臺灣高等法院95年度金上重更(二)字第7號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 09 月 27 日
• 法官: 陳志洋、沈宜生、蔡聰明
• 被告: 丙○○、戊○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 95年度金上重更(二)字第7號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　杜英達律師
謝啟明律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　洪瑞悅律師
劉楷　律師
彭國能律師
上列上訴人，因證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院89年訴字第521號，中華民國92年9月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年偵字第751號、3620號、8786號、13767號、24764 號，89年偵字第6073號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○違反證券交易法有罪部分、關於戊○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定暨定執行刑部分均撤銷。
丙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。又共同連續對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
戊○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、乙○○（原審通緝中）係新巨群集團之總裁，為實際負責人，己○○（原審通緝中）為新巨群集團副總裁，渠等與丙○○、戊○○、吳肇琨均係新巨群集團核心份子，新巨群集團旗下原有新巨群股份有限公司（下稱新巨群公司）、宇舜建設股份有限公司（下稱宇舜建設公司）、宇尊建設股份有限公司（下稱宇尊建設公司）、宇座建設股份有限公司（下稱宇座建設公司）、蔣氏營造有限公司（下稱蔣氏營造公司）、光泉營造有限公司（下稱光泉營造公司）、英淂股份有限公司（下稱英淂公司）、利碟股份有限公司、中凌科技股份有限公司（下稱中凌公司）等多家企業；乙○○為擴大集團規模，迅速取得資金，增加獲利，遂思以「借殼上市」方式入主其他公司，藉以取得股票上市公司之經營權，經評估後，決定先以亞瑟科技股份有限公司（下稱亞瑟公司）為對象，集團內部由乙○○負責統籌決策，聯繫金主及市場主力，己○○、丙○○二人負責資金調度，並委由戊○○喊盤下單。乙○○、己○○、戊○○等先與日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）、台證綜合證券股份有限公司（下稱台證證券公司）等海外部簽訂選擇權（買權）契約，由新巨群集團支付一定比例保證金後，選擇權賣方則為新巨群集團購進約定數額之股票，合約期限屆至更可續約換單，新巨群集團以此方式再聯絡朱岱英、羅律煌、李後藤等人共同鎖單，自民國（下同）85年10月下旬起大量買進股票，至86年2 月上旬順利取得亞瑟公司經營權，同年8 月間又順利取得台芳開發股份有限公司（下稱台芳公司）、普大興業股份有限公司（下稱普大公司）經營權，乙○○入主亞瑟公司後即擔任該公司董事長，為炒作股票及護盤目的，遂陸續成立亞群投資股份有限公司（下稱亞群公司）、怡群投資股份有限公司（下稱怡群公司）、德群投資股份有限公司（下稱德群公司）、光群投資股份有限公司（下稱光群公司）等投資公司，新巨群集團自身亦動用資金，成立新巨群投資股份有限公司（下稱新巨群投資公司）、新世紀投資股份有限公司（下稱新世紀投資公司）、新通產投資股份有限公司（下稱新通產投資公司）、財經投資股份有限公司（下稱財經投資公司）、同新投資股份有限公司（下稱同新投資公司）等數家投資公司，供炒作股票之用。
二、丙○○、戊○○明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之行為，詎分別基於和乙○○、己○○共同犯意聯絡，先後於87年2 月12日、23日、3月7日、11日、12日、17日等營業日，以新巨群集團旗下亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司、光群公司、德群公司等投資公司名義，連續以漲停板或接近漲停板之高價在集中交易市場，委託買進聚亨股份有限公司（下稱聚亨公司）股票，致影響聚亨公司股票之成交價格，其交易情形如下（委託情形、成交價變化情形數量、成交情況數量、收盤價漲跌、同類股指數漲跌、大盤指數漲跌等，均參見附表一及查核報告所示）：（一）87年2 月12日，以亞瑟公司名義，在集中交易市場，以當日漲停新臺幣（下同）23.60 元價格，買進聚亨公司股票5772張，占當日市場總成交量百分之20.14。