臺灣高等法院96年度上易字第2622號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第2622號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　原住臺北縣新店市○○路○段121巷12號3

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第2491號，中華民國96年10月18日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵緝字第2052號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○為民國（下同）96年三軍部隊教育召集博愛甲字232300號編號0116號應召員，原設籍在臺北縣新店市○○路○ 段121 巷12號3 樓，惟自95年間即未在該址實際居住，又不依規定申報遷出，致臺北縣後備指揮部指定其應於96年4 月10日上午8 時前往苗栗縣頭份鎮斗煥199-1 號（斗煥坪營區）報到之前揭「教育召集令」無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1 項、第3 項罪嫌，應依同條例第6 條規定論處云云。

二、原判決意旨略以：被告甲○○前因「其係後備軍人，戶籍原雖設在臺北縣新店市○○路○ 段121 巷12號3 樓，然實際上甲○○退伍後，早於93年前即遷出該處，意圖避免教育召集，無故不依規定申報，使臺北縣後備司令部指定其應於94年8 月17日上午8 時前往新竹縣新埔鎮○○路30號犁頭山營區報到接受教育召集之召集令無法送達。」等事實，業經臺灣臺北地方法院於95年3 月31日以95年度簡字第959 號刑事判決認定被告所為係妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款規定之情形，且致使召集令無法送達，依該條例第10條第3項之規定，應依妨害兵役治罪條例第6 條第1 項之刑論科，而判處有期徒刑3 月，緩刑2 年，於95年5 月3 日確定，嗣於96年6 月20日復經臺灣臺北地方法院以96撤緩字第32號裁定撤銷緩刑確定，此有上開判決書及本院被告全國前案紀錄表各1 份附卷可稽。然妨害兵役治罪條例第10條第3 項之罪，以後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報之消極不作為為犯罪構成要件，致使召集令無法送達，均屬該不作為犯罪之結果，是本件教育召集令之無法送達，係前開居住處所遷移不依規定申報之同一不作為所生之結果，而為同一不作為犯罪狀態之繼續，核與前揭確定判決內所載之妨害兵役事實應屬同一案件，故本件被告被訴之上開妨害兵役犯行，自為前開業經確定判決之既判力所及，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知等語。

三、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。次按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院67年台非字第77號判例、49年台非字第20號判例亦同此意旨）。末按妨害兵役治罪條例第10條第3 項之罪，以後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報之消極不作為為犯罪構成要件，致使召集令無法送達，屬該不作為犯罪之結果，自同一居住處所遷移，而使2 次召集令無法送達，係屬不依規定申報之同一不作為所生之結果者，則前後2 次召集令無法送達，自屬同一不作為犯罪狀態之繼續，應屬同一案件（最高法院73年台非字第145 號、82年台非字第61號判決復同此意旨）。

四、經查：被告前曾因自戶籍（戶籍原設在臺北縣新店市○○路○ 段121 巷12號3 樓）遷移，意圖避免教育召集，無故不依規定申報，使臺北縣後備司令部指定其應於94年8 月17日上午8 時前往新竹縣新埔鎮○○路30號犁頭山營區報到接受教育召集之召集令無法送達等情，業經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第959 號刑事判決判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定，復經臺灣臺北地方法院以96撤緩字第32號裁定撤銷緩刑確定，有上開判決書及本院被告全國前案紀錄表各1 份附卷可稽。又本件被告亦因未實際居住原設籍之地址（臺北縣新店市○○路○ 段121 巷12號3 樓），致臺北縣後備指揮部指定其應於96年4 月10日上午8 時前往苗栗縣頭份鎮斗煥199-1 號（斗煥坪營區）報到之「教育召集令」無法送達，有被告甲○○之供述（見96年度偵緝字2052號卷第6 頁、第7 頁、第15頁）、臺北縣後備指揮部教育召集令、臺北縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、臺北縣後備指揮部烏來山地連及嵩山站台連未到人員名冊各1 件在卷可佐。惟上開前後2 件妨害兵役案件，皆係自同一居住處所遷移，無故不依規定申報之消極不作為，致使召集令無法送達，所違反係同一之申報義務，客觀上亦為同一之不作為行為所致，本件召集令無法送達，自屬前案不作為犯罪狀態之繼續，應屬同一案件，揆諸前揭說明，前案既經判決確定，本件自應為免訴判決之諭知。

五、檢察官上訴意旨：以純正不作為犯，係違反一定作為義務而成立之犯罪，其違反一個作為義務，即成立一犯罪。本件被告遷移居住所，即負申報義務，被告前案違反申報義務之行為經法院判決處刑後，該申報義務仍繼續發生，倘又不依規定申報，即屬另一不作為行為，應另成立一犯罪行為，否則有違妨害兵役治罪條例立法之本旨云云，固非無見。惟遍查全卷，檢察官對於被告前後兩次教育召集期間有無另行遷移住所，及是否再為無故未依規定申報之事實，並未予以說明，亦未舉出任何證據證明被告在上開期間另有違反上述作為義務之不作為犯行，縱被告前揭申報義務仍未消失，客觀上被告既無違反其他作為義務，亦無其他積極證據足資證明被告另具不作為之犯行，揆諸首揭規定及說明，尚難為不利被告犯罪事實之認定。原審審理結果，認本件仍屬前案不作為犯罪狀態之繼續，應屬同一案件，前案業經判決確定，逕為免訴判決之諭知，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨徒以上開之詞指摘原判決不當，自無理由，爰不經言詞辯論予以駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 蔡長溪