臺灣高等法院96年度上易字第1852號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1852號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第522號，中華民國96年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵緝字第894號），提起上訴，判決如下：

主文

理由

一、本院審理結果，認第一審判決諭知被告甲○○無罪，並無不當，應予維持，並引用附件第一審判決書記載的證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以，原來94年9月11日的召集令僅因颱風而改期，被告自應注意改期後的報到日期，而竟未通知桃園縣大園鄉民政課或兵役課，留存可聯繫的通訊處所，或辦理流動戶口登記。在外地工作或求學，不能免除後備軍人應申報遷移居住處所的義務等語。

三、就上訴意旨，補充原判決理由如下：「意圖」與「故意」，二者為不同層次的構成要件要素。行為人認識構成要件的客觀事實，且容任結果發生，屬於「構成要件故意」的範疇。少部分故意犯罪的條文於構成要件中附加特定的意圖，則為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖。因此，故意犯在主觀上必須具備法定特定心意趨向，才能成立意圖犯。修正後妨害兵役治罪條例第10條第1項，增列該條的不法行為，必須具有「避免召集處理的意圖」；意即後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」的事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，尚須其遷移居住處所，未依規定申報的目的，存有「避免召集處理的意圖」的主觀不法要素，才成立犯罪。若後備軍人遷移居住處所，而未依規定申報的目的，是為外出謀生或其他目的、原因，並非意圖避免召集處理，行為人既欠缺本罪的法定特殊主觀不法要素，即不得以本罪論處。

四、起訴及上訴意旨暨所提證據，就本罪「意圖避免召集處理」的法定特殊主觀不法要素，並未使本院達於確信而不致有所懷疑的程度。上訴無理由，應予駁回。

五、適用法律刑事訴訟法第373條、第368條、第364條。