（二）87年2月23日又以亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司名義，在集中交易市場，以當日漲停40元價格買進聚亨公司股票5499張，占當日市場總成交量百分之20.34 。（三）87年3月7日，以亞瑟公司、光群公司、德群公司、亞群公司、怡群公司名義，以當日最高成交價之39.80 元價格買進聚亨公司股票3000張，占當日市場總成交量百分之 72.62。（四）87年3 月11日復以光群公司及怡群公司名義，以接近當日最高買價之39.50 元價格，買進聚亨公司股票5000張，以39.30 元價格買進2526張，各占當日該時段市場總成交量百分之95.57、百分之79.48。（五）87年3 月12日以亞群公司及怡群公司名義，在集中交易市場以當日最高價格之39.50元買進聚亨公司股票4千張，占當日開盤總成交量百分之99.13。（六）87年3月17日以亞瑟公司名義在集中交易市場，以接近最高價格38.60元之38.50元價格，買進聚亨公司股票180張，另以38.40元價格買進同股票1000張。
三、87年10月下旬，新巨群集團資金已略吃緊，乙○○不顧自身財力，仍計議買進股票，乙○○、己○○、丙○○三人明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾，而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序之行為；另行基於共同犯意之聯絡，並基於概括犯意，於87年10月30日，由乙○○指示不知公司財務狀況之戊○○，以電話分別委託大華證券股份有限公司（下稱大華證券公司）民權分公司不知情之營業員鄭碧琴、協和證券股份有限公司（下稱協和證券公司）南京分公司不知情之營業員戚衛融、長鴻證券股份有限公司（下稱長鴻證券公司）不知情營業員張嘉麗分別以新巨群公司之證券帳戶，在集中交易市場買進台芳公司股票各470 張、500張、270張，金額為00000000元、00000000元、00000000元，己○○以電話委託勝和證券股份有限公司（下稱勝和證券公司）城中分公司不知情之營業員李鴻祥，以新巨群公司名義買進台芳公司股票420 張，共00000000元。87年10月31日，戊○○再以電話委託大華證券公司民權分公司不知情之營業員鄭碧琴以新巨群公司名義買進台芳公司及普大公司股票各100張、500張，金額為0000000元、00000000 元；復委託協和證券公司南京分公司不知情營業員戚衛融，以新巨群公司名義買進台芳公司、普大公司、中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）股票各300張、347張、110張，金額各為00000000元、00000000元、0000000元；同時委託不知情戚衛融以新世紀投資公司及新通產投資公司名義，各買進亞瑟公司股票500 張，金額均為00000000元。87年11月2 日，戊○○復依乙○○之指示，以電話委託勝和證券公司城中分公司不知情營業員李鴻祥，以新世紀投資公司名義買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司股票各200張、300張、20張，金額為00000000元、00000000元、0000000 元。上開新巨群公司、新世紀投資公司、新通產投資公司所委託買進之台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司股票，均有人承諾賣出，詎乙○○、己○○、丙○○等三人對所委託買進股票部分，竟故意不於規定三日內繳納股款以履行交割義務，金額計達000000000 元（股票買進部分證券商名稱、違約股數、金額、日期均詳如附表二所示，起訴書誤載總金額為000000000 元，經蒞庭檢察官更正）。經上開證券公司依規定向臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）申報違約交割，台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司股票於申報違約後成交量明顯萎縮，成交價格亦明顯下跌，足以對證券市場交易秩序產生重大影響。
四、案經法務部調查局台北市調查處，及財政部證券暨期貨管理委員會移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、戊○○，坦承有於上開時間在新巨群集團任職，戊○○另坦承於新巨群集團買賣股票時負責喊盤下單，丙○○直承有從事新巨群集團股票買賣之匯款工作等情事，惟均矢口否認有上開犯行。丙○○先後辯稱：其並非新巨群集團之核心份子，僅係聽從其主管即被告己○○指示，從事匯款工作，未曾向外調度資金，亦未負責新巨群集團之股票買賣事宜，該集團炒作股票及違約交割，與其均無涉云云。戊○○先後辯稱：伊雖於新巨群集團任職，然所負責係喊盤下單工作，相關資金籌措均係由機構負責人即被告乙○○、己○○負責。平日承被告乙○○之命，負責聯繫營業員安排當日股票買賣事宜，至於股票買賣所需資金調度，由被告乙○○特別指派被告丙○○與被告己○○接洽；且買賣股票均受被告乙○○指示，伊並無操縱股票價格之故意云云。惟查：
