臺灣高等法院96年度上更(一)字第412號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 26 日
• 法官: 沈宜生、陳國文、鄭水銓
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第412號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　李采霓律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第112號，中華民國95年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第2387、12884號）， 提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係址設臺北縣板橋市○○路103號2樓之1「甲等磁磚
企業有限公司」（下稱甲等公司，經本院前審判處罰金確定）之負責人，從事磁磚製造業務；張仁福（所涉違反著作權案件，業經原審判刑確定）係址設臺北縣鶯歌鎮○○路67巷10弄2號「福興榮企業有限公司」（下稱福興榮公司，亦經
原審判處罰金確定）之負責人，從事網版轉寫印刷業務。又「吉貝斯圖樣設計系列中」之「海洋之一」（編號為F0001
號）及「旅途之二」（編號G0012號）等圖樣（以下簡稱系
爭圖樣），係「吉貝斯磁磚有限公司」（下稱吉貝斯公司）之受僱人乙○○創作完成享有著作權並約定由僱用人吉貝斯公司享有著作財產權之美術著作，未經吉貝斯公司之同意或授權，不得擅自重製。吉貝斯公司分別於民國89年12 月7日及90年5月9日委託張仁福將上開系爭圖樣轉印成花紙而交付該等圖樣之原稿予張仁福，甲○○竟與張仁福基於意圖營利而以重製之方法侵害他人著作財產權之共同犯意聯絡，由甲○○向張仁福訂購上開系爭圖樣之花紙各8百朵後，未經吉
貝斯公司同意或授權，而由張仁福於91年1月間某日，在上
開福興榮公司內，擅自將系爭圖樣重製成花紙，再以每朵花紙新臺幣（以下同）4元之價格轉售予甲○○，以此方式侵
害吉貝斯公司之著作財產權。甲○○於取得系爭圖樣之花紙後，復加工於所生產之腰帶花磁磚計1600片上，並將磁磚編號為「V708A」（即海洋之一）及「7402」（即旅途之二）
。甲○○明知上開腰帶花磁磚為侵害吉貝斯著作財產權之物，竟基於意圖營利而交付之犯意，於91年5、6月間，將編號「V708A」之腰帶花磁磚500片，以每片21元之價格販售予吉東鋒建材企業有限公司；另於91年10月21日，將編號「7402」之腰帶花磁磚150片，以每片21元之價格販售予玉光磁磚
行；又於91年10月31日，將編號「V708A」之腰帶花磁磚100片，以每片21元之價格販售予立暐建材行。
二、案經吉貝斯公司告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按著作權法對於著作採創作保護主義，於創作完成時即享有著作權。查本件系爭圖樣係證人即吉貝斯公司員工乙○○於88年以後創作，並約定由吉貝斯公司取得系爭圖樣之著作財產權乙節，業據證人乙○○於檢察官偵訊時到庭具結後證述明確（見93年度偵字第2387號卷第24頁背面），此項證詞，於檢訊時亦經被告甲○○、同案被告張仁福及其等共同選任辯護人表示沒有意見（見93年度偵字第2387號卷第24頁背面、第25頁背面），並核與證人即告訴人許夢衿（原名許麗鳳）證述相符。次按「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定」；「依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定」，修正前著作權法第11條定有明文。查本件系爭圖樣係吉貝斯公司職員即乙○○於職務上完成之著作，乙○○為著作人，而乙○○與雇用人吉貝斯公司間亦未對系爭圖樣之著作財產權歸屬另有約定，揆諸前開規定，告訴人吉貝斯公司即享有系爭圖樣之著作財產權。
二、被告甲○○及其辯護人另提出證人陳怡芬於本院95年度智上字第50號民事案件作證之筆錄，陳怡芬證陳：我曾經與乙○○是同事，我一直是在元裕工廠做事，地址是鶯歌鎮○○街146號，乙○○的工作地點也在德昌街146號，每天都看到她云云（見本院上訴審卷第153、154頁），據此主張乙○○係元裕陶瓷工業社之員工，元裕陶瓷工業社方為僱用人而享有著作財產權，吉貝斯公司無告訴權（見本院上訴審卷第24、139、141頁）云云。經查：
㈠元裕陶瓷工業社於76年7月設立登記，設立地址為臺北縣鶯
歌鎮○○街146號1樓，營業項目為非金屬礦物製品製造業，負責人為許夢衿（原名許麗鳳），此有工廠登記證可稽（見本院本審卷第168頁）；而吉貝斯公司於89年3月30日設立登記，設立地址為臺北縣鶯歌鎮○○街60巷58弄19號1樓，營
業項目為建材批發業、國際貿易業，負責人亦為許夢衿（原名許麗鳳），此有營利事業登記證可稽（見本院本審卷第
167頁）。
㈡告訴人吉貝斯公司法定代理人許夢衿（原名許麗鳳）陳稱：元裕陶瓷工業社於76年成立至今，工作地點均為臺北縣鶯歌鎮○○街142-1及146號（該址位於工業區內），吉貝斯公司實際工作地點亦為臺北縣鶯歌鎮○○街142-1及146號。而告訴人於87年間原本欲在同一工作地點（即臺北縣鶯歌鎮○○街142-1及146號）設立吉貝斯公司，然因經濟部規定工業區不得設立公司行號作買賣業，故無法在工作地點申請合法公司。告訴人為合法申請吉貝斯公司，於是向員工鄭月嬌承租臺北縣鶯歌鎮○○街60巷58弄19號1樓，作為登記地址以便
合法申請吉貝斯公司，然實際工作地點在臺北縣鶯歌鎮○○街142-1及146號等語（見本院本審卷第159頁至第160頁），並有吉貝斯公司與協裕窯業股份有限公司、吉貝斯公司與加和紙業股份有限公司往來之進貨單（臺北縣鶯歌鎮○○街146號）、吉貝斯公司與裕邦窯業股份有限公司、吉貝斯公司
