臺灣高等法院95年度重上更(七)字第86號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　95年度重上更(七)字第86號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　吳謹斌律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院79年度訴字第2214號，中華民國80年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署79年度偵字第12781、13385、13838 、14882號）提起上訴，經判決後，由最高法院第七次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年；減為有期徒刑叁年肆月，褫奪公權貳年。賄款新臺幣貳萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時以其財產抵償之。事實一、甲○○原係財政部臺北關稅局退稅組（現已改編財政部關稅總局保稅退稅處）核算課三股股長，負責廠商申請有關紡織、傢俱、衛浴設備、罐頭食品等雜物外銷品沖退稅案件之承辦、審核及決行事務，為依據法令從事公務之人員。林池田則為茂洛有限公司負責人，平日為廠商辦理外銷品沖退稅、代客記帳報稅、工商登記等服務項目之業務（於民國92年4 月10日死亡）。二、甲○○因其弟許得樹於67年間與林池田合夥經營貿易公司，而與林池田為舊識，林池田於79年3月間得悉甲○○調任財政部臺北關稅局退稅組核算課三股股長，乃向甲○○表示因其經濟困難，希望甲○○能就其日後申辦之外銷品沖退稅標準之案件，予以通融，俾能增加收入。甲○○乃應允林池田之請託，答應協助林池田所代辦之外銷品沖退稅案件，以沖退金額在新台幣10萬元以下者，為股長決行權限，可予通融。嗣於79年3月至8月間，林池田接受正德彩瓷工業股份有限公司等18家廠商委託向財政部臺北關稅局退稅組代辦外銷品沖退稅案共76件（廠商名稱及案件收件編號等均詳如附件一所示）時，明知該等廠商之退稅案件，或使用已廢止之定額、定率退稅表，或進口報單已逾期，或原料供應商、進口商名稱不符，或進出口原料不符，或虛報數量或虛列使用原料量等均不符沖退稅標準，竟利用廠商不諳退稅規定之機會，林池田向各廠商索取沖退稅金額之百分之5或百分之10不等之佣金，連續於其業務上所作成之外銷品沖退稅申請書（詳如附件一、二收件號碼之申請書）甲表或乙表上為與所附之原始資料（指進口副報單，出口副報單等資料）不符之不實記載，並持該等文書向財政部臺北關退稅組投件申報沖退稅，足以生損害於海關辦理退稅案件之正確性。甲○○明知林池田所代辦之如附件一、二所示之沖退稅申請案件均不合規定，依法不應准許，竟因受林池田之請託，乃基於概括犯意，於79年3月至8月間，利用股長主管決行之權，連續違背職務在職務上所掌公文書即上開申請書上為符合退稅之不實登載，逕行持以行使並核准沖退稅，總計林池田代辦部分溢退金額達5,799,153元（詳如附件一、二溢退金額表，起訴書誤載為600多萬元），藉以圖利林池田所代辦之各廠商使其獲取不當之佣金，並足以生損害於海關辦理退稅案件之正確性。三、甲○○另於79年4月中旬，在臺北市○○○路○段財政部臺北關退稅組核算一課審核台北縣三重巿威納電子股份有限公司（下稱威納公司）業務經理乙○○（業經原審判決確定）為其公司申報之外銷品沖退稅申請書時。甲○○明知該申請書已逾進口報單之期限，申請書內甲表上所登載放行日期由77年10月1日已被更改為同年10月11日，與所附原始資料亦有不實，竟於79年4月中旬某日，主動打電話至威納公司給乙 ○○，表示可幫忙打通關節，惟須2萬元報酬。經乙○○應允後，甲○○即承前之概括犯意，連續違背職務，在職務上所掌之公文書即該申請書上登載合於退稅規定，持以行使並逕予決行核准沖退稅圖利威納公司，使威納公司溢領退稅金額70,247元。迨隔1、2日後，甲○○以電話通知乙○○該退稅案件業已辦妥，雙方乃約定次日下午3、4時許由乙○○至退稅組辦公室附近之餐廳交付2萬元賄款，惟屆時乙○○因事未到。翌日（約同月20日）下午6、7時許，甲○○親至臺北縣三重巿溪尾街47號威納公司工廠內，收受乙○○所交付之賄款2萬元。