(一)丙○○、戊○○違反證券交易法第155條第1項第4款部分：
1.新巨群集團所屬亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司、光群公司、德群公司等投資公司，分別於87年2 月12日，以亞瑟公司名義在集中交易市場，以當日漲停之23.60 元價格共買進聚亨公司股票5752張，占當日市場總成交量百分之20.14；87年2月23日以亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司名義在集中交易市場，以當日漲停40元價格買進聚亨公司股票5499張，占當日市場總成交量百分之20.34；87年3月7 日又以亞瑟公司、光群公司、德群公司、亞群公司、怡群公司名義，以當日最高成交價39.80 元價格買進聚亨公司股票3000張，占當日市場總成交量百分之72.62 ；87年3 月11日復以光群公司及怡群公司名義，以接近當日最高買價39.50元價格買進聚亨公司股票5000張，及以39.30元價格買進相同股票2526張，各占當日該時段市場總成交量百分之95.57、79.48；87年3 月12日以亞群公司及怡群公司名義在集中交易市場以當日最高價格39.50 元買進聚亨公司股票4000張，占當日開盤總成交量百分之99.13 ；87年3 月17日以亞瑟公司名義在集中交易市場以接近最高價格38.60元之38.50元價格買進聚亨公司股票180 張，以38.40 元價格買進同股票1000張等情節，有台灣證券交易所87年7月14日台證密字第15444號函檢送之監視報告、可能相關投資人集團之開戶徵信資料、委託買賣明細表等（詳見法務部調查局臺北市調查處卷宗及外置證物），及查核報告（外放證物）在卷可稽，事證已甚明確。又上開附表一所載，與查核報告內容，雖略有不同，但均指稱有炒作情節，且依同類股指數漲跌、大盤指數漲跌等查核報告之詳細內容，已堪上開犯罪事實主要爭點之認定，不因兩種資料立據基礎，稍有不同，而無從認定，附此敘明。2.茲按，證券交易法第155條第1項第4 款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言；茍於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位（即俗稱護盤），因其破壞交易市場自由性，亦包括在內。且不以行為人主觀上有「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格」為要件，亦不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要（最高法院91年度台上字第3037號判決參照）。故該條文所稱「連續」，係指多次而言；「高價」則指「在一段期間內，逐日以高於委託當時揭示價、接近當日漲停參考價價格或以當日漲停參考價之價格委託買進」而言。新巨群集團先後於87年2 月12日、23日、3月7日、11日、12日、17日等6 個營業日，以亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司、德群公司、光群公司等投資公司名義，逐日多次大量買進聚亨公司股票，且均係以漲停板或接近漲停板高價買進，此有前述之資料可考，揆諸前開說明，已該當證券交易法第155條第1項第4 款之「連續以高價買入」之要件，應甚明確。又該連續高價買入之認定，亦不因有無賣出股票而受影響，附此敘明。再者，聚亨公司股票於87年3
月7 日、11日、12日、17日經新巨群集團以高價委託買進後，股價變化如附件一之成交價變化情形所示，均有明顯上揚之情；且聚亨公司股票於87年1月14日至3月21日查核期間，其成交價格由22.20元上漲至38.00 元，計上漲15.80元，漲幅達百分之71.17；同期間鋼鐵類指數由75.78上漲至80.17，計上漲4.39，漲幅為百分之5.79 ；同期間發行量加權指數由7798.25上漲至8857.06 ，計上漲1057.81，漲幅為百分之13.56；同期間該股票日平均成交量為00000000股，較前1 個月（86年12月15日至87年1月13日）增加百分之257.37，同期間鋼鐵類日平均成交量為000000000股，較前一個月增加百分之53.03；同期間集中市場日平均成交量為000 0000000股，較前一個月增加百分之59.94各節，有聚亨公司股票、同類股暨集中交易市場價、量變化比較表及走勢圖（告發書4至6頁、查核報告）在卷可稽，足見聚亨公司股票成交價、量，於上開查核期間明顯異常外，上開6次之買賣，更有炒作之嫌，極為明確。
