，否則取銷分貨場位置之權利收回承銷權（重上更㈢卷第228至230頁），並經張錫飛供明：原則上要繳足公共設施費，才分配攤位，因業者的抗爭，果菜公司就讓步，讓他們先分配攤位，再催繳公共設施費；當時48萬元，有人繳1期，有人繳2期，果菜公司一直催繳，但仍讓他們先參與抽籤，10月9日有102個沒繳，到11月2 日仍未繳清，我們就退錢，把位置取消（見原審卷82 年11 月15日審判筆錄、83上訴2379卷83年7月18日筆錄）。可以證明第5梯次登記之業者縱未繳足公共設施費48萬元，仍可分配分貨場位置，必至80年11月2月限期內，尚未繳足公共設施費48萬元，始予取銷原分配位置，互核相符，並有前開函、業者幹部協調會記錄、該公司董監事會議決議紀錄存卷可按，足見被告所辯屬實。則林玉瑞既早於80年3月間，向新竹農產公司提出分配零售攤位之申請，並先後於80年7月 26日、9月1日、10月23日分3次繳納公共設施費各16萬元，另於80年10月22日繳納保證金3萬元，自符合上開規定，應有資格參加第5梯次抽籤。從而殊難認被告甲○○就此部分有何違法，即與前述有罪部分間無連續犯之裁判上一罪關係，且該部分偽造文書行為，亦因與前述偽造文書罪間無連續犯之裁判上一罪關係，雖各該部分原經公訴人82年偵字第462號起訴，惟因嗣經本院84年上更㈠字第503號、84年上更㈡字第504號判決不受理確定在案，故本院無法併予審理，應退回由檢察官另行處理。㈢臺灣新竹地方法院檢察署另以94年度偵字第3872號（含82年度偵字第9881號、93年度陳字第38號）：被告甲○○涉嫌貪瀆案件認與本件有罪部分間有連續犯之裁判上一罪關係云云。查依該卷內乙○○刑事告發狀載稱被告甲○○另有下列瀆職行為：⑴水箱清除及修復工程（即拆除4個蓄水池並回復原狀)，由甲○○逕以緊急工程改為當場議價，由佳富土木包工業以37萬元承包並非事實，而係由甲○○與市議員曾瑞興私下議價而已，且據悉王斌祥承做4個蓄水池工程款80餘萬元，工程尚未驗收，即被甲○○下令回復原狀，原工程款減半發給，顯示回扣超過5成；⑵1樓地下室舖設及排水溝工程，地下室原舖有水泥，甫完成驗收，被告甲○○逕以緊急工程辦理，明顯違法；⑶該公司不顧工務局反對，在北方人行道上設置48個停車位，設置不久即被工務局發現而由該局派員拆除，無故浪費公帑130餘萬元。並提出總務部簽、工程合約、支出傳票、工程驗收紀錄、企劃部簽估價單及剪報等影本為證。訊據被告甲○○對各該部分堅決否認不法情事，辯稱：新竹市政府在果菜市場廣場設置4個蓄水池，後因影響業者生意，公司各部門簽出來，認為水箱要拆除，伊才作最後批示，該工程因承包廠商未做好，要求付款一半，所以只付40餘萬元，至今未付其餘50％；排水溝不良係業者陳情抗議，並尊重各部門意見才批示等語。查新竹農產公司總務部80年11月24日簽謂該公司在廣場前設置4個蓄水池，因地下室營運情況不佳，業者建議，應再打通車道，致必須打除蓄水池等情，被告甲○○批示因時間匆促無法辦理比價，改為當場議價，由佳富土木包工業同意減價為37萬元承包；新竹農產公司企劃部80年11月17日簽謂「奉總經理指示：一樓辦公室外圍排水溝蓋，經車輛輾壓，破損不堪及一樓外側地面凹凸不平，排水不良，欲重舖水泥，以利本公司營運」，被告甲○○批示：為業者需求，因時間匆促無法辦理比價，改為當場議價，三合土木包工業同意減價為57萬元；另新竹農產公司總務部80年12月19日簽略以：「一、本公司為管理承銷人貨車，擬於本公司北方行人道上設置48個車位，供承銷人停車使用」，被告甲○○批示「因緊急工程迫在眉睫，先以公共設施費動支，再送董事會審議」各等情，有各該簽稿影本在卷可稽，被告甲○○所辯各該工程係由公司部門簽出經伊批示辦理，應非無稽。而告發人乙○○於偵查中提出剪報雖載稱：市議員吳秋穀質詢時表示，上開工程渉及刑責部分，其手中握有證據云云，然據證人即現任新竹農產公司總經理吳秋穀於本院更㈢審調查時結證：本件事隔已久，報上所載與伊質詢內容未必完全一樣，伊認被告甲○○發包之工程，不屬於緊急工程，但無圖利廠商之證據，伊當時係民意代表，基於職責而提出政策性之質詢；停車位設置後又拆除，應有人承攬責任，議會有決議要求追回這些款項；依目前果菜公司經營情形，車位不足，有設置之必要；蓄水池現已不存在，據伊所知工程應由下層往上陳報，除非是由總經理親自指示，並非一人可一手遮天等語（見重上更㈢卷87年10月8日訊問筆錄)，證人吳秋穀並無該剪報所謂之握有被告甲○○瀆職之犯罪證據。