與昭河企業股份有限公司往來之進貨單（臺北縣鶯歌鎮○○街142-1號）等吉貝斯公司在臺北縣鶯歌鎮○○街142-1及146號工作地點與客戶業務往來之進貨證明可參（見本院本審
卷第170頁、第171頁），可認元裕陶瓷工業社與吉貝斯公司實際工作地點均為臺北縣鶯歌鎮○○街142-1及146號等情。㈢另吉貝斯公司與元裕陶瓷工業社業務上之關連性，吉貝斯公司為買賣業、元裕陶瓷工業社為工廠，於89年至92年間，由乙○○負責美術設計、完稿、分色、燒光碟存檔，燒錄之光碟交福興榮印刷廠印刷美術著作成轉寫紙交回吉貝斯公司；再由吉貝斯公司現場腰帶貼花紙員工（包含證人陳怡芬）將轉寫紙貼於腰帶磚上，貼花完成之腰帶磚由工廠（即元裕陶瓷工業社）上釉藥入窯、出窯、品檢後，由現場作業員（包含證人陳怡芬）包裝完成，腰帶磚完成品再由公司（即吉貝斯公司）批發全省經銷商買賣等情，業據吉貝斯公司代表人許夢衿陳明（見本院本審卷第161頁至第163頁）；又查元裕陶瓷工業社與吉貝斯公司實際工作地點均為臺北縣鶯歌鎮○○街142-1及146號（已如前述），負責人均為許夢衿，可知吉貝斯公司與元裕陶瓷工業社確實有密切關連。另查陳怡芬於元裕陶瓷工業社離職後進入被告之甲等公司，擔任腰帶磁磚貼花工作，此為被告甲○○所自承（見本院本審卷第190
頁）則陳怡芬與被告甲○○有僱傭關係，所為證詞之可信性已有疑問；且其於88年至93年間，除了是元裕陶瓷工業社員工，同時亦為吉貝斯公司員工，業據許夢衿陳明，並有陳怡芬於吉貝斯公司之薪資所得扣繳憑單可證（見本院上訴審卷第130頁），故陳怡芬所證其只在元裕陶瓷工業社上班之證
詞，並不足採。又乙○○每月支領吉貝斯公司薪資，有吉貝斯公司發給之個人薪資所得扣繳憑單為證（見上訴審卷第
128頁至第129頁），足認乙○○為吉貝斯公司員工，核與事實相符。
㈣至於吉貝斯公司代表人許夢衿雖於原審證稱：乙○○剛來的時候是元裕陶瓷工業社的員工，勞、健保都是在元裕陶瓷工業社，後來成立吉貝斯公司，名義上被分配到吉貝斯公司，但實際上勞、健保、薪水都是在元裕陶瓷工業社等語（見原審卷一第192頁），然查：許夢衿於本院本審又證稱：吉貝
斯公司成立於89年初，員工人數3人，惟5人以上之事業單位，方需加入勞健保，因吉貝斯公司員工人數不符規定，因此無法加入政府單位勞健保，為保障員工權益，一般公司通常以加入當地相關行業工會投保為替代方案。然由於元裕陶瓷成立於76年，工廠擁有健全勞健保體制，且不論元裕陶瓷或吉貝斯公司，其實際工作地點均相同（皆為臺北縣鶯歌鎮○○街142-1及146號），負責人亦均為許夢衿，於是，將吉貝斯公司員工（包含乙○○）勞健保加入同雇主之元裕陶瓷工業社等語（見96年7月24日刑事陳報狀，本院本審卷第129頁）。查吉貝斯公司為買賣業，於89年3月30日設立登記、元
裕陶瓷工業社為工廠，於76年7月設立登記，二者實際工作
地點均為臺北縣鶯歌鎮○○街142-1及146號，負責人亦均為許夢衿，二者間業務具有密切之關連性，已如前述。故吉貝斯公司因無法加入政府單位勞健保，而將吉貝斯公司員工之勞健保加入同雇主之元裕陶瓷工業社，亦符合常情；且乙○○每月支領吉貝斯公司薪資，有吉貝斯公司發給之個人薪資所得扣繳憑單為證。可認乙○○確屬吉貝斯公司員工，並不因其勞健保加入元裕陶瓷工業社而有影響。
㈤綜上，乙○○確屬告訴人吉貝斯公司之員工，足堪認定。被告甲○○及其辯護人辯稱乙○○係元裕陶瓷工業社之員工，吉貝斯公司無告訴權云云，並不足採。
三、被告甲○○又辯稱：告訴人吉貝斯公司之負責人已接受邀宴及調解，並在多人見證下表示放棄民、刑事追訴，事後竟提起告訴，已違誠信原則；另告訴乃論之罪，被害人表示放棄告訴，即不得再行告訴云云。經查：證人劉錦池於本院前審審理時到庭證稱：「我到吉貝斯公司的時候，許小姐告訴我，王先生有侵害她的著作權，我是跟大家都是朋友，請吃個飯就好，給一個面子，讓我當和事佬，許小姐說好」、「（檢察官問：許麗鳳（即許夢衿）當時吃完飯有說不追究嗎？）應該有，請吃飯就表示不追究，但許麗鳳有無說不追究我不確定。是我自己認為請吃飯就是表示不追究」等語（見原審卷〈一〉第193、194頁），由此可見告訴人吉貝斯公司負責人許夢衿並未明白表示放棄對被告等人之刑事追訴，是被告甲○○上開辯解，顯有誤會。告訴人吉貝斯公司提起本件告訴自屬合法。又被告及其之辯護人陳稱：告訴人提起本件告訴已逾6個月告訴期間，本件應諭知公訴不受理之判決云
云。惟查以，依證人劉錦池、鄭曉強分別於原審及本院到庭所證陳，告訴人於91年8月8日或9日已知悉被告等侵害著作
權之事實，且於91年8月15日以前即主張被告侵害其著作財
產權。然查，被告於同年10月21日及31日復再行將腰帶花磁磚出售於他人，雖然告訴人於92年2月24日提出告訴（吉貝
斯公司刑事告訴狀記載日期為92年2月21日，然臺灣板橋地
方法院檢察署收文日期為92年2月24日），惟依被告違反著
作權之最後時點10月31日，距離提出告訴時間並未逾6個月
，難認被告有逾告訴期間才提起告訴之情。
四、復按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第 186 條第 1 項本文前段、第158條之3分別定有明文。查告訴人吉貝斯公司負責人許夢衿於偵查中向檢察官所為之陳述，未經以證人身分具結，揆諸前揭說明，即無證據能力。
五、又按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。查本件同案被告張仁福提出福興榮公司與吉貝斯公司歷年交易明細表影本乙份，係被告張仁福於89年至92年間與吉貝斯公司交易時於業務上所製作之紀錄文書；另告訴人提出之被告甲等公司所出具予立暐建材行之91年10月份請款單、出貨單各1紙，係被告甲等公司於
業務上所製作之證明文書，均顯無不可信之情況，揆諸前開法條之規定，自均有證據能力。