3.又行為人是否有抬高某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價買進外，另可斟酌行為人買進價格是否使股價出現波動、是否有相對成交造成股票交易活絡之假象、是否有使用人頭戶等為佐證。再證券集中交易市場上之股票交易係依電腦撮合，其撮合原則係以「價格優先、時間優先」為原則，即限定價格時，以較高價格委託買進或以較低價格委託賣出者，可優先成交，未限定價格時，即以同一價格按輸入電腦時間之先後，決定何筆買入或賣出之委託可成交。故行為人如於開盤前以特定價格大量委託買進，可達到影響開盤價目的。本件新巨群集團前揭買進聚亨公司股票，多係於開盤前利用多家投資公司名義大量委託買進，綜合前述被告戊○○等人確係連續以高價買進聚亨公司股票，且聚亨公司之股票之成交價、量因此明顯異常，自足以認定新巨群集團確有抬高集中交易市場聚亨公司股價交易價格之主觀意圖。
4.被告戊○○於調查局87年11月日詢問時陳稱：「我在乙○○身邊，算是執行他股票買賣的工作，而己○○負責機構內的資金調度‧‧‧對外的資金調度則由乙○○自己負責」、「因我處理股票交易的喊盤等動作、反應都很快，且我自己不買賣，所以乙○○會賞識和信任我，才會找我過去幫忙，若無信任感，乙○○買賣股票的數量非常龐大，他也不能放心」、「我到乙○○那邊（即新巨群公司）幫乙○○買賣的股票，較重要和大量的，先後有亞瑟、台芳、普大、聚亨、新泰伸和中鋼構等」、「我係依乙○○之指示於某種價位買賣若干張的方式，或他要我買賣若干張由我自行決定價格的方式去買賣」（詳法務部調查局臺北市調查處89年9月13日肆字第8943460號函檢送調查筆錄）等語。又於檢察官89年3 月13日偵查中供稱：「（幫乙○○買賣股票，他給你多少報酬？）如賺到錢給我分紅」、「（平均一個月吃多少？）做股票有退佣，號子給我退佣」、「乙○○說換手後，不能讓人有壞印象，不能股價讓它跌，叫我作護盤動作」等語（臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第751號卷一第271頁）；再於原審訊問中供承：「我雖然知道對價格會有影響，但他（按指被告乙○○）叫我做我也沒辦法，號子的退佣我有拿一部分」等語（原審90年2月8日訊問筆錄，原審卷第二宗）。
5.核與被告乙○○於87年11月13日調查時供稱：「新巨群集團投資股票買賣事宜，係由我來決策‧‧‧決策後交由戊○○操盤執行，並由己○○負責資金調度」、「因我約於二年前開始投資股票市場，對買賣股票並不是非常熟悉，所以邀請戊○○幫我操盤，但他操盤是依我的決策指示，至於他實際操盤情形，我並不十分清楚，但我均充分授權予他，含他如何去尋找金主、融資帳戶皆係由他親自處理，而他會將融資保證金所需之資金及金主的利息，彙整所需額度，再交由己○○作資金的調度」、「我決定投資中鋼構、新泰伸及聚亨三支股票，並授權戊○○喊盤，使用的帳戶有亞瑟公司、怡群、亞群、光群、德群等投資公司，新巨群集團下投資公司，另包含戊○○自行處理的帳戶」等語（前揭調查局函送調查筆錄）；被告己○○於調查陳稱：「買賣股票之種類及張數係由乙○○負責決定，至於下單之證券公司及使用帳戶係由戊○○負責處理，我僅負責交割股款的籌措」等語（前揭調查局函送之調查筆錄）；被告吳肇琨於調查時供稱：「因新巨群集團本身一直缺乏投資股票方面的專業人士，故乙○○並請戊○○負責新巨群集團所有買賣投資有價證券之相關事項」、「集團中各投資公司買賣股票之種類及決策過程係由董事長乙○○決定，然後再由己○○負責資金調度，由戊○○負責操盤及買賣股票」等情（前揭調查局函送調查筆錄），均屬相符，有各筆錄在卷足憑。該共犯乙○○、己○○經本院傳拘無著，依修正後刑事訴訟法第159條之3第3 款規定，自有證據能力，吳肇琨於審理時，均有出庭，依刑事訴訟法第159條之2規定，調查時之供述，自有證據能力，附此敘明。再者，證人方美玲原審時結稱：「乙○○就介紹戊○○給我認識，並說以後戊○○來下單，戊○○下單等同於乙○○自己下單，我接到電話有時是乙○○打來的，有時候是戊○○打來的」、「（檢察官詰問：乙○○及戊○○誰比較常打電話來下單？）戊○○」、「我知道乙○○幾乎把喊盤工作交由戊○○」、「（辯護人詰問：喊盤下單的過程妳跟誰接觸？）是乙○○先找我去，跟我指示以後都是由戊○○來喊盤下單」、「他們就會把錢匯進來，我都會回報給戊○○，然後會把錢匯過來」等語（原審91年9月26日審理筆錄，原審卷第四宗155頁以下）。從而，被告戊○○確受被告乙○○充分授權，負責新巨群集團之股票操盤，並從中抽取佣金各節，應堪認定，其對上開炒作股票犯行，與被告乙○○、己○○等人間，有犯意聯絡及行為分擔，要屬無疑。被告戊○○雖主張聚亨公司之副總經理丁○○於本院上訴審、更二審證稱：乙○○曾參觀過聚亨公司，「應該」是要取得一、二席董事席位。乙○○係因了解聚亨公司之經營運作，有意參與經營聚亨公司，因而基於合法目的購入聚亨公司股票，並無破壞市場之自由性，不能論以證券交易法第第155條第1項第4 款云云（本院上訴審93年9月8日審理筆錄、更二審96年8月8日審理筆錄）。惟查，證人丁○○上開證述，與乙○○、己○○、吳肇琨調查所供內容，已有未合，且依上開買賣股票交易情節，難認被告上開所辯云云，堪予採信，證人上開所證述，自難據為被告有利認定。