是以本件被告甲○○以緊急工程為名逕行發包各該工程，依前述說明，程序上固難謂符合規定，但並無任何事證證明其有以不合理價格使廠商獲不法利益，自不能證明其應負相關罪責。此部分不能證明被告犯罪，即與前述有罪部分間無裁判上一罪關係，本院無法併予審理，應退回由檢察官另行處理。九、原審82年度訴字第1341號案件（即臺灣新竹地方法院檢察署82年偵字第6860、8427號）甲○○被訴圖利部分，業經原審法院就該部分（即附表2、3、4）判決公訴不受理確定，本院自無須就該部分再為公訴不受理之判決，亦併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項、第74條第1項第1款、第216條、第215條、第342條、修正前刑法第28條、第31條第1項、第41條第1項、第51條第5款、第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條，修正刪除前（即行為時）戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第2條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　　14　　日刑事第十九庭審判長法　官黃金富法　官莊明彰法　官魏新國以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴。書記官陳玉珍中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　14　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。刑法第216條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。附表：（金額為新台幣元，小數以有利被告進位計算） ┌─┬──────┬─────┬───┬─────┬─────┬────────┐ │編│ 時間及 │承包商 │發包價│ 施工造價 │ 合理利潤 │第三人所得利益（│ │號│ 工程名稱 │ │ │ │  │發包價減施工造價│ │ │ │ │ │ │ │減合理利潤） │ ├─┼──────┼─────┼───┼─────┼─────┼────────┤ │１│80年11月20日│ 瑞興土木 │921125│ 655522元 │65552元 │200051元 │ │ │92座人行道花│ 包工業曾 │元 │ │ │ │ │ │台工程 │ 仁宗（新 │ │ │ │ │ │ │ │ 竹縣議員 │ │ │ │ │ │ │ │ 曾瑞興之 │ │ │ │ │ │ │ │ 子） │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼───┼─────┼─────┼────────┤ │２│80年10月1日 │ 曾仁宗以 │796000│588800元 │58880元 │148320元 │ │ │地下室地坪舖│ 金錫土木 │元 │ │ │ │ │ │設工程 │ 包工業名 │ │ │ │ │ │ │ │ 義承包 │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼───┼─────┼─────┼────────┤ │３│80年11月16日│ 明冠鐵工 │82萬元│642305元 │64231元 │113464元 │ │ │鋼棚工程 │ 廠蔡明燦 │ │ │ │ │ │ │ │ 借三合土 │ │ │ │ │ │ │ │ 木包工業 │ │ │ │ │ │ │ │ 名義承包 │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼───┼─────┼─────┼────────┤ │４│80年11月16日│ 同上 │140萬 │0000000元 │114864元 │136501元 │ │ │鐵屋工程 │ │元 │ │ │ │ └─┴──────┴─────┴───┴─────┴─────┴────────┘

臺灣高等法院95年度重上更(七)字第144號

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