六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件證人即吉東峰建材企業有限公司左耀騰於原審94年12月13日庭訊後所書立之陳報狀，為被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，然被告甲等公司、甲○○及渠等之辯護人迄言詞辯論終結前均未就此部分證據能力部分聲明異議，且該陳報狀之內容係補充證人左耀騰於原審審理時所為之陳述，本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於91年1月間向被告張仁
福購買「海洋之一」及「旅途之二」圖樣之花紙各800朵，
復將上開花紙加工於甲等公司所生產之腰帶花磁磚共1600片上，並將上開腰帶花磁磚販售予立暐建材行、玉光磁磚行及吉東峰建材企業有限公司之事實，惟否認有何違反著作權法之犯行，並辯稱：伊向張仁福購買系爭圖樣之花紙時，張仁福曾說該等圖樣係吉貝斯公司棄版的圖樣，沒有任何問題云云。
二、經查：
㈠上揭被告張仁福、甲○○共同重製系爭圖樣之花紙乙節，業據被告甲○○於原審及本院審判時及同案被告張仁福於原審審判時自承在卷，核與證人即告訴人吉貝斯公司之負責人許夢衿指述相符，此部分堪信為真。
㈡同案被告張仁福於原審雖辯稱：依雙方交易慣例與默契，告訴人就系爭圖樣未支付製版費，即為棄版圖樣，視為放棄著作權，故伊對於系爭圖樣有重製之權利云云。然查：
⒈共同被告張仁福於檢察官偵訊時先供稱：系爭圖樣是吉貝斯公司委託伊公司轉印成花紙，伊與吉貝斯公司負責人許麗鳳（即許夢衿）有口頭約定，若沒有付版費，則可將圖樣賣予他人，本件吉貝斯公司並未支付版費，故可將此圖樣再轉賣予他人等語（見92年度發查字第966號卷第56頁
），復於原審訊問時陳稱：告訴人未支付系爭圖樣花紙之版費，即為棄版圖樣，視為放棄著作權等語（見原審卷一第28頁），共同被告張仁福嗣於原審訊問時始為：告訴人未付版費即為放棄著作權之主張，是否屬實，即有可疑。⒉另共同被告張仁福於原審審理時亦供稱：訂購數量很大之情形，無須支付製版費（見原審94年3月28日審判筆錄）
，核與證人許夢衿到庭證述：吉貝斯公司向被告張仁福訂購花紙數量少者或是只訂購一次（例如紀念品），而訂購數量亦少者，均需向被告張仁福支付製版費等語（見原審卷一第186頁）相符，且觀諸同案被告張仁福所提出與告
訴人吉貝斯公司之歷年交易明細表，被告張仁福與告訴人吉貝斯公司於89年7月12日起至92年4月11日止之交易紀錄計有304次，其中有18次交易係告訴人有支付版費之情形
，於該18次交易中，有16次屬「字稿」，均僅訂購1次，
交易數量至多為1百多張，交易金額，則為數百元至三千
多元之間；另2次需給付製版費之情形則為同案被告張仁
福於91年9月20日交付之「腰帶花」與90年10月26日交付
之「大理石紋」花紙，就「腰帶花」花紙而言，告訴人僅訂購17張，一張有12朵，共計204朵，交易金額則為476元，另就「大理石紋」花紙而言，告訴人僅訂購3000朵，交易金額則為7000元，綜觀此18次告訴人須支付製版費之交易紀錄，均為告訴人訂購數量甚少之情形，足見證人許夢衿及同案被告張仁福所稱：訂購一次或訂購數量少之情形，需支付版費；訂購數量大者，無須支付版費等語，均非虛妄。
⒊又同案被告張仁福於原審訊問時供稱：告訴人就系爭圖樣之花紙僅訂購幾千朵，訂購數量算少；如需支付製版費，會於應收帳款對帳單上註明，本件並未通知告訴人支付製版費，亦未向告訴人請求製版費等語（詳前開原審審判筆錄），則依前開證人許夢衿及同案被告張仁福所稱：訂購數量少者需支付製版費，訂購數量多者，無須支付製版費之原則，本件同案被告張仁福理應於應收帳款對帳單上請求告訴人支付系爭圖樣之製版費，而告訴人亦應支付系爭圖樣之製版費始為合理。然被告張仁福既未通知告訴人支付製版費，亦未向告訴人請求製版費，告訴人如何知悉須支付系爭圖樣之製版費？且於此情形下，若謂視為告訴人放棄系爭圖樣之著作財產權，其不合理之處甚明，而告訴人又豈會與被告張仁福為此一對其不利之約定？
⒋再者，同案被告張仁福雖供稱告訴人僅訂購幾千朵花紙，訂購數量算少等語，惟依前開被告張仁福與告訴人間之歷年交易明細所示，就「海洋之一」圖樣花紙，告訴人計向被告張仁福訂購6次，總交易數量為17000朵，被告張仁福則分別於90年7月14日（4000朵）、90年11月22日（3000
朵）、91年5月16日（2000朵）、91年9月4日（3000朵）
、91年12月21日（3000朵）、92年1月13日（2000朵）交
貨予告訴人，另「旅途之二」圖樣花紙，告訴人則一次訂購7000朵，被告張仁福於90年1月3日交貨予告訴人等情，有前開交易明細表乙份附原審卷二第50至51頁可稽，告訴人向被告張仁福所訂購系爭圖樣花紙之數量分別多達
17000朵、7000朵，顯非被告張仁福所稱告訴人訂購數量
甚少之情形，復參酌前開證人許夢衿及同案被告張仁福所稱：訂購數量少者需支付製版費，訂購數量多者，則無須支付製版費之原則，本件告訴人既向同案被告張仁福訂購數量甚多之系爭圖樣花紙，自無須支付系爭圖樣之製版費甚明。故張仁福供稱：告訴人應支付「海洋之一」及「旅途之二」之製版費，而未予支付云云，顯非實在。
⒌另參以同案被告張仁福於原審準備程序及檢察官詰問時均稱：未支付製版費即為「棄版圖樣」，即視為放棄著作權云云（見原審卷一第28頁、原審卷二第118頁），本件告
訴人既無須支付系爭圖樣之製版費，即無所謂系爭圖樣係「棄版圖樣」及告訴人放棄系爭圖樣之著作財產權之問題。同案被告張仁福雖於原審另辯稱：其與告訴人歷年交易中，有18次告訴人特別聲明不可做為棄版圖樣，故有支付製版費，另280餘次係告訴人同意或默示同意放棄著作權
，而未支付製版費之情形云云。然由上開交易明細，至多僅能證明雙方確有18次交易有支付製版費，另280餘次未
支付製版費之事實，並不能證明同案被告張仁福與告訴人間即有就未支付製版費之圖樣，即表示放棄該圖樣之著作財產權之交易慣例與默契。況被告張仁福嗣於原審95年3