6.被告丙○○於原審訊問中坦承：「印章、存摺放在我這邊是為了要當天匯款，比較常用的那些人頭戶大約十個人頭戶的資料在我這邊，比較方便才放我這邊，我會作備忘錄說明日誰要交割，交割手續是剛開始時是己○○教，但是後來為了方便起見有些部分不夠的部分由我來調度，不夠的話再找己○○，調度部分最多我曾經用過最多的有上億元，一般的話都是幾千萬元」等語（原審90年2月8日訊問筆錄，原審卷第二宗），核與被告戊○○於調查局陳稱：「丙○○係專管資金，例如己○○將款項備好，就交由她處理」（前揭調查局函送之調查筆錄），於檢察官偵查中供稱：「因錢金額很大，我請乙○○派一親信人給我，我每天喊盤後，小姐把帳作五張，我交給丙○○【詳細錄音譯文，如本院更二審卷242頁，另如後敘】」等語（751號偵查卷一第259 頁）、「（問：有關股票買賣你與丙○○如何分工？）我喊過盤後，號子把資料傳給我，我這邊秘書幫我資料整理好，我就交給丙○○」等語（同上卷 280頁），於原審審理中供承：「丙○○是己○○指揮的，當時喊單時我除了跟李小姐接觸外，就只有我的助理小姐而已」等語（原審90年2月8日訊問筆錄，原審卷第二宗），均悉相符，足徵被告丙○○有參與新巨群集團股票買賣事宜，並負責資金調度甚明。且被告丙○○所調度資金，從幾千萬元至上億元不等，金額甚鉅，其於新巨群集團買賣股票乙事居核心地位，至為灼然。再依扣案證物所示（扣案物編號貳Ｂ06，影本詳原審卷第八宗），被告丙○○提供其所有臺灣中小企業銀行支票簿、臺灣企銀、合作金庫等銀行存摺，供新巨群集團作作為股票炒作之用，且其間股票之進出，亦均係前述集團所炒作之標的。而票據、存摺等物具有相當專屬性，若無一定之信任關係，自無任意出借之理；被告丙○○任職新巨群集團之會計，負責鉅額資金調度，與一般由證券公司營業員所提供人頭帳戶尚屬有別，被告丙○○辯稱：新巨群集股票買賣，其一無所悉云云，顯係避重就輕之詞，難以輕信。參以法務部調查局臺北市調查處至被告丙○○處實施搜索時，扣得若干新巨群集團買賣股票之有價證券買賣對帳單、支票存款對帳單、銀行匯款條等物（扣案物編號貳Ｂ02、03，影本詳原審卷第八宗），亦足佐被告丙○○有參與新巨群集團股票買賣之資金調度事宜，其與被告乙○○、己○○、戊○○，就炒作股票之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。從而，被告二人上開犯行，均堪認定。
(二)被告丙○○違反證券交易法第155條第1項第1款部分：
訊據上訴人即被告丙○○，否認有違反證券交易法第155 條第1項第1款違約交割之犯行，並先後辯稱：其雖被派至會計部門，實僅國中畢業，並未學過會計，對會計業務一無所知，其擔任匯款工作並未接觸到現金，僅是跑銀行為紙上作業而已，況資金調度並非被告所為，其與己○○非親非故，亦未獲得任何利益，怎會為渠等甘冒不法云云。惟查：
1.被告丙○○於87年8 月間任新巨群公司董事長，此有公司變更登記事項卡影本在卷足稽，雖被告辯稱：其不知情，全係己○○所為云云，但查：
⑴被告並未提出上開抗辯之相關證據，以供調查，且共犯己○○、乙○○經緝在案，嗣本院傳拘無著，其等警訊供述，依修正後刑事訴訟法第159條之3第3 款規定，自有證據能力，是尚難僅依被告所辯，即遽採信。
⑵被告於原審坦承：印章、存摺放在我這邊是為了當天匯款，比較常用的那些人頭戶大約有七個人頭戶的資料在我這邊，比較方便才放我這邊，我會作備忘錄說明日誰要交割，交割手續是剛開始己○○教，但是後來為了方便起見，有些部分不夠的部分由我來調度，不夠的話再找己○○，調度部分最多我曾經用過最多的有上億元，一般的話都是幾千萬元等語（原審92年2月8日訊問筆錄、原審卷二）。
⑶核與被告戊○○於檢察官89年3月3日偵查中供稱：「（丙○○負責何事）因錢金額很大，我請乙○○派一親信人給我，我每天喊盤後，小姐把帳做五張，我交給丙○○，她交給己○○去調錢交割（詳細錄音譯文如本院更二審卷242 頁）」等語（751號偵查卷一第259頁）、「（問，有關股票買賣你與丙○○如何分工？）我喊過盤後，號子把資料傳給我，我這邊秘書幫我把資料整理好，我就交給丙○○等語（751號偵查卷一第280頁）。復於原審時供承丙○○是己○○指揮等語（原審92年2月8日訊問筆錄），前後就其角色扮演所供情節相符，足徵丙○○確有參與新巨群集團之股票買賣事宜，並參與負責資金調度甚明。
⑷被告選任辯護人爭執戊○○89年3月3日偵查筆錄內容，究係如一審判決15頁所載「答應」或應係交給，經本院法官助理先譯出錄音全文，應係「丙○○【負責】去跟己○○他們」、「是調錢交割」，並經本院審理時勘驗無訛（本院更二審卷231、232頁），對照筆錄所載內容係「交給」，可見辯護人主張一審判決誤係「答應」，雖非無憑，但依上各證據，此勘驗結果，亦難逕為被告有利認定。
⑸被告丙○○所調度資金從數千萬元至上億元不等，金額甚鉅，參以法務部調查局台北市調查處至被告丙○○處實施蒐索時，扣得若干新巨群集團買賣股票之有價證券買賣對帳單、支票存款對帳單、銀行匯款條等物（扣案物編號貳Ｂ02、03影本，原審卷第八宗），亦足佐被告有參與新巨群集團股票買賣之資金調度事宜。
