臺灣高等法院96年度上易字第953號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 06 月 06 日
• 法官: 曾德水、林婷立、王炳梁
• 被告: 乙○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第953號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙　○
選任辯護人　陳昭全　律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第1815號，中華民國96年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第81號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○被訴於民國九十年六月四日恐嚇部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○被訴於民國九十年六月四日恐嚇部分，無罪。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之有期徒刑拾月、有期徒刑肆月，應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○因偽造有價證券，經本院於民國90年7月31日以90年度
上更 (一)字第479號判處有期徒刑3年6月確定，執行後，於94年1月30日縮刑期滿而執行完畢。
二、乙○於87年7月間，明知並無開設公司實質營業之事實，竟
意圖為自己不法所有，在台北市松山區○○○路○段114號5樓之1，向甲○○佯稱：擬在該處成立「全球商業銀行」、
「海灣開發股份有限公司」、「金銀島郵購商行」、「天寶投資信託公司」、「證券公司」、「台達租賃公司」、「銀行家俱樂部」等公司行號，同時出具多份不實內容之營業計畫說明書、合約書、釋股辦法、認股書等資料，並以舉辦演講會等方式，取信於甲○○，使甲○○信以為真。乙○遂以成立上開公司亟需資金為藉口，邀請甲○○投資，並允諾每月有5%之股利分紅，致使甲○○不疑有他而陷於錯誤，於同年7月底及8月初，分別將新台幣 (下同）60萬元及20萬元，交付乙○作為投資之用。乙○收受80萬元款項後，並未投入任何公司之成立或營運，實際流為己用，避不見面，甲○○至此始知受騙。
三、甲○○於94年4月22日具狀向台灣台北地方法院檢察署提出
詐欺告訴，並於94年5月24日首次開偵查庭。乙○另基於恐
嚇之犯意，於94年5月27日下午3時許，在電話中向甲○○恫稱：「我把他交給身邊的幾個人在處理」、「不相信我的人就對幹」、「你本來要用很惡劣的方式告下去，找個檢察官來壓我，我現在和你談的方式又不一樣了，談的都是多餘的」、「我沒有意思的告，我的原則個性就是這樣，我身上有多少傷疤，都是和人家幹的」、「我一旦正式歸化加拿大，我在台灣連待不待我都無所謂，所有我的世仇和我要做的事，我都在那時處理」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇甲○○，使甲○○心生畏懼，危害其安全。
四、案經甲○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）關於被訴詐欺部分：
訊據上訴人即被告乙○固坦承於87年7月間，在台北市松山
區○○○路○段114號5樓之1，先後向告訴人甲○○共收取80
萬元，惟否認有詐欺告訴人之犯行，並辯稱：我與告訴人間是借款關係，並非要告訴人投資，且與告訴人間之債務早已和解，其可能有講告訴人所述那些話，但其對象不是告訴人云云。經查：
⑴前述事實二部分，迭據告訴人於原審指訴明確，並提出被告當時自稱「陳國強」之名片、被告具名之獲利「保證書」、營業計劃說明書（附於94年度偵字第8398號卷第15頁、第16頁），而被告確仍積欠告訴人債務一節，復有告訴人提出因執行無效果，由原審法院民事執行處所發之債權憑證為證（附於94年度偵字第8398號卷第17頁）。
⑵被告雖辯稱：並未向告訴人佯稱擬成立「全球商業銀行」、「海灣開發股份有限公司」、「天寶投資信託公司」、「證券公司」、「臺達租賃公司」、「銀行家俱樂部」等多家公司行號，而收受自告訴人之80萬元係借款，而非投資款云云。然被告於原審卻又稱：「我沒有騙她，是因為我原本打算先從告訴人這邊集資，讓公司可以運作，再請大財團來投資」（見原審卷第107頁），於本院則稱：「我拿錢是過生活
」（見本院審判筆錄第3頁）被告前後所言不一，可證告訴
人所指被告以欲成立公司為藉口，邀請告訴人投資一節非虛。
⑶再被告雖否認曾向告訴人佯稱要成立「全球商業銀行」、「海灣開發股份有限公司」、「天寶投資信託公司」、「證券公司」、「臺達租賃公司」、「銀行家俱樂部」等多家公司行號。惟被告另案被控訴詐欺案偵查中（88年度偵字第12172號），由證人李雲麗（按改名為李宜瑄）所提出之證物，
