臺灣高等法院96年度上易字第449號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第449號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1695號，中華民國96年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1398號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由該法院以87年度易字第1737號判決免刑確定；又因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒、強制戒治，於民國（下同）94年 4月18日停止戒治釋放出所，經保護管束後，於94年 9月13日縮刑期滿執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第46號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經原審於95年6月6日以95年度易字第453號判決處有期徒刑5月確定。詎猶不知悛悔，於上開強制戒治執行完畢釋放後 5年內，又基於施用第二級毒品安非他命之犯意，自95年7月1日起至 7月12日止，在臺北縣淡水鎮○○街○段346巷12號住處，以玻璃球燒烤吸食之方式，1 天施用1、2次，反覆成習地多次施用第二級毒品安非他命，嗣於同年7月13日晚上 8時40分許，為警在臺北縣淡水鎮○○路 127號旁當場查獲，並扣得其所有安非他命1包 (毛重1.1公克、含空包裝袋1個）及海洛因1包 (淨重0.53公克，持有海洛因部分，另由檢察官簽分偵辦中)。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局第二海巡隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查、原審供認不諱，且被告為警查獲時，經採集其尿液送檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年7月28日CH/2006/70703號濫用藥物尿液檢驗報告 1紙、濫用藥物取液檢驗檢體監管紀錄表 1紙在卷可稽，又扣案為被告持有之晶體 1包，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局淡水海巡隊初步檢驗，亦呈安非他命反應，此有該隊初步鑑驗報告書 1紙在卷可憑，足證被告自白與事實相符，其施用第二級毒品犯行，至堪認定。又被告曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由該法院以87年度易字第1737號判決免刑確定；又因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒、強制戒治，於94年 4月18日停止戒治釋放出所，經保護管束後，於94年 9月13日縮刑執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第46號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經原審於95年6月6日以95年度易字第453號判決處有期徒刑5月確定之事實，有臺灣士林地方法院檢察署95年度戒毒偵字第46號不起訴處分書、本院被告前案紀錄表各 1份在卷可憑，亦甚明確。本件被告係於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，3犯施用第二級毒品罪之犯行。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有上開毒品進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例所規定之施用第二級毒品犯行，具有因毒品成習而反覆施用之性質，復參酌最高法院95年度台上字第1079號判決揭示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨，及最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨所揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯概念，足認毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品行為應係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別；而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯。準此，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之一罪。是被告自95年7月1日起至同年7月12日止，每天施用1、2 次，反覆成習地多次施用毒品安非他命之行為，顯已有毒癮，揆諸前開說明，應為集合犯之包括之一罪。

三、臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第 460號即95年度毒偵字第2245號併案意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品安非他命之同一犯意，以每3天施用1次之頻率，在臺北縣淡水鎮○○街○段346巷12號住處，施用第二級毒品安非他命至95年11月21日止。嗣於95年11月21日晚上 9時30分許，為警在上址搜獲，並扣得安非他命吸食器1組、玻璃球4個及殘渣袋 2個，因認此部分與本件起訴論罪部分有集合犯之包括一罪關係，應為起訴效力所及等語。惟查，上開併案部分，被告於偵查中僅供承最後施用安非他命之時間為95年11月21日，並有當日採尿送驗有安非他命陽性反應之台灣檢驗科技股份有限公司95年12月 8日之濫用藥物尿液檢驗報告 1份在卷可憑，而本件起訴論罪被告施用安非他命之期間，為95年7月1日起至同年 7月12日止而已，兩者前後差距甚久，尚難認係同一反覆成習之施用行為，不能逕以接續犯或集合犯之包括一罪關係論擬，且95年7月1日刑法修正施行後業將連續犯之規定刪除，亦難認有該連續犯之適用，是併案部分應非本件起訴效力所及。

四、原審判決為如以上之論斷，審酌被告已有施用毒品之前科，且經觀察勒戒、強制戒治程序，仍無法戒除復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，及施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，被告犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑陸月，併諭知易科罰金之折算標準，而扣案之第二級毒品安非他命（毛重1.1 公克），依法宣告沒收銷燬，其中包裝用之空袋 1個為被告所有供本件施用毒品犯罪所用之物，依法宣告沒收。核其認事用法，均無違誤。公訴人上訴意旨略以，原審關於移送併辦部分未予判決，指摘原判決不當云云，然併案部分與本件起訴論罪部分，兩者前後差距有 4月之久，尚難認係同一反覆成習之施用行為，不能逕以接續犯或集合犯之包括一罪關係論擬，應非本件起訴效力所及，已如前述，應成立數罪，無從一併審判，故公訴人之上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。