2.新巨群集團於87年10月30日，由戊○○以電話委託大華證券公司民權分公司營業員鄭碧琴、協和證券公司南京分公司營業員戚衛融、長鴻證券公司營業員張嘉麗分別以新巨群公司之證券帳戶，在集中交易市場買進台芳公司股票各470張、500張、270 張，金額為00000000元、00000000元、00000000元，被告己○○則以電話委託勝和證券公司城中分公司不知情營業員李鴻祥，以新巨群公司名義買進台芳公司股票420 張，共00000000元。87年10月31日，被告戊○○再以電話委託大華證券公司民權分公司不知情之營業員鄭碧琴以新巨群公司名義買進台芳公司及普大公司股票各100張、500 張，金額分別為0000000元、00000000元；復委託協和證券公司南京分公司營業員戚衛融，以新巨群公司名義買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司股票各300張、347張、110 張，金額為00000000元、00000000元、0000000 元；同時委託戚衛融以新世紀投資公司及新通產投資公司名義各買進亞瑟公司股票500張，金額均為00000000元。87年11月2日，戊○○復以電話委託勝和證券公司城中分公司營業員李鴻祥，以新世紀投資公司名義買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司股票各200張、300張、20張，金額分別為00000000 元、00000000元、0000000元。上開委託買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司股票，均經有人承諾賣出，然新巨群集團均未於成交之三日內繳納股款以履行交割義務，金額計達 000000000元詳如附表二所載等情，業經證人即各該證券公司營業員鄭碧琴、張嘉麗、李鴻祥、戚衛融於偵查中陳述明確，復有證交所檢送之投資違約資料明細表、投資人基本資料、有價證券成交量變動狀況表、證券經紀商成交買賣有價證券狀況表、集團組合檢查明細表、證券行情資料明細表等附於分析報告內可憑（均外置），並有各證券公司之證券商違約查（審）核報告、證券經紀商違約客戶明細表、證券公司徵信與額度審核表、委託授權及受任承諾書、委託書、委託人交割股款券轉撥同意書、交割憑單、買進報告書、受託買賣金額分層負責表、分戶歷史帳列單、委託買賣證券受託契約（詳見【(二)新巨群投資股份有限公司等三家買進台芳、普大等違約交割明細表及開戶交易等相關資料】乙卷）及證期會88年4月16日臺財證字第01579號函檢送之證交所87年11月9日台證稽字第37692號函、查核證券商電話錄音一覽表等在卷可稽。
3.台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司於新巨群集團違約交割日及違約申報日後（即87年11月4 日），其成交量及成交價格情形如下（詳前引分析報告）：
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│　　│ 10月31日│ 11月2日 │ 11月3日 │ 11月4日 │
│ ├──┬──┼──┬──┼──┬──┼──┬──┤
│ │成交│成交│成交│成交│成交│成交│成交│成交│
│ │量 │價格│量 │價格│量 │價格│量 │價格│
│ │ │(元)│ │(元)│ │(元)│ │(元)│
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│台芳│1780│68.5│607 │64.0│2 │60.0│1 │56.0│
│公司│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│普大│2076│78.5│509 │73.5│1 │68.5│1 │64.0│
│公司│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│中鋼│295 │74.5│117 │69.5│20 │65.0│7 │60.5│
│構公│　 │ │ │ │ │ │ │ │
│司 │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│亞瑟│00000 00.6│00000 00.9│4266│21.3│4300│19.9│
│公司│ │ │ │ │ │ │ │ │
└──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
依上開表格所示，台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司，於申報新巨群集團違約交割後，成交價格均明顯下跌，成交量亦均有萎縮之情形，足徵新巨群集團之違約交割，已對證券市場交易秩序產生重大影響無疑。