月28日審判時供稱：「『棄版圖樣』是例如客人一次拿十個圖案給我，我要配色，如果他不喜歡這個顏色，他不要了，這個就是棄版圖樣」等語（見原審前開審判筆錄），此與其前開所述「棄版圖樣」之定義已有不同，且如被告張仁福前開所述「棄版圖樣」係指配色不合客戶之意之網版，則「棄版圖樣」實係製版時之瑕疵品、試驗品，「非棄版圖樣」與「棄版圖樣」之圖樣均相同，差別僅在顏色之不同而已，若謂配色不合客戶之意之試驗網版即表示客戶放棄該等圖樣之著作財產權，豈不荒謬至極。是同案被告張仁福上述辯稱：告訴人未支付系爭圖樣之製版費，視為放棄該等圖樣之著作財產權，伊有重製系爭圖樣之權利云云，顯係臨訟杜撰之詞，不足憑信，無從為被告甲○○有利之認定。證人許夢衿所為之指述，應屬信而有徵。
⒍被告甲○○於檢察官偵訊時先則供稱：是福興榮轉寫印刷廠提供系爭圖樣，並轉印花紙，再用到磁磚上，不知該等圖樣是吉貝斯的等語（見92年度發查字第966號卷第53頁
），後於檢察官偵訊時改稱：張仁福賣伊花紙時就有告訴伊，該等圖樣是吉貝斯公司的等語（見93年度偵字第2387號卷第67頁），嗣於原審訊問時又稱：張仁福說系爭圖樣是棄版圖樣才買的等語（見原審卷一27頁），被告甲○○於購買系爭圖樣之花紙時是否知悉該等圖樣是告訴人吉貝斯公司所有乙節，先後供述不一，已屬可疑。且告訴人未支付版費之圖樣即為「棄版圖樣」，表示告訴人放棄該等圖樣之著作權等語，係同案被告張仁福臨訟杜撰之詞，業據本院認定如前，足見被告甲○○於原審及本院所稱：張仁福說是棄版圖樣才購買云云，應係附和同案被告張仁福之虛構之詞，委無可採。而被告甲○○於偵查中既已陳述：於向張仁福購買系爭圖樣之花紙時，張仁福曾告知該等圖樣是吉貝斯公司所有等語，此核與被告張仁福於偵查中所述相符（見93年度偵字第2387號卷第67頁），則被告甲○○所經營之被告甲等公司與告訴人吉貝斯公司既同為磁磚製造業者，其明知系爭圖樣之著作財產權屬告訴人所有，竟未向告訴人詢問是否有授權或同意被告張仁福將上開圖樣轉印成花紙後售予他人，即貿然向被告張仁福訂購系爭圖樣之花紙。足見被告甲○○與張仁福二人有共同重製之犯意聯絡，至為顯然。
㈢另被告甲○○及其選任辯護人於本院本審聲請傳喚證人張仁福到庭，證明張仁福確實有向被告甲○○告知系爭圖案為吉貝斯公司的棄版圖樣，沒有著作權問題乙節。然查，同案被告張仁福於原審辯稱：告訴人未支付系爭圖樣之製版費，視為放棄該等圖樣之著作財產權，伊有重製系爭圖樣之權利云云，顯係臨訟杜撰之詞；且被告甲○○明知系爭圖樣之著作財產權係屬告訴人所有，均已如前述。縱認同案被告張仁福確曾告知被告甲○○系爭圖案為吉貝斯公司的棄版圖樣，沒有著作權問題云云，然被告甲○○明知系爭圖樣之著作財產權係屬告訴人所有，竟未向告訴人詢問是否有授權或同意張仁福將上開圖樣轉印成花紙後售予他人，即貿然向張仁福訂購系爭圖樣之花紙，仍侵害告訴人系爭圖樣之著作財產權，無從為被告甲○○有利之認定。因此，被告甲○○及其選任辯護人於本院本審聲請傳喚證人張仁福到庭，核無必要，併此敘明。
㈣基上論證，可認被告甲○○與共同被告張仁福對系爭圖樣並無重製之權利，且被告甲○○與共同被告張仁福二人確實有共同以重製之方式侵害告訴人享有系爭圖樣之著作財產權之行為。
㈤至被告甲○○及其選任辯護人於本院另辯稱系爭圖案不具原創性，不受著作權法之保護云云（見本院本審卷第26頁、第35 頁背面、第243頁）。按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明
文。是著作權法所保護之著作須具原創性，故本於自己獨立之思維、智巧、技術而具有原創性之創作，即享有著作權。所謂原創性，指自己所構思創作出來的作品，即須具備特定內容與創意表達二要件（最高法院81年度台上字第3063號、95年度台上字第459號判決意旨參照）。又按著作權法第5條第1項第4款之美術著作，係著作人以著色、書寫、雕刻、塑型（形）等平面或立體之美術技巧表達線條、色彩、明暗或形狀，以美感為特徵而表現思想感情之創作（最高法院95年度台上字第3753號判決意旨參照）。查本件系爭圖樣係乙○○所創作，業據證人乙○○於檢察官偵訊時到庭具結後證述明確，此項證詞，於檢訊時亦經被告甲○○、同案被告張仁福及其等共同選任辯護人表示沒有意見（已如前述）。並經被告甲○○、同案被告張仁福之共同選任辯護人於檢訊時表示該圖樣有著作權（見93年度偵字第2387號卷第25頁背面）。又查本件系爭圖樣係乙○○以著色、塑型（形）等平面之美術技巧表達線條、色彩、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作，具備特定內容與創意表達二原創性要件，且無積極證據足資證明乙○○有抄襲之情事，可認系爭圖樣係屬著作權法第5條第1項第4款之美術著作。被告甲○
○及其選任辯護人辯稱系爭圖案不具原創性云云，並不足採，併予敘明。
三、再查：
㈠同案被告張仁福於原審審理時陳稱，告訴人有說就系爭圖樣日後會再陸續下單等語（見原審上開審判筆錄），然上開「海洋之一」圖樣之花紙，告訴人計向被告張仁福訂購6次，
被告張仁福則分別於90年7月14日、90年11月22日、91年5月16日、91年9月4日、91年12月21日、92年1月13日交貨予告
訴人等情，已如前述，同案被告張仁福明知告訴人就系爭圖樣會陸續下單，且告訴人亦享有上開「海洋之一」圖樣之著作財產權，竟於告訴人第二次下單後之91年1月間即將「海
洋之一」圖樣轉印成花紙販售予與告訴人同為磁磚製造業者之被告甲等公司，同案被告張仁福意圖營利而以重製之方法侵害他人著作財產權之犯行，至為灼然。而被告甲○○向同案被告張仁福購買系爭圖樣之花紙後，分別於91年5、6月間，將「海洋之一」（即編號「V708A」）之腰帶花磁磚500，以每片21元之價格販售予吉東鋒建材企業有限公司；另於91年10月21日，將「旅途之二」（即編號「7402」）之腰帶花磁磚150片，以每片21元之價格販售予玉光磁磚行；又於91