四、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。「故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力」，最高法院著有94年度台上字第948號判決可資參照。揆諸上開說明，本件同案被告林池田之調查局筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，自屬傳聞證據，林池田固於調查局訊問時供稱：伊係向廠商收取百分之25當作費用，伊自廠商收取之費用約4、50萬元，而伊支付甲○ ○約22至25萬元之報酬云云，然同案被告林池田於檢察官偵查中即供稱：伊沒有送錢給甲○○，調查局一直逼迫伊要講款項的金額，伊隨便講等語，且本院更四審時就同案被告林池田是否確有其所述之情形，經向調查局函調錄影帶結果據覆稱：本案為調查時之錄影帶固因保存期限已久，而無畫面，有法務部調查局台北市調查處87年11月30日87肅字第764009號函在卷為憑（見本院更四卷第66頁），則同案被告林池田於調查局之供稱，是否確有上述不法情事，即非無足疑。又附件一等18家廠商中，承啟科技股份有限公司以海關退稅金額百分之5至10作為同案被告林池田之佣金（按承啟科技股份有限公司代表人張碧蘭於調查局時固供稱以海關退稅金額百分之30作為同案被告林池田之佣金，惟該公司於本院上更一審時已更正為百分之5至10，並提出承啟科技公司轉帳傳票為憑）；臺灣羅嵐有限公司以海關退稅金額百分之50作為同案被告林池田之佣金（本院前審多次傳訊均未到）；義英股份有限公司以海關退稅金額百分5至10作為同案被告林池田之佣金（按義英股份有限公司代表人王財福固於調查局時供稱：以海關退稅金額百分之5至40作為同案被告林池田之佣金，但於本院更一審、更二審時已更正為百分之5至10 ，並提出發票及請款單佣金百分之5為證）；麥登電腦股份有限公司自73年至77年9月以海關退稅金額百分之5作為同案被告林池田之佣金，自77年9月至今約定以海關退稅金額百分之2.5作為同案被告林池田之佣金；力申企業有限公司、安垣企業股份有限公司、中國香廠股份有限公司、南金昌企業有限公司、大穗工業有限公司、真準精密有限公司等均以海關退稅金額百分之5作為同案被告林池田之佣金；東亞齒輪機械廠有限公司以海關退稅金額百分之5至10作為同案被告林池田之佣金；協裕拉鍊企業有限公司、林技股份有限公司、正德彩瓷工業股份有限公司、懋鎰實業股份有限公司等均以海關退稅金額百分之10作為同案被告林池田之佣金；正興琺瑯工業有限公司以海關退稅金額百分之10至15作為同案被告林池田之佣金等情，業經上開公司之代表人張碧蘭、陳崇賢、王財福、馬希雄、詹錦韋、吳春貴、蔡棟雄、邵福、黃美麗、鄭麗卿、闕山鐘吳漢森、李健瑋、吳明洋、林文慶等於調查局、本院更㈠審、更㈡審時證述綦詳（見本院更一卷第43頁、第95至97頁、偵字第12781號卷第78至79頁、更一卷第45頁、上更二卷第125至127頁、偵字第12781號卷第92至103頁、偵字13838號卷第16至26頁），已與同案被告林池田上開於調查局之供述不符，且衡情同案被告林池田代辦如附件一所示18家廠商沖退稅案件，大部分僅收取退稅金額百分之5至10，僅少數幾件收取退稅金額逾百分10充作佣金，則同案被告當無自掏腰包支付被告甲○○退稅金額百分之25充作賄款之理，足見同案被告林池田於調查局之上開供述，顯與事實不符，而不足採。綜上，同案被告林池田於調查局所為之筆錄，既係被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，且與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符。況同案被告林池田因已死亡，而無法到庭進行交互詰問，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。至同案被告林池田於79年9月4日、同年9月5日二次檢察官偵查中供稱：「（今天被借提否？北市調查處。在調查處所說實在否？實在。」等語，係指該次借提訊問之事實是否實在而言，非指以前各次之筆錄均為實在，此觀諸同案被告林池田於同年9月25日即具狀指稱：伊被捕時因身體不適，經調查人員非法審問十餘小時，被告精神疲倦，意識不清，所供內容如何不明？