4.被告丙○○與共犯乙○○、己○○等對上開於87年10月31日、11月2日、3日委託營業員買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司等股票於成交後，未依規定之三日內繳納股款以履行交割之義務，金額高達 000000000元之事實，均無從提出合理解釋，並提出事證以供法院調查，顯係故意不履行交割義務。至共犯戊○○於本院更一審時所證（本院更一審卷55頁），與伊先前調查、偵查中所供稱並不相符，而證人吳肇琨於一審所證（原審卷二第 316頁），亦與伊調查、偵查中所供稱，及乙○○、己○○、戊○○調查、偵查中所供，未盡相符，均難據為被告有利認定。且證人甲○○於本院更二審所證內容（本院更二審卷201、202頁），對照伊於88年2月24日偵查中所證（751號偵查卷一第95至98頁），足見上開本院所證，亦難據為被告有利認定。茲被告丙○○負責股票買賣之資金調度，與被告乙○○、己○○間，有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，渠等對上開違約交割事實，自應負共犯之責。綜上所述，被告戊○○炒作股票、丙○○上開炒作股票及違約交割犯行，均甚明確，要堪認定，其等上開所辯各情，核係卸責之詞，均難採信，其等犯行，自應依法論科。
二、核被告戊○○、丙○○就事實欄二所述炒作聚亨公司股票之行為，均係違反行為時證券交易法第155條第1項第4 款「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」規定；被告丙○○就事實欄三所述違約交割之行為，係違反行為時證券交易法第第155條第1項第1 款「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者」之規定，應依同法第171 條規定論處。被告戊○○、丙○○二人行為後，證券交易法第171條有關於行為人違反同法第155條第1 項規定處罰，於89年7 月19日修正公布，同月21日生效，法定刑由原先「處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元25萬元以下罰金」，修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」，證券交易法又於93年4 月28日修正提高為：處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金，再於95年1月11日、95年5月30日先後修正公布第155條、第171條，新舊法比較結果，新法顯較舊法為重，依刑法第2條第1項，應適用89年7 月19日修正公布，同月21日生效之舊法處斷。又按，證券交易法第151 條規定，在證券集中交易市場，得為有價證券買賣之報價者，雖限於證券經紀商及證券自營商，惟如一般投資人利用證券經紀商在集中市場報價買賣股票，嗣又故意不履行交割義務，足以影響證券交易市場之秩序，違反證券交易法第155條第1款規定者，自非不得成立同法第171 條之罪之間接正犯（最高法院90年台上字第6962號判決參照）。被告丙○○利用不知情之證券公司營業員鄭碧琴、張嘉麗、李鴻祥、戚衛融遂行違約交割犯行，係屬間接正犯。被告戊○○、丙○○二人就違反證券交易法犯行，分別與通緝中未到案之被告乙○○、己○○均有犯意聯絡、行為分擔，各應論以共同正犯（最高法院77年台上字第2135號要旨：共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接聯絡，亦無礙於其為共同正犯成立）。
三、被告丙○○先後多次違約交割犯行，均係時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。至證券交易法第 155條第1項第4款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依刑法第56條規定論以連續犯（最高法院87年度台上字第2678號、90年度台上字第431 號判決參照）。故被告戊○○、丙○○等人係對於同一種有價證券即聚亨公司股票自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，核諸前最高法院判決意旨，戊○○、丙○○二人此部分之行為僅成立違反行為時證券交易法第155條第1項第4
款規定之單純一罪。刑法第55條規定牽連犯，指行為人意念中欲犯某罪，而其實施之方法或結果，另犯其目的行為以外之他罪名而言，此牽連關係之有無，不以行為人主觀犯意為準，應參酌行為時客觀事實以為決定，即數行為之間，其犯意應連貫外，在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離直接密切關係，始為牽連犯（最高法院87年台非字第258 號、89年台上字第2099號判決參照），本件被告丙○○所犯上開二罪，在客觀上並不具有直接而密切之不可分離關係，且炒作股票並非要以違約交割為方法，違約交割亦非係炒作股票之結果，丙○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。再者，被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日總統公布修正，並自95年7月1日起施行，其中與本案有關第56條等規定均已修正；刑法第55條牽連犯、第56條連續犯，業於94年2月2日修正公布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人法律效果，自屬法律變更，此等實質上一罪或牽連犯、連續犯，如依新法規定，應分論併罰，對被告丙○○自屬不利，依第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用行為時法，較有利被告。刑法第51條第5款定應執行刑規定，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較前述新舊法結果，以修正前規定，較有利於被告，應適用修正前刑法規定。修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而修正後之規定僅限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。本案被告與共犯己○○等人間，均屬實行犯罪行為之正犯，本條之修正對被告無有利不利情形，應逕適用裁判時法。