年10月31日，將「海洋之一」（即編號「V708A」）之腰帶
花磁磚100片，以每片21元之價格販售予立暐建材行等情，
業據被告甲○○自承在卷（詳93年度偵字第2387號卷第17頁），核與證人左耀騰、劉顯章及徐秋玉於原審證述情節相符（見原審卷一第196頁至198頁、原審卷二第42至43頁、第110至115頁、第43至45頁），並有證人左耀騰提出之陳報狀、被告之甲等公司出具予立暐建材行之91年10月份請款單及出貨單各1紙在卷可憑，是被告甲○○意圖營利而以重製之方
法侵害他人著作財產權之犯行及明知系爭圖樣花紙係侵害著作財產權之物，意圖營利而交付之犯行，要無疑義。
㈡被告甲○○另辯稱：係伊員工丙○○未告知伊即逕將磁磚（即本件侵害著作權之物）出售予立暐建材行、玉光磁磚行云云（見本院上訴審第31、32頁），並聲請傳喚丙○○作證。本院依被告之聲請傳喚證人丙○○到庭，丙○○於本院審理時具結後，經辯護人、檢察官交互詰問，證稱：伊於91年7
月受僱於甲等公司，擔任甲等公司之會計、進出貨業務，並負責銷售磁磚，銷售磁磚時，不用回報被告甲○○。被告甲○○有交代伊本件系爭「海洋之一」、「旅途之二」磁磚不能出售。伊於91年10月間販售「海洋之一」150片予玉光磁
磚行、「海洋之一」、「旅途之二」各100片予立暐建材行
，販售上開系爭磁磚前，並未詢問過被告甲○○。直到做帳時，被告甲○○才知道伊有販售上開系爭磁磚予立暐建材行、玉光磁磚行云云（見本院本審卷第235頁至第237頁）。然查，證人丙○○任職於被告甲○○之甲等公司，擔任甲等公司之會計、進出貨業務，則丙○○與被告甲○○有僱傭關係，所為證詞之可信性已有疑問；雖證人丙○○於本院證稱：當時伊剛進公司，即可一人獨自負責、銷售甲等公司之磁磚，不用回報被告甲○○云云（見本院本審卷第235頁），然
依一般社會常情，一個剛進入公司的新進員工，在對公司業務尚不熟悉之情形下，即可在未經負責人之同意或授權，全權負責銷售公司之產品，與常情有違；況證人丙○○於本院本審又證稱：伊於91年7月才受僱於甲等公司，同年10月，
才進公司1、2個月，對甲等公司之業務尚不熟悉，還在學習等語（見本院本審卷第235頁），益徵丙○○初入甲等公司
，對甲等公司之業務尚不熟悉，還在學習等情，依此情形，丙○○如何能全權負責銷售甲等公司之產品。足見證人丙○○前開證述，無非係為被告甲○○脫罪卸責之詞，不足採信。
㈢從上論證，可認被告甲○○與共同被告張仁福有意圖營利以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯意及被告甲○○有明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之行為。
四、綜上所述，被告甲○○上開辯解，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○之犯行堪以認定，應依法論科。
五、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7
月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有
變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。又按比較刑度之輕重，以主刑之比較為先，其重輕則依刑法第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第35條第1、2項定有明文。又刑之重輕，以最重主刑為準，依前2項標準定之，亦為同條第3項前段所明定，必也其最重主刑相同者，始參酌同條第3項所列各款標準定其
輕重。被告行為時，著作權法第91條第2項規定：「意圖銷
售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」；92年7月9日修正公布則將該行為移列於同條第1項規
定為：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」；93年9月1日修正公布則又將之規定於同條第2項以：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害
他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」（即現行法），比較行為時法、中間時法、裁判時法之結果，揆諸前開說明，應以中間時法即92年7月9日修正公布之著作權法第91條第1項最有利於被告。又著作權法關於散布侵害著作權之物之
規定，行為時（即87年1月21日修正）著作權法第93條3款規定：「所犯明知為侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付（即同法第87條第2款之規定），
侵害他人之著作權者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。」；92年7月9日修正著作權法第93條第2
款規定：「意圖營利，明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物意圖散布而公開陳列或持有（即同法第87條第6款之規
定），侵害他人之著作權者，處二年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以下罰金」；93年9月1日修正著作權法第91條之1第2項規定：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金」，均符合上開條文之構成要件，比較行為時法（87年1月21日修正