即上開公司之公司名片、營業計畫說明書、課程表、演講會企劃案、合約書、控股公司營業計畫說明書、釋股辦法、證券公司營業計畫說明書、電話開發答客問、證券公司認股書、公開說明書及客戶銀行信用評比資料等文件資料，自其內容觀之，顯見告訴人所言應可憑信。上開文件之來源，證人李宜瑄於原審證稱：「（問：這些資料從何處來的？）這些資料都是我在偵查中提出來的，是乙○當初在為我們上課講的資料，要我把它做成書面，然後發給同仁，因為我是行政助理，所以這些資料都是我整理的」等語明確（見原審卷第71頁、第72頁）。足認被告確有向告訴人訛稱欲成立公司之計劃為藉口，要告訴人參與投資。
⑷被告另對於告訴人所提出之證物「保證書」（見94年度偵字第8398號卷第15頁）否認為真正，辯稱：未見過該保證書云云。然被告對於其記憶是否正確，並不能確定，亦即該保證書未必為偽造，又被告對於獲利「保證書」上所蓋用印文，並不否認其真正，而該印文與卷附台達股份有限公司（按87年5月設立登記，全無營業，經濟部91年3月15日命令解散）登記之公司大小章印文完全相同，足認該印文為真正，則上開證物「保證書」亦為真正。被告稱其後來因案入獄不知印章下落云云，然依前述，被告確有邀請告訴人參與投資，則其以保障投資可獲得之股利為手段，正是加強告訴人之信賴，且無任何事證可證明該獲利「保證書」係他人偽造，是被告此部分辯解亦難採信。
⑸綜上所述，被告既向告訴人陳稱要成立多家公司行號，同時保證投資之獲利，亦收受告訴人出資之80萬元，卻未於收受款項後有任何成立公司行號之動作，反而移之作為私人家用，足見被告僅係口頭聲稱欲成立多家公司行號，並無真正成立公司之意思，其虛構成立公司保證獲利，即為施用詐術。故被告意圖為自己不法所有，佯稱成立多家公司，及簽訂獲利「保證書」向告訴人施用詐術，令告訴人陷於錯誤，誤認為投資可獲高額報酬，而將80萬元交付被告，被告詐欺取財之犯行，堪以認定。
（二）關於被訴於94年5月27日恐嚇部分：
訊據被告坦承於94年5月27日下午3時許，與告訴人電話聯絡等情不諱，惟否認有恐嚇告訴人。惟查：
⑴被告於94年5月27日下午3時許，在電話中向甲○○恫稱：「我把他交給身邊的幾個人在處理」、「不相信我的人就對幹」、「你本來要用很惡劣的方式告下去，找個檢察官來壓我，我現在和你談的方式又不一樣了，談的都是多餘的」、「我沒有意思的告，我的原則個性就是這樣，我身上有多少傷疤，都是和人家幹的」、「我一旦正式歸化加拿大，我在台灣連待不待我都無所謂，所有我的世仇和我要做的事，我都在那時處理」等語，業經告訴人證述在卷，並有告訴人提出之錄音帶，及檢察事務官作成之譯文可證（見94年度偵字第8398號卷第58頁至第60頁）。
⑵告訴人因投資求償無著，乃於94年4月22日具狀向檢察官提
出告訴，迫使被告出面解決，檢察官並於94年5月24日首次
開偵查庭。觀被告上開電話談話內容，多在敘述告訴人向地檢署檢察官申告其詐欺一事，足認被告上開談話內容係針對告訴人甚明。被告對告訴人稱「我把他交給身邊的幾個人在處理」、「不相信我的人就對幹」、「你本來要用很惡劣的方式告下去，找個檢察官來壓我，我現在和你談的方式又不一樣了，談的都是多餘的」、「我沒有意思的告，我的原則個性就是這樣，我身上有多少傷疤，都是和人家幹的」、「我一旦正式歸化加拿大，我在台灣連待不待我都無所謂，所有我的世仇和我要做的事，我都在那時處理」等語，俱屬以加害他人生命、身體之惡害通知他人，使該他人心生畏怖之恐嚇行為，而告訴人已因被告談話內容產生畏懼，對告訴人之安全已足以產生危害，則被告之恐嚇犯行，亦堪認定。至起訴意旨以被告尚以「要叫竹聯幫林世賢來對付他的人」恐嚇告訴人，惟經比對告訴人所提出之錄音帶，由檢察事務官作成之譯文，並無該項詞句，惟縱無此句，於被告之恐嚇罪責亦無影響。
二、法律修正之比較適用：
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
（一）關於累犯之規定（94年5月27日恐嚇部分）被告有期徒刑
執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，不論依
修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，均
構成累犯，對本件被告而言，並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條第1項之規
定，論以累犯，並加重其刑（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。
（二）刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分：刑法分則編
各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則
規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。
經比較新舊法之規定，修正刑法第33條第5款所定罰金之
最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5
款之規定有利於被告。
（三）有關數罪併罰之規定：依修正前刑法第51條弟5款規定：
「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑
者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。本件被告所犯刑法第339條第1項、第305條之罪，其論罪科刑並定應執行刑之結果，不可