四、原審經審理結果，認被告丙○○、戊○○共同違反證券交易法而炒作股票、丙○○違約交割部分均罪證明確，予以論科，固非無見。但查，被告二人上開犯行，犯罪時間在96年4
月24日之前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例，原審就丙○○之論科量刑，符合減刑條例適用，卻未及適用減刑，自有未洽。犯罪科刑應審酌被告犯罪一切情狀，為刑法第57條所明定，本件被告二人上開犯行，固已嚴重影響證券市場交易秩序，惟其等二人並無前科，有本院被告全國前案紀錄表可按，且均受僱任職，非實際經營人，共犯乙○○、己○○二人且經本院傳拘無著，則原審量刑，自有失入之違誤，亦有未合。原審以丙○○違反證券交易法第155條第1項第1
款違約交割部分罪證明確，依法論處，原非無見，但原審論被告丙○○與乙○○、己○○共犯外，併論與被告戊○○共犯關係，然本院前審，認被告戊○○並不成立違約交割罪，則原審此部分論述，自有違誤。被告二人提起上訴，以上情否認犯罪，核非可取，惟原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就被告丙○○有罪部分、戊○○炒作暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告丙○○參與調度資金，但其受僱任職，唯命是從，乃不得已之行為，惡性尚輕，及被告丙○○、戊○○之犯罪動機、目的、手段危害程度、犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，且均依法減輕其刑，各如主文所示，並定丙○○之應執行刑，以示懲儆。
五、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：新巨群集團幾以股票買賣為本業，為介入上市公司而大量買進亞瑟公司、台芳公司及普大公司股票，此外，亦炒作中鋼構公司、聚亨公司、新泰伸公司、美亞公司等鋼鐵類股票，新巨群集團因自身資金並非充裕，買賣股票所需款項多以循環質押或向金主借入方式取得，遇股價下跌至一定幅度時，即面臨證金公司、金融機構或金主追繳保證金之壓力，被告乙○○、己○○、丙○○、戊○○四人明知股價漲跌應由市場機制自行決定，不得以人為因素不法干預，詎為使以融資方式購入股票免遭斷頭賣出，遂決定以「護盤」之手段將股價維持在一定價格甚或予以拉高，被告乙○○、己○○、戊○○等四人承前抬高股價意圖，自86年間介入上市公司後，遇亞瑟公司、台芳公司、普大公司、中鋼構公司、聚亨公司等股票價格下跌時，縱資金短絀，仍進場護盤，連續以高價買入相關股票，因認被告戊○○、丙○○此部分，亦有違反證券交易法第155條第1項第4 款，應依同法第171條規定處斷云云。惟查：
(一)公訴人於起訴書之犯罪事實欄中對於被告於何時及如何炒作亞瑟公司、台芳公司、普大公司、中鋼構公司股票，是否因此影響證券交易市場秩序等，均未敘及，僅汎稱「進場護盤，連續以高價買入相關股票」云云，已難謂有據。
(二)檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定，然迄本案辯論終結，公訴人對該部分事實有何具體證據及其證明方法，均未提出，實難逕為不利被告等人認定。惟因該部分若有罪，與前開被告戊○○、丙○○等論罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為其等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、89年7 月19日修正公布前證券交易法第171條、第155條第1項第4款、第1款，刑法第2條第1項、第11條、第28條，修正前刑法第56條、第51條第 5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9　　 月　　27　　日刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋
法　官 沈宜生
法 官 蔡聰明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第171條：
違反第20條第1項或第155條第1項、第2項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金。