臺灣高等法院96年度上訴字第1456號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1456號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院95年度訴字第1969號，中華民國96年2月16日第一審判決（ 起訴案號：台灣台北地方法院檢察署95年度毒偵字第2529號、第2688號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑 3月；又於92年間，因施用第二級毒品案件，經同院判處有期徒刑6月、6月，嗣三罪定應執行刑為有期徒刑1年2月，於94年2月6日執行完畢。且因前開毒品案件，於 93年7月16日執行強制戒治期滿釋放，仍不知悔悟。復於95年9月12日晚間，在台北縣新店市○○路121號碧潭飯店某客房內，將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，一同置於玻璃瓶吸食器內，以火燒烤之方式同時施用第一級毒品與第二級毒品。於95年9月13日2時30分許，在台北縣新店市○○路 ○段90號前為警查獲，扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命2包。又於95年9月26日或27日，在同上碧潭飯店805號客房內，以同一方式施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於 95年9月28日23時許在碧潭飯店 805室為警當場查獲，並扣得如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命 8包，及其所有用以分裝施用毒品之分裝袋50個與分裝毒品所使用之電子秤1個。

二、案經台北縣政府警察局新店分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之上訴人即被告甲○○坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，否認有施用第一級毒品海洛因之故意，辯稱：因其朋友將海洛因、安非他命一併摻入玻璃球吸食器，其並不知情，乃誤用海洛因云云。然查：上開犯罪事實，迭據被告甲○○於原審審理中坦承不諱（見原審卷第37頁），且被告二次為警查獲，經採集其尿液送請化驗，第一次呈現嗎啡與甲基安非他命類陽性反應，第二次呈現安非他命陽性反應，有台北縣政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條例案件被移送者姓名代碼對照表、自願採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限公司95年10月9日CH/2006/90986號、95年10月20日CH/2006/A0334號濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽（見95年度偵字第2529號偵查卷第88頁，95年度偵字第2688號偵查卷第92頁）。另被告被查獲扣得白色粉末、白色結晶與分裝袋、電子秤之事實，亦有台北縣政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、自願受搜索同意書在卷可憑。而於95年9月13日第一次查獲扣案之白色粉末1包，經送請法務部調查局鑑定結果，確認含有第一級毒品海洛因成分，詳如附表一編號 1之記載，有法務部調查局鑑定書95年10月31日調科壹字第09523030960號鑑定書1紙可參（見95年度偵字第2529號偵查卷第85頁），另第一次被查獲扣案之白色結晶2包、第二次被查獲扣案之白色結晶8包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，均含甲基安非他命成份，詳如附表一編號 1、2、附表二編號1之記載，有該檢驗公司96年10月5日CH/2006/91023號及96年10月20日CH/2006/A0365號濫用藥物檢驗報告在卷可按 （見第2529號偵查卷第89頁，第2688號偵查卷第91頁 ）。另被告於93年7月16日毒品執行強制戒治執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表 1份在卷可參。被告所辯誤用海洛因，為事後翻異避重就輕之詞，不足採信，其事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

二、查海洛因與甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第 2條第2項第 1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，核被告施用海洛因與甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪。被告於 95年9月12日晚間同時將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命置於玻璃瓶吸食器內施用之行為，係以一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。其持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之目的，在於供己吸食，其施用毒品前後之持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於 95年9月12日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，與 95年9月26日或27日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。被告於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑 3月；又於92年間，因施用第二級毒品案件，經同院判處有期徒刑6月、6月，嗣三罪經定應執行刑為有期徒刑1年2月，於94年2月6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，經法務部調查局或台灣檢驗科技股份有限公司為進一步精確鑑定並秤其重量，如附表一編號 1、2及附表二編號1所示，原審未依該化驗後之重量為沒收，而用警方查獲大概毛秤之重量為沒收，與毒品現狀不符。㈡被告施用及扣案之第二級毒品為甲基安非他命，並非安非他命（二者為不同之第二級毒品，見毒品危害防制條例第2條毒品種類附表編號12、89 ），本件查獲扣案之白色結晶，經鑑定為甲基安非他命，原審誤為安非他命，尚有未合。㈢ 警察於95年9月28日第二次查獲被告時，並未扣得玻璃瓶吸食器及打火機，原審理由為同一記載，然原審主文又記載玻璃瓶及打火機已扣案並沒收，主文、理由相互矛盾，亦有未當。㈣甲基安非他命與其外包裝，台灣檢驗科技股份有限公司並未將之析離，原審認已析離，將毒品及外包裝分別諭知沒收銷燬及沒收，也有未合，自屬無可維持。被告上訴意旨，否認施用第一級毒品及認原判決量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，固不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告之品行、素行、前有施用毒品之紀錄，犯罪情節及其生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案如附表一編號1、2、附表二編號 1所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定沒收銷燬之。而扣案如附表一編號 3、附表二編號2、3被告所有之毒品空包裝、分裝袋、電子秤，為被告所有供犯罪所用之物，併予宣告沒收。至於被告施用毒品使用之玻璃瓶吸食器，並未扣案，又非違禁物，無庸宣告沒收。

四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第 369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 趙功恆

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表一：95年9月13日查獲扣案物品┌─┬────┬──┬─────┬───────────┐│編│名稱│數量│重 量 │ 備 考 ││號│ │ │ │ │├─┼────┼──┼─────┼───────────┤│１│海洛因 │1包 │0.95公克 │㈠第一級毒品。 ││ │ │ │ │㈡與同時被查獲之案外人││ │ │ │ │ 陳健雄所有之海洛因1 ││ │ │ │ │ 包，於送法務部調查局││ │ │ │ │ 鑑定時混為一起，無從││ │ │ │ │ 分別。2包淨重0.95公 ││ │ │ │ │ 克，應一併沒收。 ││ │ │ │ │㈢毒品與外包裝已析離（││ │ │ │ │ 見編號３） │├─┼────┼──┼─────┼───────────┤│２│甲基安非│2包 │毛重4.2公 │㈠第二級毒品。 ││ │他命 │ │克，鑑驗使│㈡毒品與外包裝未析離，││ │ │ │用0.011公 │ 應一併宣告沒收銷燬。││ │ │ │克 │ │├─┼────┼──┼─────┼───────────┤│３│空包裝 │空袋│0.62公克 │㈠如編號１之第一級毒品││ │ │ │ │ 包裝袋，與毒品已析離││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │㈡供犯罪所用，屬被告所││ │ │ │ │ 有。 │└─┴────┴──┴─────┴───────────┘附表二：95年9月28日查獲扣案物品┌─┬────┬──┬─────┬───────────┐│編│名稱│數量│重 量 │ 備 考 ││號│ │ │ │ │├─┼────┼──┼─────┼───────────┤│１│甲基安非│8包 │15.30公克 │㈠第二級毒品。 ││ │他命 │ │，鑑驗使用│㈡毒品與外包裝未析離，││ │ │ │0.017公克 │ 應一併宣告沒收銷燬。│├─┼────┼──┼─────┼───────────┤│２│分裝袋 │50個│ │供犯罪所用，屬被告所有││ │ │ │ │。 │├─┼────┼──┼─────┼───────────┤│３│電子秤 │1個 │ │供犯罪所用，屬被告所有││ │ │ │ │。 │└─┴────┴──┴─────┴───────────┘