代辦費所得均在百分之10以下，收入微薄，不可能賄賂他人等語，有同案被告林池田親書之答辯狀1份在卷為憑（見偵字第12781號卷第118頁），本院認同案被告林池田前開檢察官偵查之筆錄之供述，應為該次調查局借提時所為之訊問筆錄係實在，而非供稱在調查局所供：伊係向廠商收取百分之25當作費用云云係實在。況上開調查局筆錄既有如上所述之瑕疵，自不得以同案被告林池田於上開檢察官偵查中所為之供述遽認同案被告林池田上開調查筆錄與事實相符，而採為論罪之基礎。二、又「共同被告不利於己之陳述，亦為證據之一種，若其所涉及之訴訟客體有數個以上時，其裁判之對象（刑罰權之對象）既非同一，則其所述是否與事實相符，得否採為其他共同被告犯罪之證據，仍應分別予以判斷，非可籠統為同一之觀察。因是，倘其中之一部分為真實時，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分與事實不符，即認全部均屬無可採取。」，最高法院著有73年台上第5874號判例意旨可資參照。而被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出係出於不正方法之抗辯時，固應先於其他事實而為調查。本件同案被告乙○○於調查處時即書立自白書，坦承伊有交付賄款2萬與被告甲○○，有自白書1紙在卷為憑，且其於調查局訊問時復供稱：許股長打電話至威納公司表示可以幫忙該公司打通關節，並索賄2萬元，後又親自至該公司收取活動費，該姓許股長走路有跛腳（見偵字1335號偵卷第3、4頁），而被告甲○○於本院更二審及本院更六審訊問時亦自承：伊因騎機車發生車禍，腳部關節動過手術，所以腳跟部分較緊，走路不方便等語（見本院更二卷第50頁、本院更六卷二第34頁），足見同案被告乙○○於調查局對於被告特徵之描述與事實相符，是以同案被告乙○○於調查局之陳述，雖係審判外之陳述，屬傳聞證據，但與刑事訴訟法第159條之2所規定得例外取得證據能力之規定相符，且無顯不可信之情況，自有證據能力。被告及其辯護人辯稱：同案被告乙○○在調查局之自白，大部分均係調查局主導及調查員所逼供，而無證據能力云云，惟被告或辯護人復未能舉出同案被告乙○○於上開時間接受調查局訊問時，有受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之證據，自難僅憑空言，即率予採信。貳、實體部分一、訊據被告甲○○固坦承其於擔任財政部臺北關稅局退稅組核算課三股股長時，自79年3月至8月間，審核林池田受承啟科技股份有限公司等18家廠商委託向退稅組代辦外銷品沖退稅案共計76件，該等退稅案件，於申請書上登載合於退稅規定，予以核准，使各該廠商溢領退稅金額計達5,799,153元，並另核准乙○○代威納公司申報之外銷品沖退稅申請，使威納公司溢領退稅金額70,247元等情，惟矢口否認有收受賄絡或圖利之犯行，並辯稱：因擔任臺北關退稅組核算課三股股長，負責有關紡織等外銷品沖退稅之審核決行，沖退稅金額在10萬元以下者，附件一、二所示沖退稅案件由其審核，因申請案件眾多，無法詳細逐件檢查，僅能以10件抽1件之抽檢方式為之。再本件可依關稅法第44條規定辦理，先退後核，況案發後各相關公司溢退稅款均全數繳還海關，對國庫而言已無損失，自屬行政上之疏忽而已。而乙○○有關送禮之人之供述不一，又乙○○之威納公司申請沖退稅案，曾因不合規定遭其審核不符規定駁回，無法退稅100多萬元，因而懷恨在心，致遭挾怨誣陷。伊未曾向林池田、乙○○收取任何賄賂等語。二、經查：甲、關於林池田代辦即事實欄二部分： (一) ⑴附件一、二所列各廠商之沖退稅案件或使用已廢止之定額、定率退稅表，或進口報單已逾期；或原料供應商、進口商名稱不符；或進出口原料不符；或虛報數量或虛列使用原料量等情，業據證人即財政部臺北關退稅組核算一課副課長喻賢珩於台北市調查處訊問時供述在卷（見偵字12781號卷第18 頁），並據其在檢察官偵查中及本院歷次審理時到庭結證屬實（見本院上更二卷第48頁、上更三卷第224頁），復有經調閱沖退稅申請書可證，且附件一、二所列各廠商申請沖退稅案件，沖退稅金額均在10萬元以下，應由經辦員審核後，由核算課各股股長核定，亦有財政部台北關業務權責劃分明細表在卷為憑（見同上卷第21頁）。 ⑵又同案被告林池田代理廠商辦理不符合沖退稅要件之案件，經本院更五審及更六審函詢財政部關稅總局涉案廠商溢退金額案，經該局先後二次確認為18家，計76件，違法沖退稅金額總計為5,799,153元，有該局91年12月23日台總局保字第 91108556號函在卷為憑，並有該局92年12月1日台總局保字第0920108040號函檢附之明細表、溢退金額與繳回明細表等在卷可佐（見本院更五卷二第155頁、本院更六卷一第45頁）。至財政部關稅總局85年2月28日台總局保字第85200200 號函固載明：本案經查涉案廠商計25家，案件計98件，溢退金額7,452,257元（見本院更三卷第69頁），且涉案25家中，林池田代辦承啟科技股份有限公司等18家，其餘5家為陳瑞興代辦、乙○○代辦一家（其中楊正金屬股份有限公司部分何人辦理不詳）等情，亦經該局於85年5月7日以台總局保字第85200412號函覆說明在卷（見本院更三審卷99至134頁），但上開財政部關稅總局91年12月23日台總局保字第91108556號函、92年12月1日台總局保字第0920108040號函係本院更五審及更六審發覺該局85年間之函文就本案所查涉案之案件總計，顯有疑義，乃再次發函請該局再為確認，經該局再為確認後始發現同案被告林池田代理廠商辦理不符合沖退稅要件之案件，確認為18家，計76件，違法沖退稅金額總計為5,799,153元，自應以該局再為確認後之函覆，較為可採，附此敘明。 ⑶又證人即當時負責經辦核算各廠商沖退稅案件之核算員陳瑞容於檢察官偵查中證稱：伊不曾審核附件一、二所示之廠商沖退稅案件，如果是伊承辦，伊會在上面蓋章，這些案件資料清表沒有伊的簽收章，申請書上也沒有伊的章等語 (見偵字第12781號卷第29頁反面、第130頁反面），證人即財政部臺北關退稅組核算一課副課長喻賢珩於檢察官偵查中亦結稱：在調查局所言實在，第二批（即附件二）查獲之22份申請案件退稅金額均在10萬元以下，均由股長甲○○決行，直接登錄電腦帳務課，做帳務處理，承辦人之章均不清楚等語（見同上卷第131反面），且觀諸本案經調閱沖退稅申請書甲表上，均有核算股長甲○○之印章，核算員欄確無陳瑞容印章，且每件核算員欄均蓋以無人名顯示之上半部圓戳職章，顯見被告甲○○在處理過程中確有為虛偽之處理。 ⑷綜上，足認被告甲○○明知同案被告林池田所代辦之如附件一、二所示之沖退稅申請案件均不合規定，依法不應准許，竟利用股長主管決行之權，連續違背職務在職務上所掌公文書即上開申請書上為符合退稅之不實登載，持以行使並逕行核准沖退稅，總計林池田代辦部分金額達5,799,153元（詳如附件一、二溢退金額表），藉以圖利林池田所代辦之各廠商，並足以生損害於海關辦理退稅案件之正確性。 (二)被告雖辯稱：本件可依關稅法第44條規定辦理，先退後核，案發後各相關公司溢退稅款均全數繳還海關，對國庫而言已無損失，自屬行政上之疏忽而已云云，但依關稅法第44條規定：「短徵、溢徵或短退、溢退稅款者海關於發覺後通知納稅義務人補繳或具領」，此係指海關事後依職權發覺稅額有短徵、溢徵或短退、溢退之情形，得為補正之規定，至於稅額有短徵、溢徵或短退、溢退之原因，係包括行政作業錯誤及人為貪瀆等因素，被告甲○○以本案海關方面已依該條規定，通知各該廠商繳還溢沖退稅款，屬行政疏失，顯係飾卸之詞，不足採信。 (三)至被告雖於本院更六審及本院此次審理中聲請傳喚證人張碧蘭、王財福、馬希雄、詹錦韋、闕山鐘、吳漢森、吳春貴、吳明洋、邵福、黃美麗、林文慶、蔡棟雄、鄭麗卿等14人，證明渠等並未與同案被告林池田約定向海關承辦官員行賄等情，但證人即附件一等18家廠商之代表人員張碧蘭、王財福、馬希雄、詹錦韋、闕山鐘、吳漢森、吳春貴、李健瑋、吳明洋、邵福、黃美麗、林文慶、蔡棟雄、鄭麗卿先後證稱：係委託同案被告林池田辦理退稅，對同案被告林池田向海關人員行賄之事並不知情，並未與林池田約定向承辦官員行賄等語（見偵字12 781號卷第52頁反面、第73頁反面、第76頁反面、第79頁、第93頁、第95頁、第97頁、第99頁、第103 頁、偵字第14882號卷第49至53頁），足認如附件一所示之公司均係委任同案被告林池田代辦係爭沖退稅案件，衡情證人等所代表之公司既係委託同案被告林池田辦理系爭沖退稅事宜，且均由退稅金額中撥取一定比例予同案被告林池田充作佣金，則同案被告林池田基於為順利完成委辦事務俾增加收入之考量，是否私下以個人情誼或金錢財物賄賂，上開廠商自屬無從得悉，是以上開證人張碧蘭等到庭之證述，尚難據為有利被告甲○○之證據，自無傳喚之必要。