）第93條3款、第87條第2款、中間法（92年7月9日修正）第93條第2款、第87條第6款、裁判時法（93年9月1日修正）第91條之1第2項之規定，本件被告販賣侵害著作財產權之重製物之犯行（詳如後述），構成要件均該當；法定刑部分，行為時著作權法第93條第3款、第87條第2款之法定本刑為「二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金」，92年7
月9日修正著作權法第93條第2款、第87條第6款之法定本刑
為「二年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以下罰金」，93年9月1日修正著作權第91條之1第2項之法定本刑為「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金」。比較新舊法結果，以行為時（87年1月21日
修正）著作權法第93條第3款、第87條第2款之規定對被告較為有利。然被告明知為侵害著作財產權之物而散布之低度行為，應為重製之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院87年台上字第356號、95年度台上字第950號、第1812號判決意旨參照），綜上著作權法全部新舊法比較結果，本件被告甲○○所犯著作權法部分，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用較有利於被告之92年7月9日修正之著作權法規定為論處。另被告行為時，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第1323號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會研討結果參照），且倘比較結果對被告並無較為有利，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1037號、第2566號判決意旨參照）
。本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告並無較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第28條規定。又被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘
役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數
額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最多應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最多應以新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，
得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第41條第1項前段及修正前罰金
罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準（最高法院
96年台非字第58號判決意旨參照）。
六、核被告甲○○意圖營利，未經吉貝斯公司同意或授權，以重製之方法侵害吉貝斯公司系爭圖樣著作財產權之行為，係犯92 年7月9日修正公布施行之著作權法第91條第2項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪；被告甲○○先後多次意圖營利而交付侵害著作權之物，雖該當於92年7月9日修正公布之著作權法第93條第2款規定之罪，惟被告係意
圖營利而重製上開系爭圖樣之花紙，其重製後，進而交付予他人，其交付之輕行為應為重製之重行為所吸收，不再論以92 年7月9日修正公布之著作權法第93條第2款之意圖營利，明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權之方式散布，侵害他人之著作權罪，自應專依意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷（最高法院93年台上字第950號判
決意旨參照）。公訴人認被告甲○○所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重處斷云云，尚有未合。次按常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生。因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性。就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業。因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為客體內涵客觀上不具延續性及可確定性，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，不能論以常業犯（最高法院92年度台上字第3897號判決意旨參照）。經查：被告甲○○意圖營利擅自重製之花紙數量僅為1600朵，數量甚少，其重製之次數僅有1次，客觀上未具有相當時間之連續性，僅
足認定被告甲○○係偶發短暫為之，並非反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，尚難認被告係恃重製花紙維生，自不該當於常業犯之要件。公訴人認被告甲○○係犯修正前著作權法第94條以犯同法第91條第1項之意圖營利重
製罪為常業，容有未洽，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告甲○○與共同被告張仁福就意圖營利而以重製之方法侵害他人著作財產權罪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