能逾20年，是以修正刑法第51條第5款之規定，並無較不
利於被告之情形。
三、論罪之理由：
核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、及修正前刑法第305條之恐嚇罪。查被告前因偽造有價證券
罪，經本院於90年7月31日以90年度上更 (一)字第479號判
決有期徒刑3年6月，於94年1月30日縮刑期滿執行完畢，有
本院被告前案紀錄表在卷可查，有關被告於94年5月27日所
犯之恐嚇罪部分，係被告於執行完畢5年內故意再犯恐嚇罪
，依刑法第47條第1項之規定，應論以累犯，並加重其刑。
被告所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件亦殊，應分論併罰。
四、維持原判決之理由：
原審就被告所犯詐欺，及94年5月27日恐嚇部分，以被告罪
證明確，適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、第305條、刑法第47條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（原審漏載應予補載），並爰審酌被告於犯罪後並
無悔意飾詞辯解，亦不願與告訴人和解，有犯罪前科，恐嚇部分係累犯等一切情狀，分別就詐欺罪判處有期徒刑10月，就94年5月27日恐嚇罪部分判處有期徒刑4月。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。檢察官循告訴人之請求，以原審判決量刑過輕而提起上訴，為無理由；被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪而指摘原判決此部分不當，亦為無理由，均應予駁回。惟因被告90年6月4日恐嚇部分判決無罪（詳後述），本院就上訴駁回部分，二罪所處之刑，依修正刑法第51條第5款
定其應執行之刑，為有期徒刑1年。
五、撤銷改判部分：
（一）公訴意旨另以：被告於90年6月4日，在台北市○○○路○段環亞百貨1樓，與告訴人洽談清償債務事宜，對告訴人
恫稱：「大陸殺手很便宜，殺1人只要1萬元」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇告訴人，使告訴人心生畏懼致生危害於安全。因認被告此部分所為，亦涉有刑法第305條
之恐嚇罪嫌云云。
（二）起訴意旨認被告有此部分犯行，無非以：此部分業經告訴人甲○○於偵查中證述，被告在談債務時「大陸殺手很便宜，殺1人只要1萬元」（見95年度偵續字第81號第43頁），以被告之言語對甲○○之安全已生危害，為其論據。
（三）訊據被告則堅決否認有此部分犯行，辯稱：當天是談和解，絕無出言恐嚇等語。
（四）經查：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例甚明。且
刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
⑵告訴人於94年4月22日具狀向台灣台北地方法院檢察署提
出詐欺告訴，並未提出被告有此部分之恐嚇犯行，於經臺灣高等法院檢察署檢察長命令發回續行偵查時，方於95年7月26日主張被告於90年6月4日有此部分犯行（見95年度
偵續字第81號第43頁）。
⑶惟被告與告訴人於90年6月4日，在台北市○○○路○段環亞百貨1樓，洽談清償債務，被告並清償3萬元，有告訴人具名之收據2紙可證（見94年度偵字第8398號卷第7頁）。⑷告訴人及被告於本院均稱，當日僅二人在場談和解事，被告既當場給付3萬元，告訴人又當場給據。因告訴人之告
訴此部分恐嚇，係以使被告受刑事追訴為目的，惟並無其他佐證。而我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條第1項規定，自負積極舉證釋疑之責任。本案檢察官就被告此部分之恐嚇犯行，除告訴人超過5年後之單一指訴外，並未
提出其他相關證據，因此不能證明被告犯罪。
（五）原審不察，就此部分，為被告有罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴循告訴人之請求，認原審此部分量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由。被告上訴意旨指摘原判決此部分為有罪為不當，則有理由，應由本院就此部分撤銷改判，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、修正刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　6 　　日刑事第十三庭 審判長法　官 曾 德 水法　官 林 婷 立法　官 王 炳 梁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 逸 柔中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　6 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
中華民國刑第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰
金。