乙、關於乙○○代辦部分： (一)被告甲○○於79年4月中旬，因見同案被告乙○○代辦威納公司申報之外銷品沖退稅申請書已逾進口報單期限，本不應核准其申請，被告甲○○竟為圖利威納公司得以溢領沖退稅金而向同案被告乙○○索賄2萬元，經同案被告乙○○應允後，即違法核准持以行使、圖利威納公司溢領退稅金額70,247元，並向同案被告乙○○收受2萬元等情，業據同案被告乙○○於臺北市調查處調查時及檢察官偵查中供承不諱（見偵13385號卷第3頁正、反面、第8頁正、反面、第15頁正、反面），並有自白書（見同上卷第6頁）及財政部關稅總局 89年10月21日台總局保字第89106465號函檢附之威納公司外銷品沖退稅申請書可按（見本院更五卷一第40頁），而上開申請書將放行日期自「77年10月1日」更改為「77年10月11 日」，亦有該局80年8月29日北普退字第03507號函、91年12月12日台總局保字第91108556號函覆在卷可稽（見本院上訴卷第204頁、本院更五卷二第155頁），足認同案被告乙○○之自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。 (二)被告雖辯稱：同案被告乙○○係因曾經申請沖退稅案件不合規定，遭伊駁回，無法退稅100多萬元，因而懷恨在心，致遭挾怨誣陷云云，但同案被告乙○○任職之威納公司於79年2月27日申請沖退稅一案，雖經臺北關退稅組以依廠商來電解釋成品原料塑膠約百分之30，磷青銅帶按成品淨重7折核退，有該收件號碼0000000－00號外銷品沖退稅申請書甲表、乙表在卷為憑，而觀諸該案退稅之核算員為王兆娟，被告甲○○為核算股長，且係依法核定退稅。況同案被告乙○○於本院更二審時亦供稱：該公司除辦理該案外，並未曾有100多萬元之退稅案遭退件等語（見本院更二卷第51頁），足見被告甲○○辯稱遭同案被告乙○○挾怨誣陷，無非空言，不足採信。 (三)被告甲○○雖又辯稱：同案被告乙○○有關送禮之人之供述不一，自不足採信云云，惟：同案被告乙○○於調查處訊問時即供稱：許股長打電話至威納公司表示可以幫忙該公司打通關節，並索賄2萬元，後又親自至該公司收取活動費，該姓許股長走路有跛腳（見偵字13385號卷第3、4頁），於原審及本院更二審、更五審時均證稱：到伊公司之許先生走路有點跛的樣子（見原審卷第24頁反面、本院更二卷第101頁、本院更五審卷一第27頁），原審復當庭勘驗被告甲○○確實有跛腳現象，有筆錄可按（見原審卷第23頁反面），而被告甲○○於本院更二審及本院更六審時亦自承：伊走路不方便，係因騎機車發生車禍，腳部關節動過手術，所以腳跟部分較緊等語（見本院更二卷第50頁、本院更六卷二第34頁），則同案被告乙○○所稱收取賄款之人與被告甲○○外觀特徵相符，顯見同案被告乙○○所供尚非虛枉而與事實相符。至同案被告乙○○於原審或本院歷次調查中改稱：伊所稱姓許的人很像甲○○云云，或改稱：以前所供均屬實在，伊不能確定有交2萬元給甲○○云云（見原審卷第23頁反面、第 24頁反面、本院上訴卷第147頁、第274頁反面、本院更一卷第49頁、本院更五卷一第26頁），或改稱：伊辦理沖退稅，海關人員應該沒有另外收取費用，伊不能確定於77年10月2 日給甲○○2萬元，伊認為係海關黃牛。該2萬元係伊逾期聲請，照規定不應准許，有人打電話給伊，說要2萬元手續費才可以辦。拿錢的人到公司，叫公司的小姐拿給他的，伊有稍微看一下，但不清楚。伊忘記2萬元係伊自己送的，還是叫小姐送的云云（見本院審判筆錄），惟均與上開證據不符，顯係迴護被告之詞，委無足取。另同案被告乙○○嗣又改稱：伊所交付為代書費用，而非賄款云云，查威納公司本件外銷品沖退稅案申請書係由同案被告乙○○自行送件，因申請書所登載放行日期與原始資料不符，接獲海關甲○○電話可幫忙核准放行，惟須付酬金二萬元，經同案被告乙○○同意而支付，並未假手代書申請，已據其在本院審理中供述在卷，自無代書費用可言，所辯支付代書費用云云，不足採信。同案被告乙○○申請之案件既與規定不符，而被告甲○○確係審核乙○○代威納公司辦理申請案件，且同案被告乙○○確有交付2萬元予被告甲○○等情，均已如上述，則被告甲○○於審核同案被告乙○○申請之案件後，本不應准許竟予核准，其圖利威納公司溢領退稅金額70,247元，並收受2 萬元之犯行，亦堪認定。