七、原審以被告甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠公訴意旨另以：被告甲○○將本件侵害著作財產權之物出售予永昱建材有限公司、勝利建材行、協成建材行、台昇建材行、吉村建材行、萬人建材行等不特定之顧客以資牟利，並以之為常業，另犯有著作權法第91條之1第1項、第94條之罪云云。原審對被告有無另販賣予起訴書所載之上開六家建材行部分，未予論列說明，尚有疏漏；㈡中華民國96 年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，原審未及審酌，尚有未合。被告甲○○上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，辯稱：同案被告張仁福跟伊說系爭圖樣為棄版圖案，沒有著作權問題云云。然查：被告甲○○於91年1
月間向張仁福購買侵害本件系爭圖樣著作權之花紙，復將上開花紙加工於甲等公司所生產之腰帶花磁磚上，並將上開腰帶花磁磚販售予立暐建材行、玉光磁磚行及吉東峰建材企業有限公司之事實，業據被告甲○○承認。同案被告張仁福雖稱：告訴人未支付系爭圖樣之製版費，視為放棄該等圖樣之著作財產權，伊有重製系爭圖樣之權利云云，然此係臨訟杜撰之詞，並不足採；且被告甲○○明知系爭圖樣之著作財產權係屬告訴人所有。縱認同案被告張仁福確曾告知被告甲○○系爭圖案為吉貝斯公司的棄版圖樣，沒有著作權問題云云，被告甲○○明知系爭圖樣之著作財產權係屬告訴人所有，竟未向告訴人詢問是否有授權或同意張仁福將上開圖樣轉印成花紙後售予他人，即貿然向張仁福訂購系爭圖樣之花紙，仍屬侵害告訴人系爭圖樣之著作財產權，均已如前述。是故，被告甲○○上訴意旨，並無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決被告甲○○部分，予以撤銷另行改判。爰審酌被告甲○○不尊重他人智慧之結晶，擅自侵害他人著作財產權，而獲取利益，暨渠等之犯罪動機、目的、手段、重製花紙之數量非多、獲利非鉅、犯罪後均飾詞否認犯行，態度不佳、尚未與告訴人達成和解等一切情狀，就被告甲○○量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折
算標準。又被告甲○○所為本件犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，所犯92年7月9日修正公布施行之著作權法第91條
第2項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪
，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑
條件相符，依法減為有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算
標準。
八、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告甲○○除將本件侵害吉貝斯公司著作財產權圖案之磁磚，出售予吉東鋒建材企業有限公司、玉光磁磚行、立暐建材行外，被告甲○○尚有將本件侵害吉貝斯公司著作財產權圖案之磁磚出售予勝利建材行、協成建材行、台昇建材行、吉村建材行、永昱建材有限公司、萬人建材行等，因認被告甲○○此部分另犯有著作權法第91條之1第1項、第94條之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪嫌。
㈡訊據被告甲○○否認有將侵害吉貝斯公司著作財產權圖案之磁磚另出售予勝利建材行、協成建材行、台昇建材行、吉村建材行、永昱建材有限公司、萬人建材行等情。
㈢經查：⒈勝利建材行（負責人：李桶生，新竹縣新豐鄉埔和村360- 5號）部分：告訴人吉貝斯公司董事田文增於91年11月7日向勝利建材行購得甲等磁磚編號7402號之腰帶磚，有
勝利建材行之估價單可證（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度他字第1525號第22頁），可知勝利建材行確有販售甲等磁磚編號7402號之腰帶磚等情。惟告訴人曾去函告知勝利建材行其所販售之7402號腰帶磚係侵害吉貝斯公司之著作財產權，勝利建材行於91年12月26日告知吉貝斯公司著作權認證之照華國際專利法律事務所鄭春明先生陳稱：該行所販賣之腰帶產品係裕益公司所提供，有勝利建材行之估價單及告知函為證等情，業據告訴人自承（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度他字第1525號第14頁至第15頁），並有勝利建材行91年12月26日告知函可參（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度他字第1525號第23頁）。從上可知勝利建材行所販售甲等磁磚編號7402號腰帶磚，係由裕益公司所提供。⒉協成建材行（嘉義市○○鄉○○路175號）部分：告訴人吉貝斯公司法定
代理人許夢衿（原名許麗鳳）曾向協成建材行購買編號V708A及編號7402腰帶磚，有協成建材行之出貨單據為憑（見臺
灣板橋地方法院檢察署92年度他字第1525號第24頁），可知協成建材行確有販售編號V708A及編號7402之腰帶磚等情。
惟協成建材行負責人黃薏臻於92年7月21日4時接受臺灣板橋地方法院檢察署電話訊問時答覆：「該708、7402腰帶都是
我向長堤建材公司購買的，一般客戶要求708、7402腰帶，
我再去向長堤公司定貨」等語，有臺灣板橋地方法院檢察署92年7月21日洽辦公務電話紀錄表在卷可稽（見臺灣板橋地
