最高法院九十二年度台上字第六七四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六七四四號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○ （另案在台灣台中監獄執行中）

共同選任辯護人

陳益軒律師

右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年八月

十三日第二審判決（九十二年度上訴字第七三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢

察署九十一年度偵字第二四五三二號、九十二年度偵字第九一二號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

壹、撤銷發回部分(即殺人未遂及未經許可，持有手槍罪部分)本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○等二人以殺人未遂罪刑部分之判決，改判論上訴人等二人以殺人未遂罪，各處有期徒刑柒年；並維持第一審論上訴人等二人以共同未經許可，持有手槍罪，各處有期徒刑陸年，均併科罰金新台幣貳拾萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準部分之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）連續犯係指基於概括之犯意，對同一性質之法益，予以反覆數次之侵害，觸犯同一罪名者而言，乃數個獨立之犯罪行為，時間上有先後次序之別。若行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為時，始為接續犯，屬實質上之一罪。原判決理由雖說明：上訴人甲○○係在緊接之時間內，接續持同一把槍開槍殺人，為一接續殺人行為等旨（原判決第二十一頁第三至四行），惟原判決事實記載：「……甲○○轉身即持手槍朝吳明貴、洪震忠方向不分親疏共接續射擊五發子彈，第

一、二發先朝吳明貴身軀射擊……第三、四發續朝洪震忠射擊……」等情（原判決第六頁第一至五行）。如該認定無訛，甲○○射殺吳明貴及洪震忠二人，時間上似有先後之分，且侵害之法益並非同一，則其前後之殺人犯行，能否認係本於單一犯意接續實施之接續犯，自有研求之餘地，原審未慎酌究明，並於理由內為必要之說明，於法已難謂合。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實一之㈡雖認定被害人吳明貴、洪震忠等二人被害部分僅係上訴人甲○○一人所為等情，惟洪震忠於警詢時指訴：「……甲○○不滿，突然站起來持預藏之手槍先朝吳明貴射擊二槍後，此時乙○○也持槍站起來，渠等二人在（再之誤）朝我本人射擊約二、三槍，致我與吳明貴二人中彈受傷」、嗣於檢察官偵查時再稱：「老進（上訴人甲○○）開了二槍後，他帶的小弟 (乙○○ )也站起來，手上也拿一支黑色的，我知道他也有開槍，但一槍或二槍我不確定……」；另吳明貴於警詢時亦供謂：「……甲○○突然站起來拿出一支手槍，乙○○也站起來手持一把槍支朝我及洪震忠射擊」各等語，並有洪震忠及吳明貴所指認之乙○○及甲○○開槍位置圖在卷可憑（見偵查卷第四十三、四十六、一三九至一四二頁、他字卷第九十八頁背面），果吳明貴、洪震忠等二人之指訴不虛，乙○○就吳明貴、洪震忠等被害部分，亦有共同殺人未遂之犯行，其實情如何，既與乙○○該部分行為是否亦構成殺人未遂之犯行，至有關係，原判決未予究明，資為判斷之依據，遽行判決，亦有證據調查未盡之違誤。（三）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決雖諭知扣案之黑色手提袋應予沒收等旨。惟本件第一審判決事實欄內並未明白認定扣案之黑色手提袋究為何人所有，理由內亦未說明其依憑所在，自不足為適用法律之依據，原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。（四）按依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令。又按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第三百七十九條第七款、第四十七條分別定有明文。本件上訴人乙○○所犯殺人未遂及共同未經許可，持有手槍罪，前者最輕本刑為有期徒刑拾年；後者最輕本刑為有期徒刑伍年，均屬刑事訴訟法第三十一條第一項所規定之強制辯護案件。上訴人乙○○於原審調查時，雖於九十二年四月七日與甲○○共同選任辯護人陳益軒律師為其辯護（見原審卷第八頁），惟陳益軒律師於原審九十二年七月三十日審判期日到庭時，依該審判筆錄之記載僅有：「選任辯護人為被告甲○○辯護，辯護意旨詳如上訴理由狀所載」之字樣（見原審卷第二一九頁），並無為上訴人乙○○辯護之記載，則本件第二審判決關於上訴人乙○○部分自有依法應用辯護人之案件，辯護人未經辯護而逕行審判之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於殺人未遂及未經許可，持有手槍罪部分有撤銷發回之原因。

貳、妨害公務及強制罪部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○所犯刑法第一百三十五條第一項妨害公務罪及乙○○所犯同法第三百零四條第一項強制罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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