丙、綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。三、新舊法比較適用： (一)按94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第2 條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。 (二)被告行為後，戡亂時期貪污治罪條例已於81年8月17日修正為貪污治罪條例，其條次及罪刑均有所變更。嗣貪污治罪條例又先後於85年10月13日、90年11月7日修正公布、92年6月2日、95年5月30日修正公布，被告行為後法律變更，經比較上開行為時法、中間時法及裁判時法之結果，以81年8月17 日修正為貪污治罪條例第4條第1項第5款及第6條第1項第4款之規定最有利於被告，自應適用該修正前之法律。又90年11月7日修正公布、同年月9日生效之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，其條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，固規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，但因本案被告甲○○所為符合新法之明知違背法令圖利，且因而使如附件一所示之18家公司及威納公司獲得利益，依新法規定亦構成圖利罪，縱如附件一所示之18家公司及威納公司嗣後將其所得利益繳還國庫，仍無礙於被告甲○○圖利罪之成立，自無犯罪後廢止刑罰之問題。 (三)被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，亦經修正刪除，並自95年7月1日施行。本件被告所犯81年8月17日修正公布之貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪、同條例第6條第1項第5款之對於主管或監督之事務，直接圖利罪及被告行為時刑法第216條行使同法第213條之公務員登載不實罪間，具有牽連犯之關係，依修正前即被告行為時之規定，應從一重之違背職務收受賄賂罪處斷；依被告行為後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，被告行為後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用被告行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。 (四)又刑法在被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，因新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。 (五)再被告行為後刑法第57條、第58條等規定，亦經修正，惟此為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。至刑法第11條於被告行為後雖經修正，但僅為增加保安處分之規定，與本件無關。 (六)經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之刑法及被告行為時之戡亂時期貪污治罪條例與85年10月13日以後修正公布之貪污治罪條例並不較有利於被告，本件應適用被告行為時之刑法及81年7月17日修正公佈之貪污治罪條例之規定論處。至被告行為後刑法第37條有關褫奪公權之規定，於94年1月7日修正公布，於95年7月1日施行，其中第2項宣告6個月以上有期徒刑已修正為1年以上有期徒刑，其餘各項修正前、後相關條次、要件均未變更，經比較修正前、後之規定，以新法之規定對被告而言較有利，自應適用新法之規定。四、按圖利罪係關於公務員職務上圖利之概括規定，若其圖利行為合於貪污治罪條例其他條文之特別規定，即應依該特定條文論擬，最高法院51年台上字第750號判例參照。