方法院檢察署92年度他字第1525號第10頁）。從上證詞，可知協成建材行所販售編號V708A及編號7402腰帶磚，係向長
堤建材公司定貨及購入。⒊台昇建材行（負責人：吳財福，臺南縣仁德鄉○○路○段112號）部分：告訴人吉貝斯公司向
台昇建材行購買編號7402腰帶磚，有台昇建材行收據及台昇建材行負責人吳財福名片為憑（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度他字第1525號第25頁），可知台昇建材行確有販售編號7402之腰帶磚等情。⒋吉村建材行部分：告訴人吉貝斯公司向吉村建材行購買編號V708A、編號7402腰帶磚，有吉村
建材行之出貨單據為憑（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度他字第1525號第26頁），可知吉村建材行確有販售編號V708A、編號7402之腰帶磚等情。惟吉村建材行花蓮門市負責人
蔡淑惠曾因應告訴人詢問，以覆函指出：吉村建材行所販賣之腰帶磚係向玉光建材行（位於花蓮市○○鄉○○路266號
）所購得等語，業據告訴人自承（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度他字第1525號第15頁至第16頁），並有吉村建材行蔡淑惠回覆函1紙可參（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度
他字第1525號第27頁）；另蔡淑惠於92年7月21日12 時接受臺灣板橋地方法院檢察署電話訊問時答覆：「91年11 月2日所銷售7402、708A腰帶是向玉光建材行買的。一般公司沒賣此貨，而發票上面寫的『甲等』字樣在該公司原稿上並無載明」等語，有臺灣板橋地方法院檢察署92年7月21日洽辦公
務電話紀錄表在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度他字第1525號第9頁）。從上，可知吉村建材行所販售編號
V708A及編號7402腰帶磚，係向玉光建材行所購入，至於告
訴人所提供之發票，其上之「甲等」字樣，在該公司發票原稿上並無載明，故無從依此認定該發票係為甲等公司所開立等情。⒌永昱建材有限公司（負責人：謝麗美，桃園市○○路119號1樓）部分：告訴人吉貝斯公司董事田文增向永昱建材有限公司購得編號V708A、編號7402腰帶磚，有永昱建材
有限公司之出貨文件及該公司負責人謝麗美之丈夫陳春明名片影本各1份可證（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度他字
第1525號第28頁），可知永昱建材有限公司確有販售編號V708A 、編號7402之腰帶磚予田文增等情。惟永昱建材行陳春明於92年7月11日5時接受臺灣板橋地方法院檢察署電話訊問時答覆：「91年11月29日出售田先生7402、708A腰帶，是向和益工廠買的。當天田先生要求7402、708A腰帶，其才去調貨，永昱並無銷售該等7402、708A腰帶」等語，有臺灣板橋地方法院檢察署92年7月11日洽辦公務電話紀錄表在卷可稽
（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度他字第1525號第8頁）
。依此證詞，永昱建材有限公司於91年11月29日出售予田文增之編號7402、編號708A腰帶磚，是應田文增要求，才向和益工廠調貨，該公司原本並無銷售該等編號7402、編號708A腰帶磚。⒍萬人建材行部分：告訴人吉貝斯公司羅際森於92年1月16日向萬人建材行購得編號7402號腰帶磚，有萬人建
材行之送貨單及發票各1份可證（見臺灣板橋地方法院檢察
署92年度發查字第966號第21頁），可知萬人建材行確有販
售編號7402之腰帶磚等情。惟萬人建材行會計王莉莉於92年7月11日2時40分接受臺灣板橋地方法院檢察署電話訊問時答覆：「我銷售的『腰帶』並非甲等磁磚所生產，店內並未銷售編號708A及7402的磁磚，92年1月15日賣給羅際森的『腰
帶』，是我們公司的工廠琦麗磁磚股份有限公司所生產」等語，有臺灣板橋地方法院檢察署92年7月11日洽辦公務電話
紀錄表在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度他字第1525號第7頁）。依此證言，永昱建材有限公司於92年1月15日出售予吉貝斯公司羅際森之編號7402腰帶磚，是由琦麗磁磚股份有限公司所生產。綜上所述，勝利建材行、協成建材行、台昇建材行、吉村建材行、永昱建材有限公司、萬人建材行等公司所販售之磁磚，均非被告甲○○之甲等公司所製造銷售，與被告甲○○無涉。此外，復查無其他積極證據足資認定上開勝利建材行、協成建材行、台昇建材行、吉村建材行、永昱建材有限公司、萬人建材行等公司所販售涉有侵害本件吉貝斯公司著作財產權圖案之磁磚與被告甲○○有關，自屬不能證明被告甲○○犯罪，就此部分本應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有修正前常業犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，92年7月9日修正公布施行著作權法第91條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段，行為時刑法第28條、第
41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　26　　日刑事第四庭 審判長法　官　沈宜生
法　官　陳國文
法　官　鄭水銓
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
92年7月9日修正公布施行著作權法第91條
意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。