惟該適用之條文本質上仍具有圖利之性質，是核被告就事實二所為，係犯81年8月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務，直接圖利罪及被告行為時刑法第216條行使同法第213條之公務員登載不實罪；被告就事實三之所為，本質上係犯81年8月17日修正公布之貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪、同條例第6條第1 項第5款之對於主管或監督之事務，直接圖利罪及被告行為時刑法第216條行使同法第213條之公務員登載不實罪。被告甲○○先為之要求、期約賄賂及公務員登載不實文書之低度行為，均分別為收受賄賂所吸收及行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後所犯上開圖利罪及行使公務員登載不實罪，其各罪之時間均各緊接，手段復亦相若，所犯構成要件均屬相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依被告行為時之刑法第56條有關連續犯規定各以一罪論，被告因圖利而收受賄賂，依上開判例意旨，應論以收受賄賂一罪，而不再論圖利罪。被告所犯上開收受賄賂及行使公務員登載不實二罪間，有方法行為與目的行為之牽連關係，應從一重之81年8月17日修正為貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪處斷。又被告所收受之賄賂僅新台幣2萬元，情節輕微，應依同條例第11條第1項規定，減輕其刑，並先加後減之。又被告甲○○犯罪時間在79年10月31日以前，所犯上開之罪，應依中華民國八十年罪犯減刑條例第4條之規定，減輕其刑3分之1。五、原審就被告甲○○據以論罪科刑，固非無見。惟查（一）被告甲○○犯罪後，戡亂時期貪污治罪條例，先於81年7月17 日修正公布施行，並將名稱修正為貪污治罪條例，又先後於85年10月13日、90年11月7日修正公布、92年6月2日、95年5月30日修正公布，被告行為後法律變更，原審未及比較適用，並適用最有利於被告之81年8月17日修正公布之貪污治罪條例處斷，即有未妥。（二）原審論同案被告林池田交付賄賂部分，並無證據證明被告甲○○有收受賄款之犯行（理由詳後）竟併予論罪，亦有未洽。（三）公訴人起訴被告甲○○犯刑法第215條業務上登載不實罪，原審就此部分被告是否成立犯罪未予敘明，亦有違誤。（四）被告甲○○犯罪所得僅新台幣2萬元，乃原審未依81年8月17日修正之貪污治罪條例第11條第1項規定，減輕其刑，亦有未洽。被告甲○○ 仍執前詞，否認犯罪，雖無可取，但原判決關於被告甲○○部分既有可議，自應由本院將被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5年，並依法宣告褫奪公權3年，再依中華民國八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑3年4月，褫奪公權2年。被告甲○○收受之賄款新台幣2萬元，為其所得財物，並適用最有利於被告之81年8月17日修正公布之貪污治罪條例第9條，諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。至被告甲○○圖利如附件一、二所示公司之款項，業據如附件一、二所示之公司依法繳還國庫，有財政部關稅總局91年11月15日臺總局保字第91107712號函暨附件在卷可稽，自無庸諭知追繳，附此敘明。六、公訴意旨另以： (一)被告甲○○明知同案被告林池田代辦如附件一所示公司之退稅案件均不合規定，依法不應准許，竟因受同案被告林池田之請託，逕行核准沖退稅，同案被告林池田為答謝被告甲○○，乃以其向廠商收取退稅金額百分之10送予被告甲○○作為行賄款，總計同案被告甲○○收取同案被告林池田所交付之賄款22至25萬元，因認被告甲○○尚涉犯戡亂時期貪污治罪條例第4條第1項第6款之違背職務收受賄賂罪嫌云云。公訴人認被告甲○○涉犯此部分犯行，無非係以同案被告林池田於調查局自白為論據，然訊之被告甲○○否認有收受賄賂之犯行，經查：同案被告林池田之自白與事實不符，且其於調查局所為之筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，復與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，而無證據能力等情，均已如上述，此外，公訴人復未提出其他積極證據足證被告甲○○有公訴人所指之犯行，尚難僅憑同案被告林池田上開有瑕疵之自白，即遽認被告甲○○確有此部分之犯行，自屬不能證明被告甲○○此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部份有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 (二)被告甲○○並與陳瑞興（業經判決確定）共同基於犯意聯絡，明知陳瑞興代理中陽食品冷凍股份有限公司、星華鐘錶工業股份有限公司、頭份工業股份有限公司、彥武企業股份有限公司、永達製衣股份有限公司等公司所辦理之沖退稅申請書，係登載不實之文書，竟仍違法核准退稅，獲得不法退稅金額共1,144,885元，因認被告甲○○此部分亦涉有戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之圖利、刑法公務人員登載不實文書罪嫌。惟訊據被告甲○○堅決否認有此部分圖利陳瑞興代辦沖退稅案件之故意犯行。經查：按貪污治罪條例第6條第1項第4款（即修正前戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款）之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，為構成要件。若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪責相繩（最高法院83年度台上字第2416號判決參照）。本件陳瑞興於調查、偵查、原審及本院上訴審中，均供稱其係以業務上所作之文書為不實之登載，持向退稅組投件申報，矇混過關，獲得不法退稅金額，業經原審及本院歷審查明無訛，足認被告甲○○並無與陳瑞興共同謀議，且公訴人復未舉證被告甲○○於事前係與陳瑞興出於共同謀議，此部分犯行，自屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。 (三)被告甲○○於受理前揭林池田、陳瑞興、乙○○代辦之退稅案件，另涉有刑法第215條業務登載不實文書罪嫌云云。惟查：被告甲○○係依法從事公務之人員，雖因處理公務，圖利如附件一、二所示之18家廠商，並收受乙○○交付之賄賂，且因受陳瑞興之矇混，而准予退稅等情，均已如上述，但與林池田、陳瑞興、乙○○等人，係處於對立之關係，並未參與林池田、陳瑞興、乙○○等之申請書製作，此部分亦不能證明被告甲○○犯罪，惟公訴人認此部分與上開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，81年7月17日修正公布施行之貪污治罪條例第4條第1項第5款、第6條第1項第4款、第9條、第11條、第16條，被告行為後刑法第2條第1項前段、第11條、第37條第2項，被告行為時刑法第56條、第55條、第213條、第216，中華民國八十年罪犯減刑條例第2條第1項第1款第3目、第4條第1項第1款、第8條、第15條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　18　　日刑事第十九庭審判長法　官尤豐彥法　官宋祺法　官黃金富以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官高士童中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　18　　日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。貪污治罪條例第四條第一項（八十一年七月十七日修正公布）有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第六條第一項（八十一年七月十七日修正公布）有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院95年度重上更(七)字第86號

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